CC - T354-2019

Sentencia T-354/19

ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Se aplican las mismas reglas sobre procedibilidad de la tutela contra providencias judiciales ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Examen estricto de procedibilidad ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Reglas aplicables (1) Un respeto por el margen de decisión autónoma de los árbitros, que no ha de ser invadido por el juez de tutela e impide a éste pronunciarse sobre el fondo del asunto sometido a arbitramento; (2) la procedencia excepcional de la acción de tutela exige que se haya configurado, en la decisión que se ataca, una vulneración directa de derechos fundamentales; (3) si bien es posible y procedente aplicar la doctrina de las vías de hecho a los laudos arbitrales, dicha doctrina ha de aplicarse con respeto por los elementos propios de la naturaleza del arbitraje, los cual implica que su procedencia se circunscribe a hipótesis de vulneración directa de derechos fundamentales; y (4) el carácter subsidiario de la acción de tutela se manifiesta con especial claridad en estos casos, ya que sólo procede cuando se ha hecho uso de los recursos provistos por el ordenamiento jurídico para controlar los laudos, y a pesar de ello persiste la vía de mediante la cual se configura la vulneración de un derecho fundamental. En materia de contratos administrativos sobresale el recurso de anulación contra el laudo. ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Requisitos específicos de procedibilidad ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO INTERNACIONALProcedencia excepcionalísima La procedencia de la tutela contra laudos internacionales es excepcionalísima pues, además de compartir a ese efecto las consideraciones jurisprudenciales en relación con los laudos nacionales, a estas se les deben sumar las incidencias propias de la naturaleza internacional del arbitraje, las cuales -como se verá- acentúan el análisis estricto de los requisitos de procedibilidad y dan un alcance concreto a las reglas adicionales de procedencia. ARBITRAJE INTERNACIONAL-Elementos que sobresalen de su normatividad Los elementos que sobresalen de la normativa que rige el arbitraje internacional, en particular: (i) la prohibición expresa de intervención judicial; (ii) la libertad de escogencia de las normas de derecho aplicables; y (iii) las causales de anulación internacionales; los cuales inciden en la jurisprudencia constitucional sobre la procedencia excepcional de la tutela contra laudos nacionales. LAUDO INTERNACIONAL-Causales de anulación ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO INTERNACIONALInaplicabilidad de los requisitos especiales de procedencia Frente a las acciones de tutela que se presenten contra laudos proferidos en Colombia con derecho sustancial extranjero, no es posible aplicar los requisitos de procedibilidad especiales propios de la acción de tutela debido a que el único parámetro de control al cual el juez constitucional puede sujetar su análisis es el orden público internacional de Colombia y, al estar la violación de este último contemplada como una causal de anulación, se hace indispensable agotar previamente dicho recurso. ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO INTERNACIONALImprocedencia por incumplir requisito de subsidiariedad

Referencia: Expediente T-7.033.416

Accionantes: GECELCA S.A. E.S.P. y

GECELCA 3 S.A.S. E.S.P.

Accionado: Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá

Magistrado Sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá D.C., seis (6) de agosto de dos mil diecinueve (2019). La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, en especial de las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política, profiere la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de la Sentencia proferida por la Sección Quinta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado el 6 de septiembre de 2018, que confirmó la Sentencia dictada por la Sección Cuarta el 26 de julio 2 de 2018 de la misma Corporación con ocasión de la acción de tutela promovida por las sociedades GECELCA S.A. E.S.P. (en adelante, Gecelca) y GECELCA 3 S.A.S. E.S.P. (en adelante, Gecelca 3 y, junto con Gecelca, las Accionantes) en contra del Tribunal Arbitral de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante, el Tribunal). De conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 y en los artículos 50, 51 y 53 del Acuerdo 02 de 2015, la Sala de Selección Diez

(10) de la Corte Constitucional, mediante Auto de 29 de octubre de 2018, notificado el 14 de noviembre del mismo año, resolvió seleccionar el expediente de tutela de la referencia y repartirlo a la Sala Quinta de Revisión.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud Las Accionantes, mediante apoderado judicial, presentaron acción de tutela contra el laudo final proferido el 4 de diciembre de 2017 por el Tribunal (en adelante, el Laudo Final) por considerar que vulneró sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva.

