CC - T357-2022

Sentencia T-357/22

Referencia: Expediente T-8.436.289

Acción de tutela instaurada por Sara en contra de La Clínica, El Médico y Carlos.

Magistrado ponente:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Bogotá D.C., trece (13) de octubre de dos mil veintidós (2022). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Natalia Ángel Cabo, Diana Fajardo Rivera y el Magistrado José Fernando Reyes Cuartas, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, 33 y siguientes del Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA Dentro del trámite de revisión de los fallos adoptados por los juzgados de instancia con ocasión de la acción de tutela presentada por Sara en contra de La Clínica, El Médico y Carlos.

I. ACLARACIÓN PRELIMINAR

1. Considerando la naturaleza del asunto planteado en la acción de tutela y la solicitud formulada en el escrito que le dio inicio, la Corte dispondrá reservar la identidad de la parte accionante, de las personas accionadas y de las vinculadas al trámite de tutela, siempre y cuando no se trate de entidades públicas. Para ello se sustituirán sus nombres reales.

Para el efecto se suscriben dos providencias. Una de ellas, para ser comunicada a las partes del proceso, así como a los vinculados, incluirá los nombres reales. La otra, para ser comunicada a las organizaciones y entidades públicas, tendrá los

nombres ficticios. La anonimización de los datos se deberá reflejar en los 1 documentos e información que se divulgue en la página web de la Corte Constitucional, tales como boletines, comunicados de prensa, información sobre el estado del proceso disponible en los buscadores de acceso abierto al público, entre otros. Esta reserva no comprende el nombre de las personas naturales, las organizaciones privadas y las entidades públicas que en algún sentido han expresado a la Corte su opinión respecto del asunto sometido a su consideración.

II. ANTECEDENTES Síntesis de los hechos: acción de tutela, respuesta de las accionadas y pruebas recaudadas en sede de revisión1

2. Sara, nacida el 6 de noviembre de 1974, tiene en la actualidad 47 años de edad.

En el año 2018 fue diagnosticada con pólipo endometrial. Posteriormente se le diagnosticó obstrucción tubárica bilateral, lo que le impide quedar embarazada de forma natural2.

3. En el mes de septiembre de 2020 Sara y Carlos decidieron iniciar un proceso de fertilización in vitro (en adelante FIV) en La Clínica. El Médico les indicó la importancia de iniciar el procedimiento lo antes posible “debido a [la] edad y las implicaciones propias del proceso”3. El día 23 de septiembre de 2020 fueron suscritos dos documentos por Carlos, Sara y el representante legal de La Clínica.

El primero denominado “Consentimiento informado para la fecundación in vitro/ICSI propio-semen propio”. El segundo identificado como “Consentimiento informado para la vitrificación de embriones”.

4. El 23 de octubre de 2020 realizaron un examen de PSG no invasivo cada

embrión, el cual determinó la viabilidad del embrión para ser transferido. Según el registro del procedimiento médico aportado por la accionante del procedimiento que inició con 6 óvulos resultó únicamente un embrión4. 1 Con el objetivo de presentar los hechos del caso de forma breve y precisa, su relato incluye los hechos que Sara presentó en la acción de tutela, la respuesta de las accionadas y vinculados al proceso, y las pruebas más relevantes recopiladas en sede de revisión ante la Corte. 2 La clínica Santa Fe de Bogotá confirmó que la accionante padece de estas patologías. Expediente digital. Archivo 37_17RtaFundacionSantafe.pdf. Pg. 2. 3 Expediente digital. Archivo 4_04Tutela.pdf. Pg. 1. 4 Expediente digital. Archivo 3_03Anexos.pdf. Pg. 48. 2

5. En este mismo mes, la relación entre Sara y Carlos terminó5. Pese a ello, Sara decidió continuar con el tratamiento de fecundación in vitro con base en una de las cláusulas contenida en el documento denominado “Consentimiento informado para la vitrificación de embriones” conforme a la cual, en caso de separación o divorcio de la pareja, el destino de los embriones criopreservados será determinado por “la madre”. Sin embargo, La Clínica y el Médico se negaron a continuar el proceso asegurando que Carlos retiró su consentimiento con el fin de evitar la implantación del embrión6. En consecuencia, el 1 de marzo de 2021 la Clínica le solicitó llegar a un acuerdo o conciliación con Carlos, para poder continuar con el proceso de FIV.