El Laudo Final tuvo origen en las controversias que surgieron entre las Accionantes y el CONSORCIO CUC-DTC, integrado por las sociedades CHINA UNITED ENGINEERING CORPORATION y DONGFANG TURBINE CO. LTD. (en adelante, el Consorcio), en la ejecución y liquidación del contrato (en adelante, el Contrato RP3) que celebraron el 22 de diciembre de 2010 con el objeto de construir la planta de generación termoeléctrica Gecelca 3 en el municipio de Puerto Libertador, departamento de Córdoba (en adelante, Central Gecelca 3).

2. Hechos relevantes 2.1. Gecelca es una empresa de servicios públicos mixta, organizada como sociedad anónima, en la que la Nación tiene una participación accionaria del 99% en cabeza del Ministerio de Hacienda y Crédito Público y es propietaria del 99% del capital social de Gecelca 3. Esta última también es una empresa de servicios públicos mixta, organizada como sociedad por acciones simplificada. 2.2. Por su parte, el Consorcio está conformado por dos sociedades extranjeras,

CHINA UNITED ENGINEERING CORPORATION y DONGFANG TURBINE CO. LTD., incorporadas bajo las leyes de la República Popular China y con domicilio en el mismo país. 2.3. El 2 de septiembre de 2009, Gecelca y Gecelca 3 celebraron un contrato de mandato en virtud del cual Gecelca, en calidad de mandataria de Gecelca 3, 3 quedó facultada para contratar mediante la modalidad “llave en mano” (también conocida como EPC), todas las actividades relacionadas con la construcción, instalación y puesta en operación de la Central Gecelca 3. 2.4. En desarrollo de su mandato y a partir de la aceptación de la solicitud abierta de ofertas Nro. SCN-03-2009-10, el Consorcio y Gecelca -en nombre y por cuenta de Gecelca 3celebraron el Contrato RP3 el 22 diciembre de 2010, para: “La realización por parte del EL CONTRATISTA EPC y a favor de GECELCA de la ingeniería, adquisición, construcción, instalación y puesta en operación comercial bajo la modalidad llave en mano, de una central térmica con capacidad de generación de ciento sesenta y cuatro mil (164000) kW netos en sitio, a una frecuencia de 60 Hz y una tensión de 110 kV, en una sola unidad a carbón con caldera de lecho fluidizado, en jurisdicción del municipio de Puerto Libertador, Departamento de CórdobaColombia”1. 2.5. El literal c) de la cláusula 31 del Contrato RP3 estableció una cláusula compromisoria en los siguientes términos: “c) Las disputas relativas a este Contrato que no hayan sido resueltas de

acuerdo con los literales anteriores, serán resueltas por arbitramento, de acuerdo con las reglas del Centro de Arbitraje y Conciliación Mercantil de la Cámara de Comercio de Bogotá. Tal arbitramento se hará con tres (3) árbitros colombianos nombrados por dicho centro y será conducido en el idioma español. El laudo arbitral será en derecho, definitivo y vinculante para las Partes, de forma que se podrá impetrar decisión jurisdiccional de cumplimiento del laudo en cualquier corte con jurisdicción sobre la Parte que incumpliere”2. 2.6. El 29 de agosto de 2013, las partes celebraron un otrosí (en adelante, Otrosí Nro. 1) mediante el cual extendieron el plazo del Contrato RP3 y fijaron que la entrada en operación comercial de la Central Gecelca 3 sería el 31 de marzo de 2014 y la entrega total de las obras se produciría el 10 de julio del mismo año. 2.7. Durante el desarrollo del Contrato RP3 surgieron controversias relacionadas con: (i) el periodo máximo de ejecución; (ii) la suspensión de las obras desde el 25 de julio de 2014 hasta el 5 de septiembre del mismo año; (iii) la supuesta mora de Gecelca 3 en el pago de algunas facturas al Consorcio; (iv) la imposición de una multa por parte de Gecelca, en nombre de Gecelca 3, al Consorcio por cuenta de un incumplimiento parcial; (v) la devolución de los saldos pendientes retenidos por Gecelca 3 y la suscripción de la garantía de