6. Al respecto, Carlos confirmó que a mediados del mes de octubre de 2020 se comunicó vía WhatsApp y mediante correos electrónicos con el Médico para solicitarle interrumpir el proceso7. Afirmó que tomó esta determinación por “el comportamiento poco decoroso de la accionante, toda vez que ella tenía pleno conocimiento (siempre lo supo, nunca le oculté nada) que [él] viajaba a USA, porque [se] iba a casar con mi novia” y aseguró que Sara “por todos los medios trató de dañar [su] matrimonio”8. También, relató que no ha sido posible establecer un diálogo con Sara por ser “una amenaza para la paz y sosiego doméstico de [su] hogar”9.

7. Por su parte, el Médico afirmó que la implantación no se ha realizado debido a que Carlos revocó el consentimiento otorgado; hecho que fue confirmado por Carlos10. Al respecto, adujo que de acuerdo con el artículo 6 de la Declaración Universal sobre Bioética y Derechos Humanos de la UNESCO, el consentimiento es revocable en todo momento. Asimismo, confirmó que el 21 de enero de 2021 recibió un correo electrónico de Carlos en el cual solicitó información sobre el estado de su petición de revocatoria del consentimiento. En respuesta, el Médico le indicó a Carlos que, de acuerdo con el consentimiento por él firmado, la decisión respecto del embrión en caso de separación y/o divorcio, estaría en 5 Carlos cambió su domicilio a los Estados Unidos de América. 6 Ibidem. 7 Esta afirmación se obtuvo en respuesta al requerimiento efectuado por la Corte en el mes de marzo de 2022.

Expediente digital. Archivo 11.4.1RespuestaCarlos.pdf.

8 Ibid. Pg. 4. Es importante indicar que, frente a la indicación de que la conducta de Carlos había tenido por objeto engañar al sistema de migración de los Estados Unidos, este último se opuso y sostuvo que su matrimonio fue “verdadero” advirtiendo, además, que la emisión de un juicio de reproche frente a lo informado por Sara al respecto no corresponde a la Corte. 9 Ibidem. 10 Expediente digital. Archivo 11.4.1RespuestaCarlos.pdf. Pg. 5. 3 cabeza de Sara, por lo que se le recomendó llegar a un arreglo. Esta recomendación se reiteró en correo del 6 de febrero de 202111.

8. El 10 de febrero de 2021 Carlos remitió un nuevo correo electrónico en el cual reiteró su solicitud a La Clínica de suspender el tratamiento hasta que no se llegara a un acuerdo con Sara. Sin embargo, dicho acuerdo no fue remitido a La Clínica12.

9. Sara afirmó que ha realizado varios pagos a la Clínica desde el año 2020, estando cubierta la totalidad del proceso de FIV. Sin embargo, el Médico afirmó que esto es parcialmente cierto pues está pendiente el pago del saldo por año adicional de criopreservación13. Frente a este punto, la apoderada de Sara indicó que el 27 de octubre de 2021 pagó la suma de dos millones de pesos14.

10. Finalmente, Sara sostuvo que en enero de 2021 se sometió a una cirugía denominada miomectomía por laparoscopia, con la finalidad de “tratar la miomatosis que me fue diagnosticada y en búsqueda de la adecuación de [su] cuerpo para el proceso de fertilización in vitro”15. Refirió además que intentó

comunicarse de buena fe con Carlos el día 7 de julio de 2021 vía correo electrónico en el que le habría manifestado: “Dame la única oportunidad que tengo de ser mamá desde mi vientre, yo desde siempre te absuelvo de todas las responsabilidades que te corresponden, te puedo firmar un documento donde me comprometo a nunca reclamarte nada”16.

11. Sara solicitó (i) declarar que La Clínica ha vulnerado sus derechos a la salud sexual y reproductiva, la autodeterminación, la dignidad humana, la familia, la libertad constitucional y el “derecho-interés constitucional a la vida de [su] hijo”17 y (iii) ordenar a la Clínica implantar el embrión de acuerdo con los términos establecidos en el consentimiento informado. 11 Esa perspectiva encontró apoyo, además en el concepto jurídico suscrito por el abogado de la Clínica en el que se indicaba que, aun cuando allí se sugirió llegar a un acuerdo entre Sara y Carlos, se advirtió que en virtud del consentimiento otorgado, la destinación de los preembriones constituía una decisión de Sara. Al respecto se señala que “[d]entro del consentimiento informado remitido para estudio se observa que la persona de sexo hombre previó que las decisiones sobre el embrión resultante del uso de su esperma estuvieran en cabeza de la mujer que también aportó su material genético para su producción”. Archivo 2_02Anexos.pdf. Pg. 5. 12 Ibid. Pg. 5. 13 Esta afirmación se obtuvo en el término de traslado del auto de pruebas del 31 de enero de 2022. Expediente digital. Archivo 4.2.5RespuestaElMédico.pdf. Pg. 5.

14 Expediente digital. Archivo 4.5.1RespuestaApoderadaSara.pdf. Pg. 2. 15 Expediente digital. Archivo 4_04Tutela.pdf. Pg. 2. 16 Intervención ante la Corte de la apoderada de la accionante de fecha 14 de febrero de 2022. Archivo 4.2.2RespuestaAnaMaríaSaldarriaga.pdf. Pg. 18. 17 Ibid. Pg. 18. 4 Trámite de las instancias y sentencias objeto de revisión

12. Mediante Auto del 3 de mayo de 2021, el juzgado de primera instancia dispuso admitir la acción de tutela, accedió a la solicitud de reserva de identidad y vinculó al trámite a Coomeva Medicina Prepagada, a la Fundación Santa Fe, a GenetixCentro de Diagnóstico en Genética Humana y Reproductiva-, a la Secretaría Distrital de Salud, al Ministerio de Salud y Protección Social, a la Superintendencia de Salud y a la Administradora de los Recursos del Sistema General del Sistema de Seguridad Social en Salud “Adres”. Posteriormente, mediante providencia del 4 de mayo dispuso la vinculación de Carlos al proceso.

13. La Clínica y Carlos guardaron silencio en esta etapa. El Ministerio de Salud y la Protección Social, la Secretaría Distrital de Salud18, la Superintendencia de Salud19, la Administradora de los Recursos del Sistema General del Sistema de Seguridad Social en Salud “Adres” 20, Coomeva Medicina Prepagada21 y la Fundación Santa Fe solicitaron22, en general, que se declarará la ausencia de legitimación en la causa por pasiva debido a que los hechos planteados por la

accionante no tienen relación con su comportamiento. Sentencia de primera instancia

14. El 7 de mayo de 2021 el juzgado de primera instancia negó el amparo solicitado. En síntesis indicó que (i) la no realización del procedimiento de fertilización in vitro por infertilidad primaria por obstrucción tubárica bilateral no pone en peligro el derecho a la salud, a la vida o a la integridad de la paciente; (ii) Sara puede acudir a la adopción como un instrumento jurídico para conformar la familia que desea constituir; (iii) a pesar de que Carlos había autorizado disponer del embrión criopreservado, debía tenerse en cuenta que retiró su consentimiento, de modo que La Clínica no podría contrariar esa decisión; (iv) el vínculo entre Sara, Carlos y La Clínica es de naturaleza contractual y ello escapa a la competencia del juez de tutela; y (v) acceder a las pretensiones de Sara supondría la violación del derecho de Carlos a decidir libre y responsablemente el número de sus hijos, según lo prescrito en el artículo 42 de la Constitución. 18 Expediente digital. Archivo 22_02RptaSecretariaSalud.pdf. 19 Expediente digital. Archivo 23_03RptaSuperSalud.pdf. 20 Expediente digital. Archivo 28_08RptaAdres.pdf. 21 Expediente digital. Archivo 33_13RptaCoomeva.pdf. 22 Expediente digital. Archivo 37_17RtaFundacionSantafe.pdf. La solicitud de desvinculación fue reiterada durante el traslado del auto de pruebas del 31 de enero de 2022 de la Corte. Archivo 04.5RespuestaFundacionSantaFe.pdf.