estabilidad de la obra; y (vi) la supuesta materialización de varios 1 Folio 163 del Anexo 1. 2 Folios 185 y 186 del Anexo 1. 4 incumplimientos contractuales en cabeza del Consorcio. No obstante, lo anterior, el 17 de septiembre de 2015 la Central Gecelca 3 entró en operación. 2.8. El arbitraje: 2.8.1. El 29 de diciembre de 2014, el Consorcio presentó una solicitud para someter a arbitraje internacional las controversias relacionadas con el Contrato RP3 ante el Centro de Arbitraje y Conciliación de la Cámara de Comercio de Bogotá (en adelante, el Centro de Arbitraje), la cual fue contestada por Gecelca 3 el 29 de enero de 2015, fecha en la que también contestó Gecelca solicitando ser desvinculada del trámite. 2.8.2. El 6 de febrero de 2015, el Consorcio presentó una complementación a la solicitud de arbitraje, la cual fue contestada el 11 de febrero de 2015, en escritos separados, por Gecelca 3 y Gecelca. En ambos escritos, las Accionantes solicitaron al Centro de Arbitraje que se abstuviera de sortear y designar los árbitros de su lista de árbitros internacionales por considerar que la naturaleza del arbitraje era nacional. En el expediente no consta prueba de la respuesta del Centro frente a tal solicitud. 2.8.3. El 11 de marzo de 2015, el Centro de Arbitraje informó sobre la conformación del tribunal arbitral con tres árbitros sorteados y designados de la lista de árbitros internacionales del Centro de Arbitraje y durante el término

dispuesto para ello, ni las Accionantes ni el Consorcio presentaron recusaciones contra los árbitros designados. 2.8.4. No obstante lo anterior, en razón a que Gecelca 3 y Gecelca, por un lado, y el Consorcio, por el otro, diferían sobre la naturaleza nacional o internacional del arbitraje, el 17 de abril de 2015, el Tribunal los invitó a rendir sus observaciones sobre este punto. El 29 de abril de 2015, las partes presentaron escritos con sus respectivas observaciones sobre la materia. 2.8.5. El 8 de mayo de 2015, el Tribunal dictó un laudo parcial (en adelante, el Laudo Parcial) mediante el cual determinó, entre otros temas, que el arbitraje sería de naturaleza internacional debido a que: (i) había sido promovido con posterioridad a la entrada en vigencia de la Ley 1563 de 2012, la cual, en su artículo 119 dispone que la misma sólo se aplicará a los procesos arbitrales que se promuevan después de su entrada en vigencia; y (ii) se configuraron dos de los criterios previstos en el artículo 62 de la norma citada para que el arbitraje se considerara internacional, a saber, que las partes al momento de la celebración del pacto arbitral tuvieran sus domicilios en Estados diferentes y que la controversia sometida a decisión arbitral afectara los intereses del comercio internacional. 2.8.6. El 9 de julio de 2015, el Tribunal emitió la orden de procedimiento Nro. 1 mediante la cual: (i) fijó las reglas de procedimiento acordadas entre Gecelca 3, Gecelca y el Consorcio; (ii) decidió sobre los temas en los que hubo

5 desacuerdo; y (iii) estableció que el Tribunal debía dictar el laudo en un plazo no mayor a seis meses contados a partir del día siguiente a la presentación de los escritos de conclusión. Durante el trámite arbitral y hasta el 30 de agosto de 2017, el Tribunal emitió 16 órdenes de procedimiento adicionales para efectos de dirigir el arbitraje. 2.8.7. El 30 de noviembre de 2015, el Consorcio presentó demanda arbitral, la cual fue contestada por Gecelca 3 el 28 de febrero de 2016, en escrito en el que también presentó demanda de reconvención. En la misma fecha en la que Gecelca, a su turno, contestó la demanda y solicitó al Tribunal decidir, como cuestión previa, su desvinculación del proceso. El 4 de abril de 2016, el Tribunal mediante la orden de procedimiento Nro. 3. negó tal solicitud. 2.8.8. El 28 de abril de 2016, el Consorcio presentó memoriales de réplica frente a las contestaciones de Gecelca 3 y Gecelca y el 28 de mayo siguiente, contestó la demanda de reconvención presentada por Gecelca 3. Por su parte, el 27 de junio del mismo año, las Accionantes presentaron –respectivamentememoriales de dúplica y el 27 de julio de 2016 Gecelca 3 presentó su réplica frente a la contestación a la demanda de reconvención, contestada el 5 de septiembre de 2016 por parte del Consorcio mediante memorial de dúplica. 2.8.9. Del 5 al 8 de diciembre de 2016, el Tribunal celebró audiencia en la que

las partes interrogaron a los testigos3 y del 20 al 24 de febrero de 2017, tuvo lugar la audiencia en la que los peritos4 expusieron sus conclusiones y fueron sometidos a careo. Posteriormente, el 5 y 6 de junio de 2017, las partes presentaron alegatos de conclusión tanto de forma oral como escrita. 2.8.10. El 4 de diciembre de 2017 el Tribunal profirió y notificó el Laudo Final, al que incorporó el Laudo Parcial. El árbitro José Armando Bonivento Jiménez salvó parcialmente su voto frente al Laudo Final por razones contenidas en el texto de la decisión. El Tribunal decidió lo siguiente: a. Declaró que el Centro no tenía jurisdicción, ni el Tribunal tenía competencia, para decidir sobre las pretensiones del Consorcio contra Gecelca, por cuanto ésta actuó como mandataria de Gecelca 3 en lo relativo a la celebración, ejecución y terminación del Contrato RP3 y, en ese sentido, no está comprendida dentro del ámbito de aplicación subjetivo de la cláusula compromisoria5. 3 Los testigos interrogados fueron los siguientes: Johanna Covas, Liu Wu, Wang Zhiliang, Nicolás Tafur, Wilfran Pertuz, Wu Huijing, Álvaro Alemán, José Bencomo, Jairo Ávila, Gerjan Tadeo Bermejo, Aida Ximena Martínez, Carlos Angarita, Ronald Howard y Li Yanfei. 4 Los peritos interrogados fueron los siguientes: Nelson Gallardo y Glenn Villacoria (FTI), Chow Shiao Ling (FTI), Fabián

Arias, Carlos Sosa y Rubén Pulgar (GPS), Manuel Maiguasca (Cerrito Capital) y Marcelo Schoeters (Compass Lexecom) y Carmenza Chahín. 5 Gecelca (la matriz) actuó como mandataria de Gecelca 3 (filial) en la celebración del Contrato RP3, el cual incluye la cláusula compromisoria. En el arbitraje se vinculó a Gecelca, y en el Laudo Final se determinó que, como había suscrito el Contrato RP3 y por ende la cláusula compromisoria en calidad de mandataria, el Tribunal no era competente para pronunciarse frente a ella pues no suscribió la cláusula compromisoria por su cuenta y riesgo, sino por cuenta de su mandante, Gecelca 3. 6 b. Declaró que el Centro tenía jurisdicción, y el Tribunal tenía competencia, para decidir sobre las pretensiones del Consorcio contra Gecelca 3 dentro de la demanda inicial, y sobre las pretensiones de Gecelca 3 contra el Consorcio dentro de la demanda de reconvención. c. Declaró que las pretensiones formuladas por el Consorcio en contra Gecelca 3 y las pretensiones de Gecelca 3 contra el Consorcio eran admisibles. d. Declaró que el Contrato RP3 existía, era válido, eficaz y oponible en todas sus cláusulas. e. Declaró que el plazo máximo para el cumplimiento de las obligaciones del Contrato RP3 fue extendido de común acuerdo por medio de las actas de liquidación Nro. 2 a Nro. 8, hasta el 17 de marzo de 2016, a pesar de no haber suscrito un otrosí para el efecto.

f. Declaró que Gecelca 3 incumplió las obligaciones pactadas en el Contrato RP3 por: (i) haber suspendido las actividades de construcción en la Central Gecelca 3 desde el 25 de julio de 2014 hasta el 5 de septiembre del mismo año. Como consecuencia de lo anterior, ordenó a Gecelca 3 pagar al Consorcio dentro de los 30 días siguientes a la fecha de notificación del Laudo Final las sumas de USD $690.064 y de USD $551.166,54, esta última por concepto de intereses de mora; (ii) haber incurrido en mora en el pago de las facturas expedidas por el Consorcio y, por tanto, ordenó a Gecelca 3 a pagar al Consorcio dentro de los 30 días siguientes a la fecha de notificación del Laudo Final la suma de USD $389.915,13; y (iii) haber impuesto una multa indebida al Consorcio, que ascendió a USD $10.425.000 y haberle descontado USD $10.350.000 de los pagos que le adeudaba al Consorcio, por lo que ordenó a Gecelca 3 a pagar al Consorcio dentro de los 30 días siguientes a la fecha de notificación del Laudo Final las sumas de USD $10.350.000 y de USD $8.266.731,30, esta última por concepto de intereses de mora. g. Declaró que el saldo pendiente de pago del Contrato RP3 ascendía a USD $13.299.404, por lo que ordenó a Gecelca 3 pagar al Consorcio, dentro de los 30 días siguientes a la fecha de notificación del Laudo Final dicha suma más USD $7.280.146,95 por concepto de intereses de mora.