5 Impugnación

15. Mediante apoderado Sara impugnó el fallo reiterando sus pretensiones.

Destacó que la autoridad judicial, de una parte, adoptó un fallo infra-petita debido a que no se pronunció sobre todos los derechos invocados y, de otra, incurrió en errores interpretativos en sus argumentos, discriminando a Sara e interfiriendo con su vida privada. Precisó que “sobreponer los deseos subjetivos de Carlos, por sobre los de la mujer y la vida del no nacido resulta por completo desproporcionado constitucionalmente, ya que sus deseos anulan por completo los derechos de dos sujetos especialmente protegidos por su situación de indefensión: la madre y el que está por nacer”. Sentencia de segunda instancia

16. El 15 de junio de 2021 el juzgado de segunda instancia confirmó la decisión de primera instancia. Presentó varios argumentos para fundamentar su decisión.

17. Primero, Sara cuenta con instrumentos ante la justicia ordinaria para reclamar el cumplimiento del acuerdo suscrito. Segundo, con independencia de la discusión acerca de si el embrión es objeto/sujeto de protección constitucional, lo cierto es que se encuentra en estado de criopreservación y, según los documentos del proceso se cuenta con dos años para disponer del mismo23, de modo que no existe un perjuicio irremediable, teniendo en cuenta además la incertidumbre sobre el resultado de la transferencia del embrión. Tercero, la sentencia de primera instancia no es discriminatoria dado que garantiza la igualdad de Sara y Carlos en atención a que el embrión es resultado del material genético de ambos. Cuarto, no se encuentran solo en juego los derechos de Sara sino también de Carlos y, si

bien este consintió llevar a cabo la fertilización, de los documentos aportados se desprende que las partes involucradas tenían la posibilidad o el “derecho a suspender el tratamiento en cualquiera de sus etapas”. Quinto, es necesario considerar que la situación tiene origen en la voluntad de las partes de manera que, más allá de las alternativas con que cuente Sara para formar una familia y de las proyecciones que pudo hacer por razón del contrato de fertilización asistida, se requiere del estudio integral del acto contractual de modo que, adoptar decisiones prematuras por vía constitucional, puede devenir en situaciones irreversibles. Actuaciones en sede de revisión 23 Afirmó esto con base en el documento contenido en el expediente digital. Archivo 3_03Anexcos.pdf. Pg. 11. 6

18. Mediante Auto del 29 de noviembre de 2021 la Sala de Selección No. Once de la Corte Constitucional seleccionó y repartió a este despacho el expediente correspondiente al radicado T-8.436.289. En trámite de revisión el Magistrado sustanciador profirió dos autos de pruebas, vinculación y suspensión de términos.

19. El primer auto fue proferido el 31 de enero de 2022. En esta providencia se vinculó al Médico y se practicaron pruebas dirigidas a precisar, entre otras cosas, las condiciones (i) en las que fue otorgado el consentimiento para el desarrollo de los procedimientos cuya ejecución ha dado lugar a la presente acción de tutela y

(ii) aquellas en las que se habría producido la revocatoria de dicho consentimiento, según lo manifestado por Sara. También se requirió a algunas instituciones (iii) a

fin de precisar el alcance de la política pública en materia de tratamientos de reproducción asistida y, en particular, respecto del procedimiento de fecundación in vitro y la criopreservación de embriones. Igualmente se solicitó (iv) la opinión de expertos acerca de algunas de las cuestiones que desde la perspectiva médica, psicológica y bioética suscitan los procedimientos antes descritos.

20. El segundo auto fue proferido el 22 de marzo de 2022. En esta providencia la Sala Octava de Revisión requirió a Carlos para que se pronunciara sobre la presente acción de tutela. Para ello ordenó su notificación (i) nuevamente a su correo electrónico, así como (ii) a la dirección física de la ciudad de Bogotá aportada por la parte accionante. Adicionalmente, se solicitó la opinión especializada de algunas organizaciones respecto del impacto que, situaciones como las analizadas en esta oportunidad, pueden tener en la autonomía y en los derechos sexuales y reproductivos de las mujeres y personas gestantes.

Finalmente, se suspendieron los términos del proceso.