h. Declaró que era procedente aplicar la sanción prevista en el artículo 16.3.1 de Contrato RP3 en contra del Consorcio y ordenó descontar USD $497.600 de las sumas que, como consecuencia de la liquidación del Contrato RP3 Gecelca 3, debía pagarle.

1. Declaró que el Consorcio tenía la obligación de entregarle a Gecelca 3 la garantía de estabilidad de la obra. En consecuencia, ordenó al Consorcio, previa entrega por parte de Gecelca 3 del certificado de recepción y 7 aceptación de las obras, constituir a su favor dicha garantía dentro de los 30 días siguientes a la fecha de notificación del Laudo Final.

j. Declaró que el Contrato RP3 se encontraba liquidado. k. Ordenó que, en caso de que Gecelca 3 incumpliera con el pago de las condenas contenidas en el Laudo Final, correrían en su contra intereses de mora a la máxima tasa legal aplicable. l. Ordenó a los miembros del Consorcio y/o al Consorcio pagarle a Gecelca la suma de COP $824.568.463,80 dentro de los 30 días siguientes a la fecha de notificación del Laudo Final, por concepto de los gastos y costas en los que Gecelca incurrió con ocasión del trámite arbitral debido a que no debió haber sido vinculada al mismo. m. Rechazó las demás pretensiones formuladas por Gecelca 3 y el Consorcio. 2.9. El recurso de anulación6: El 11 de enero de 2018, Gecelca 3, a través de apoderado judicial, interpuso

recurso de anulación contra el Laudo Final ante la Sección Tercera del Consejo de Estado. Invocó, como causales de anulación, las contempladas en el artículo 108, numeral 1, literales b) y d) de la Ley 1563 de 2012, así: - “b) Que no fue debidamente notificada de la designación de un árbitro o de la iniciación de la actuación arbitral o no pudo, por cualquiera otra razón, hacer valer sus derechos; (…)”, pues el Tribunal le impidió ejercer sus derechos a solicitar la aclaración y/o corrección del Laudo Final o, inclusive, a que se emitiera un laudo adicional. Lo anterior, debido al vencimiento del término de las actuaciones arbitrales, sin que las mismas fueran prorrogadas por el mismo Tribunal. - “d) Que la composición del tribunal arbitral o el procedimiento arbitral no se ajustaron al acuerdo entre las partes, salvo que dicho acuerdo estuviera en conflicto con una disposición de esta sección de la que las partes no pudieran apartarse o, a falta de dicho acuerdo, que no se ajustaron a las normas contenidas en esta sección de la ley”, pues el Tribunal desconoció el procedimiento acordado por las partes al negar que Gecelca 3 presentara un dictamen de contradicción y al permitir que el Consorcio presentara, bajo la denominación de un dictamen corregido, un nuevo peritazgo. 6 Sobre el estado de dicho proceso de anulación, la Secretaría de la Sección Tercera del Consejo de Estado, en escrito fechado 5 de marzo de 2019, certificó que el recurso había sido avocado por tal Corporación en auto del 21 de agosto de

2018, en el cual se había ordenado correr traslado para presentar alegatos al Consorcio y al Ministerio Público para lo de su cargo. Agregó que el proceso ingresó el 24 de octubre de 2018 al despacho de la Consejera Ponente, doctora María Adriana Marín y que, a la fecha del escrito, se encontraba pendiente de elaborar proyecto de sentencia. 8 Asimismo, señaló que a la Sección Tercera le correspondía anular el Laudo Final de manera oficiosa y según lo dispuesto en el artículo 108, numeral 2, literal b), cuando: - “b) El laudo sea contrario al orden público internacional de Colombia”, lo anterior debido a que el Tribunal no había elevado solicitud de interpretación prejudicial al Tribunal de Justicia de la Comunidad Andina. 2.10. El 31 de enero de 2018, a raíz de una solicitud de corrección elevada por el Consorcio, el Tribunal corrigió errores tipográficos en tres párrafos del Laudo Final, y rechazó las demás peticiones formuladas. 2.11. A su vez, el 28 de febrero de 2018, las Accionantes, conjuntamente y mediante apoderado judicial, interpusieron acción de tutela contra el Laudo Final por considerar que se habían vulnerado sus derechos fundamentales al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva (en adelante, la Acción de Tutela), por lo que solicitaron que se deje sin efectos el Laudo Final. La Acción de Tutela es causa del presente trámite de revisión.

3. Fundamentos de la Acción de Tutela En la Acción de Tutela, las Accionantes, además de solicitar el decreto de una

medida provisional, argumentaron las razones por las cuales consideran cumplidos los requisitos de procedibilidad generales y específicos exigidos para las tutelas interpuestas contra laudos arbitrales. 3.1. Medida provisional. Solicitaron que, como medida provisional, se suspendiera el pago de las condenas pecuniarias impuestas en el Laudo Final y se dispusiera que, durante el término de suspensión, no se generaran intereses adicionales a favor del Consorcio. Para sustentar la solicitud, indicaron que era necesario proteger el patrimonio de Gecelca 3 condenada a pagar la suma de USD $24.729.383, como condena principal, y USD $16.098.044,79 por concepto de intereses para un total de USD $40.827.427,7. Señalaron que, para pagar esta condena, Gecelca 3 tendría que solicitar un crédito a una entidad financiera que causaría intereses en un orden de USD $18,500 diarios. Arguyeron que el decreto de la medida provisional era indispensable para evitar perjuicios ciertos e inminentes al interés público, en razón de su naturaleza jurídica, además de que los recursos públicos y las actividades de generación de energía se verían afectadas por el término perentorio otorgado para el pago y los excesivos intereses determinados en el Laudo Final. Pusieron de presente que, de no accederse a la suspensión solicitada, una eventual sentencia de tutela favorable a las Accionantes sería ilusoria, habida 9 cuenta que las sociedades que conforman el Consorcio son extranjeras y, si Gecelca 3 llegara a pagarles lo dispuesto en el Laudo Final, la devolución de

dichos dineros se haría difícil. Agregaron que la medida provisional se solicitaba por medio de la Acción de Tutela puesto que el recurso de anulación contra laudos internacionales, de acuerdo con el artículo 109 de la Ley 1563 de 2012, no permite solicitar la suspensión provisional del laudo. 3.2. Requisitos de procedibilidad Las Accionantes adujeron que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional y en particular con la Sentencia SU-500 de 2015, la acción de tutela procede contra las decisiones de los tribunales de arbitramento, incluyendo las de los tribunales internacionales. Agregaron que, por vía del numeral 3 del artículo 111 de la Ley 1563 de 2012, los laudos internacionales cuya sede sea Colombia se consideran como nacionales y “[p]or ese motivo pueden ser ejecutados sin un procedimiento de reconocimiento, pero también están sujetos a los recursos y las acciones del ordenamiento jurídico colombiano, como son el recurso de anulación – para los errores in procedendoy la acción de tutela cuando se vulneran los derechos fundamentales”7. Señalaron que la Corte Constitucional, en Sentencia T-244 de 2007, estableció que los laudos arbitrales son materialmente equivalentes a las sentencias judiciales y, en ese sentido, a los primeros les son aplicables las mismas causales de procedibilidad en sus dimensiones genérica y específica. Igualmente remitieron a la Sentencia C-431 de 2016 con el fin de afirmar que, en virtud del principio de voluntariedad y en aplicación del artículo 116 superior, los árbitros nacionales e internacionales tienen los mismos deberes, poderes y facultades que los jueces, a pesar de que en estricto sentido no lo sean, de manera que