III. CONSIDERACIONES

Competencia

1. La Sala Octava de Revisión es competente para pronunciarse sobre las decisiones adoptadas por los jueces de instancia en virtud de lo establecido en numeral 241.9 de la Constitución.

Problema constitucional, síntesis de la decisión y estructura de la sentencia

2. La Corte se enfrenta a un asunto difícil. Sara, quien afirma actuar en su propio nombre y en representación “del hijo que esta por nacer”, solicita que el juez de 7 tutela le ordene a La Clínica proceder con la implantación del embrión resultante de la unión de los gametos aportados por ella y Carlos. Este último ha manifestado

su decisión de no continuar con el proceso advirtiendo, además, que ha conformado otra familia. La Clínica entonces se ha negado a adelantar el procedimiento indicando que no puede proceder si Carlos se opone a ello. A su juicio deben llegar a un acuerdo.

3. Sara advierte que el contrato suscrito con Carlos y La Clínica dispone que, en caso de presentarse cambios en la relación de la pareja -separación o divorcioque originen un desacuerdo acerca de la destinación de los embriones, ello se definirá por la “madre”. Estima entonces que la actuación de La Clínica, del Médico y de Carlos se opone no solo a lo establecido en el texto del contrato, sino también a los derechos a la salud en conexidad con los derechos sexuales y reproductivos, a la familia, a la dignidad humana y a la libertad de conciencia.

4. Debe la Sala definir si la Clínica, el Médico y Carlos desconocieron los derechos fundamentales de Sara, en particular el derecho a la autodeterminación reproductiva, al negarse a implantar el preembrión a cuya formación concurrió con Carlos, alegando que este último revocó su consentimiento. En caso de que la respuesta sea positiva, esta providencia deberá establecer los efectos que en materia de filiación podrían producirse.

5. La Corte concluirá que la Clínica, el Médico y Carlos violaron el derecho de Sara a la autodeterminación reproductiva y, en particular, los artículos 15, 16 y 42 de la Constitución. Esta decisión se fundamentará en las siguientes razones.

6. Primero, el desarrollo las Técnicas de Reproducción Humana Asistida (en adelante TRHA) se encuentra comprendido por el ámbito de protección de los

derechos sexuales y reproductivos. Segundo, con fundamento en tales derechos las personas se encuentran habilitadas, en general, para acudir a tales procedimientos y celebrar acuerdos acerca del modo en que deben desarrollarse. Tercero, el desarrollo de las TRHA exige considerar, a partir de una perspectiva de género, el impacto diferenciado que su desarrollo supone para las mujeres y, en esa medida, la importancia de conferir un peso especial a sus intereses en casos como el analizado. Cuarto, la posibilidad de acudir a dichas técnicas permite que las personas acuerden, a partir del aporte de sus propios gametos, la creación y criopreservación de embriones con fines de procreación. Quinto, con fundamento en ese derecho es posible, tal y como lo hicieron Sara y Carlos, disponer reglas sobre la destinación de los embriones en caso de ruptura de la relación de la pareja, siempre y cuando la destinación prevista no desconozca la Constitución. 8

7. En adición a lo indicado y al resolver el caso concreto la Corte sostendrá las tesis que se enuncian a continuación. Sexto, en virtud de la cláusula general de libertad (art. 16) que exige reconocer la fuerza vinculante del contrato y de las manifestaciones de voluntad libremente expresadas, las estipulaciones relativas a la destinación de tales embriones deben ser cumplidas, a menos que con ello se configure una violación de los derechos fundamentales de una de las partes.

Séptimo, dado que el derecho a la autodeterminación reproductiva implica también el derecho a elegir ser o no padre o madre, si después de la ruptura de la pareja uno de los firmantes del acuerdo pretende retirar el consentimiento

previamente otorgado, será necesaria una valoración detallada y rigurosa de las circunstancias a efectos de considerar su capacidad de derrotar la carga que existe a favor de respetar el consentimiento previamente expresado. Octavo, para establecer la validez del retiro de dicho consentimiento debe adelantarse un escrutinio dirigido a considerar y ponderar la situación particular de las personas afectadas y, en particular, la posibilidad de las mujeres de gestar. Noveno, sin perjuicio de otras circunstancias en caso de que sea la última oportunidad para ser gestante -y siempre y cuando no existan razones poderosas que reduzcan el peso de su posición iusfundamentalla fuerza vinculante del consentimiento expresado en el contrato unida al derecho a la autonomía reproductiva, deben preferirse. Décimo, no obstante, dada la intensidad de la restricción en el derecho a la autodeterminación reproductiva de quien no quiere ser padre, es posible que el hombre aportante del gameto -de tomar esa decisiónno quede vinculado por la relación filial prevista en el ordenamiento para el caso de los vínculos consanguíneos.