cuando se considera que un laudo arbitral internacional ha desconocido derechos fundamentales de las partes se han de cumplir los mismos requisitos que se le exigen a las acciones de tutela contra laudos nacionales. Frente al alcance del derecho al debido proceso en los trámites arbitrales, indicaron que en la Sentencia SU-556 de 2016, la Corte analizó el derecho a no ser juzgado sino “conforme a leyes y a la Constitución (CP arts 4 y 29), por autoridad jurisdiccional “competente” (CP arts 29 y 116) y a “presentar pruebas y a controvertir las que se alleguen en su contra”, lo cual presupone el derecho a que las pruebas allegadas no se valoren de un modo manifiestamente irrazonable (CP art 29)”8, motivo por el cual la configuración de un defecto orgánico, fáctico, sustantivo o procedimental es, por sí misma, una violación al derecho al debido proceso. 7 Folio 24 del Cuaderno 1 del Consejo de Estado. 8 Folio 29 del Cuaderno 1 del Consejo de Estado. 10 Y antes de pronunciarse sobre el cumplimiento de las causales genéricas de procedibilidad, las Accionantes finalizaron por advertir que la excepcionalidad de la procedencia de la tutela frente a los laudos no puede interpretarse como una “inmunidad constitucional para los laudos arbitrales”9 y que tal control era conducente para asegurar que los árbitros cumplieran la ley y la Constitución. 3.2.1. Requisitos generales 3.2.1.1. Relevancia constitucional. Alegaron cinco razones por las cuales consideran que el escrito de tutela cumple con el requisito de relevancia

constitucional: (i) la afectación material al debido proceso es suficiente para dotar de relevancia constitucional las tutelas contra laudos; (ii) las consecuencias para el patrimonio público que se desprenden del Laudo Final; (iii) la afectación de los derechos al acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva de Gecelca 3, en la medida en que, al haber calificado el arbitraje como internacional, el Tribunal impidió que Gecelca 3 accediera a los jueces “en condiciones de igualdad”10 pues restringió el recurso de anulación a las causales previstas para laudos internacionales, las cuales, a su juicio, son más restrictivas que sus pares nacionales; (iv) el imperio de la Constitución Política debe reafirmarse en los contratos estatales cuando en los mismos se incluyan cláusulas compromisorias; y, (v) el desconocimiento de la ratio decidendi de la Sentencia C-170 de 2014 por parte del Tribunal al declararse internacional, por cuanto “[d]icha sentencia estableció que las normas legales que delimitan el consentimiento otorgado por las partes al arbitraje, y por tanto, sirven para interpretar el pacto arbitral, no pueden ser aplicadas de manera retroactiva a contratos celebrados con anterioridad a su vigencia”11. 3.2.1.2. Subsidiariedad. Las Accionantes se apoyaron en jurisprudencia constitucional12 para deducir que cuando los argumentos de la tutela y del recurso de anulación son distintos y los defectos planteados en la tutela no caben dentro de las causales de anulación, es posible interponer ambos en simultánea.

Sostuvieron que el recurso de anulación permite plantear violaciones al debido proceso durante el procedimiento arbitral pero únicamente por errores in procedendo, mientras que la tutela permite alegar vicios derivados de la vulneración de la Constitución. Explicaron que el recurso de anulación que presentaron ante la Sección Tercera del Consejo de Estado se limitó a solicitar la nulidad del Laudo Final enervando causales que se materializan en errores in procedendo, mas no incluyeron consideraciones sustantivas ni probatorias sobre el Laudo Final. En ese sentido, aclararon que tales vicios se alegan en la Acción de Tutela, mecanismo que, a su parecer, es el conducente para que el juez califique los criterios, valoraciones 9 Folio 29 del Cuaderno 1 del Consejo de Estado. 10 Folio 30 del Cuaderno 1 del Consejo de Estado. 11 Folio 31 del Cuaderno 1 del Consejo de Estado. 12 Las Peticionarias hicieron referencia a las Sentencias T-294 de 1994, T-244 de 2007, T-972 de 2007, T-058 de 2009 y SU-500 de 2015, entre otras. 11 probatorias, motivaciones e interpretaciones plasmados en el Laudo Final y que vulneraron sus derechos al debido proceso, al acceso a la administración de justicia y a la tutela judicial efectiva. Reforzaron su postura al evidenciar que tal circunstancia era aún más notoria en el caso de los laudos internacionales, frente a los cuales las causales de nulidad son más restrictivas que frente a los nacionales, además de que la jurisprudencia de la Corte Suprema había dispuesto que tales causales debían aplicarse de

manera taxativa y no extensiva frente a los laudos internacionales. 3.2.1.3. Inmediatez. Manifestaron que la Acción de Tutela cumplía con el