8. Con el objeto de presentar las razones que justifican la decisión, la Corte seguirá el siguiente orden. Inicialmente determinará si se encuentran satisfechos los requisitos de procedencia de la acción de tutela (primera sección). A continuación, se referirá a las TRHA precisando los intereses constitucionales que resultan relevantes en su desarrollo, destacando la importancia de adoptar un enfoque de género (segunda sección). Luego de ello precisará el alcance y fundamento de los acuerdos privados relativos a las TRHA, estableciendo la

validez de los establecidos entre Sara, Carlos y la Clínica (tercera sección). Seguidamente analizará el deber de cumplimiento de los acuerdos que instrumentan las TRHA y su relación con los derechos fundamentales, determinando las consecuencias que esa relación puede tener en el suscrito por Sara, Carlos y la Clínica (cuarta sección). Después de ello, la Corte establecerá el vínculo entre las TRHA, la filiación y los derechos fundamentales de quienes 9 participan en esas técnicas (quinta sección). Finalmente delimitará la decisión que debe adoptarse (sexta sección).

9. Una precisión adicional es importante. En el curso de la acción de tutela los sujetos procesales, así como los terceros que han expresado su opinión técnica y jurídica, destacaron diversas e importantes dimensiones de la materia en la que se inscribe el caso que ahora analiza la Corte. No obstante, la Sala ha considerado necesario delimitar el análisis en los términos que han sido señalados, en tanto tal examen permite definir si en este caso procede el amparo de los derechos de Sara.

Las deficiencias regulatorias vigentes, de una parte, y los constantes debates médicos, jurídicos y éticos respecto de las TRHA, de otra, sugieren a la Corte adoptar una decisión que, sin perjuicio de establecer criterios claros para la solución del problema jurídico, promueva un debate más amplio y participativo en las demás instancias del Estado. Conforme a ello, este pronunciamiento tiene por objeto definir las reglas que controlen la solución de este caso y no pretenden, en modo alguno, establecer criterios definitivos para enfrentar las diferentes

hipótesis que pueden suscitarse.

A. Primera Sección. La acción de tutela presentada por Sara en contra de la Clínica, Carlos y el Médico es procedente

10. En este caso se encuentran satisfechas las condiciones de procedencia de la acción de tutela. La accionante ha sostenido que su derecho a la autodeterminación sexual y reproductiva fue vulnerado debido a la decisión de la Clínica y el Médico -apoyada en la manifestación que hizo Carlosde abstenerse de continuar con el procedimiento de implantación del embrión. A su juicio ese comportamiento, además, se opone al contenido del documento “Consentimiento informado para la vitrificación de embriones” que le confería la posibilidad de tomar la decisión sobre el destino del embrión en caso de presentarse una ruptura de la relación. De este modo, Sara ha invocado un interés propio que permite afirmar que se encuentra legitimada en la causa por activa.

11. La legitimación en la causa por activa no se predica en este caso del preembrión. En efecto, tal y como lo reiterará la Corte más adelante -infra 46, 47 y 48desde la perspectiva del derecho internacional, la jurisprudencia vigente y la regulación legal colombiana, el preembrión criopreservado no constituye una persona en sentido jurídico ni tampoco puede considerarse, como ha propuesto la apoderada de la parte accionante al invocar el artículo 53 del Código General del Proceso, un “ente” cubierto por la noción de concepción en tanto su implantación no ha tenido lugar.

10

12. El planteamiento de Sara tiene por objeto, como se señaló, cuestionar la actuación de la Clínica, del Médico y de Carlos. Varias razones indican que

respecto de todos ellos existe legitimación en la causa por pasiva. En atención al objeto de La Clínica y a la naturaleza de la actividad que desarrolla se concluye que se trata de una persona jurídica particular que presta actividades vinculadas al servicio público de salud y la controversia planteada se suscita, precisamente, respecto del desarrollo de tratamientos vinculados a las TRHA. A su vez, la decisión de Carlos respecto de la suspensión del procedimiento de implantación del embrión y la sucesiva actuación de la Clínica y el Médico implican para Sara la incapacidad de reaccionar efectivamente frente a la alegada agresión de sus derechos. En efecto esas decisiones reflejan un amplio poder que les permite resistirse a las pretensiones de Sara quien, según advierte, ha quedado por completo excluida de la posibilidad de disponer del embrión. Conforme a ello, la accionante se encuentra en situación de indefensión24.

13. Si bien podría considerarse que Sara dispone de un medio judicial ordinario idóneo para plantear sus pretensiones, en tanto es posible que acuda a la jurisdicción ordinaria para proponer -en un proceso declarativosu reclamo respecto del cumplimiento de los acuerdos establecidos con Carlos y la Clínicaincluso solicitando la práctica de medidas cautelares según lo autoriza el artículo 590.c del Código General del Procesosu eficacia concreta no resulta clara. En efecto, como se desprende del expediente de tutela, adoptar una decisión definitiva en un periodo de tiempo relativamente corto es importante, teniendo en cuenta que el paso del tiempo puede tener una incidencia en el éxito del proceso de implantación del embrión en atención a la edad de Sara. Bajo esa perspectiva,

la acción de tutela interpuesta cumple el requisito de subsidiariedad. En apoyo de esa conclusión milita una razón adicional: el debate planteado por Sara envuelve una aguda controversia especialmente relevante para los derechos fundamentales que justifica un pronunciamiento oportuno del Tribunal encargado por el artículo 241 de guardar la integridad y supremacía de la Constitución. Se trata de una 24 En la sentencia T-407A de 2018 la Corte indicó: “[e]n relación con el estado de indefensión, este Tribunal ha precisado que esta situación se configura cuando la persona afectada en sus derechos por la acción u omisión del particular carece de medios físicos o jurídicos de defensa, o los medios y elementos con que cuenta resultan insuficientes para resistir o repeler la vulneración o amenaza de su derecho fundamental, razón por la cual se encuentra inerme o desamparada. Así pues, ha indicado que “el estado de indefensión es un concepto de naturaleza fáctica que se configura cuando una persona se encuentra en un estado de debilidad manifiesta frente a otra, de modo que, por el conjunto de circunstancias que rodean el caso, no le es posible defenderse ante la agresión de sus derechos”. De acuerdo con lo anterior, en cada caso concreto el juez de tutela debe determinar, de conformidad con los hechos y circunstancias particulares, si una persona se encuentra frente a una situación de indefensión, con el fin de establecer la procedencia de la acción de tutela contra un particular”. 11 materia en la que la Corte tiene entonces una especial responsabilidad por las especiales cuestiones iusfundamentales que suscita.

14. La acción de tutela fue presentada por Sara el día 3 de mayo de 2021, dos

meses después de la remisión que le hiciera la Clínica del concepto que le sugería llegar a un acuerdo o conciliación con Carlos, el 1 de marzo de 2021. De este modo cumple con el requisito de inmediatez.

15. En adición a lo expuesto y como se indicó, el asunto tiene una indiscutible relevancia constitucional. En efecto, los planteamientos del escrito de tutela, las sucesivas manifestaciones en su trámite por parte de Carlos, la Clínica y el Médico así como las intervenciones de diferentes expertos y entidades relacionadas con la materia, han mostrado que el caso exige resolver un difícil problema relacionado con el alcance de los derechos sexuales y reproductivos así como de la exigibilidad de las cláusulas que regulan la relación entre los diferentes aportantes de gametos en un TRHA.

B. Segunda sección. Las técnicas de reproducción asistida y los intereses constitucionales relevantes

16. Las TRHA se encuentran definidas por el artículo 2 de la Ley 1953 de 2019.

Establece que se entienden por tales “todos los tratamientos o procedimientos que incluyen la manipulación tanto de ovocitos como de espermatozoides o embriones humanos para el establecimiento de un embarazo