CC - T360-2019

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Sentencia T-360/19

TEMERIDAD-Concepto y desarrollo jurisprudencial

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD Y PROCEDENCIA

EXCEPCIONAL DE LA ACCION DE TUTELA PARA

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS PENSIONALESRequisitos

(i) Cuando no existan otros medios de defensa judicial, que estos no sean idóneos o eficaces, o que existiendo, la intervención del juez constitucional sea necesaria para evitar la consumación de un perjuicio irremediable; (ii) cuando se acredite sumariamente la titularidad del derecho pensional reclamado; (iii) cuando se trate de un sujeto de especial protección constitucional; (iv) cuando se demuestre el ejercicio de cierta actividad administrativa o judicial tendiente a obtener la protección demandada; (v)cuando se presente una afectación del mínimo vital; y (vi) cuando la acción se instaure oportunamente y dentro de un plazo razonable, teniendo en consideración la situación personal del peticionario. DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Concepto, naturaleza y protección constitucional Instituto jurídico de naturaleza dual, esto es, que tiene la condición tanto de derecho fundamental, como de servicio público esencial bajo la dirección, coordinación y control del Estado”; el cual tiene por objeto “(…) brindar a los individuos y sus familias las garantías necesarias frente a los distintos riesgos sociales que puedan afectar su capacidad y oportunidad, en orden a generar los recursos suficientes para una subsistencia acorde con la dignidad del ser humano” DERECHO A LA SUSTITUCION PENSIONAL-Naturaleza y finalidad

ENFERMEDADES DEGENERATIVAS, CRONICAS O

CONGENITAS-Determinación de fecha de estructuración de pérdida de capacidad laboral

DERECHO A LA SUSTITUCION PENSIONAL O DE ASIGNACION DE RETIRO PARA HIJO EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Orden de reconocer sustitución pensional

Referencia: Expediente: T-7228837

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Accionante: Luz Amparo Méndez López en calidad de curadora de su hermano, el señor Carlos Arturo Méndez López Accionado: Caja de Retiro de las Fuerzas

Militares - CREMIL

Magistrada Ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá D.C., nueve (9) de agosto dos mil diecinueve (2019) La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger -quien la preside-, José Fernando Reyes Cuartas y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, profiere la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión de las decisiones judiciales proferidas, en primera instancia, por el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, el dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciocho (2018)1 y, en segunda instancia, por la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el dieciocho (18) de diciembre de dos mil dieciocho (2018)2, en el proceso de tutela promovido, a través de apoderado judicial, por la señora Luz Amparo Méndez López en calidad de curadora de su hermano, el señor Carlos

Arturo Méndez López, en contra de la Caja de Retiro de las Fuerzas MilitaresCREMIL.

I. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), el Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de Selección Número Tres3 de la Corte Constitucional escogió para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, la Sala procede a dictar la sentencia correspondiente.

1. De los hechos y las pretensiones La señora Luz Amparo Méndez López, en calidad de curadora legítima y definitiva de su hermano, el señor Carlos Arturo Méndez López de 70 años de 1 Ver a folios 136 a 139 del cuaderno principal. 2 Ver a folios 219 a 226 del cuaderno principal. 3 Sala de Selección Número Once, conformada por las magistradas Diana Fajardo Rivera y Gloria Stella Ortiz Delgado. Auto del 15 de marzo de 2019, notificado el 01 de abril de 2019. 3 edad4, actuando mediante apoderado judicial, instauró acción de tutela contra la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares -en adelante CREMILpor considerar que ha vulnerado los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, al mínimo vital y a la dignidad humana de su pupilo5. Lo anterior, por cuanto la accionada se ha negado a reconocer el derecho a la asignación de retiro a favor a su hermano, quien aduce, es sustituto de su padre fallecido,

Sargento Segundo (r) del Ejercito Nacional, y que padece de una discapacidad mental absoluta desde que era menor de edad, razón por la que dependía económicamente del causante. De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas que obran en el expediente, las pretensiones del amparo invocado se sustentan en los siguientes hechos: 1.1 Manifiesta la accionante que el señor Méndez López junto con sus 8 hermanos fueron concebidos de la unión marital entre la señora Marina López de Méndez (Q.E.P.D) y José Manuel Méndez Ayerbe (Q.E.P.D). Sobre el particular, sostiene que en vida, desde el 25 de abril de 1946, su padre gozaba de una asignación de retiro en su condición de Sargento Segundo (r) de las Fuerzas Militares de Colombia. 1.2 Refiere que una vez se produjo la muerte de su padre, el 16 de mayo de 1960, la aludida prestación económica fue sustituida, a partir del 16 de agosto del mismo año, a la señora López de Méndez quien “(…) gracias al apoyo económico por la Sustitución de Asignación de Retiro; logró sostener el grupo familiar (…)”6 hasta que cada hijo fue adquiriendo su mayoría de edad e independencia económica. 1.3 No obstante lo anterior, aduce que, dada su condición de salud, Carlos Arturo siempre permaneció bajo el cuidado y manutención de su madre, hasta el día 28 de octubre de 2017, fecha en que esta falleció con 94 años de edad. Ello, en razón a que desde los 11 años de edad presentaba episodios de esquizofrenia7.

1.4 Precisa la actora que con el dinero de la sustitución de asignación de retiro que recibía su madre, ella misma se ocupada de cancelar la UPC adicional en salud a favor de su hermano, quien estuvo afiliado a COOMEVA EPS en calidad de beneficiario suyo. 1.5 Señala que a pesar de los esfuerzos que realizó en vida la señora Marina López de Méndez por solicitar la inclusión del accionante como beneficiario de los servicios de salud a la Dirección General de Sanidad Militar – en adelante DGSM-, dicho requerimiento le fue negado8. 4 Ver a folio 14 del cuaderno principal. Donde se verifica que la fecha de nacimiento del mismo es el 2 de mayo de 1949. 5 Prevé el artículo 436 del Código Civil Colombiano que “Los individuos sujetos a tutela o curaduría se llaman pupilos”. 6 Ver a folio 2 del cuaderno principal. 7 Ver a folio 2 del cuaderno principal. Hecho décimo. 8 Al respecto precisa la accionante que mediante derecho de petición radicado 25 de noviembre de 2016 solicito a la Dirección General de Sanidad Militar la inclusión del señor Carlos Arturo Méndez 4 1.6 Pone de presente que después del deceso de su madre, Carlos Arturo quedó bajo su cuidado. No obstante, asegura que el cuidado de su hermano “(…) se ha tornado difícil e insostenible”, dado que, mediante resolución Nº 9711 del 7 de diciembre de 2017, la CREMIL le notificó que, a partir del 28 de octubre del mismo año, se extinguía la sustitución de la asignación de retiro del Sargento Segundo (r) del Ejército “(…) como consecuencia del fallecimiento

de su única beneficiaria la señora Marina López de Méndez (…)”9. 1.7 Así las cosas, sostiene que con la precitada decisión adoptada por la CREMIL “(…) se evidencia un desamparo TOTAL para con persona mayor adulta, en estado de discapacidad”, ya que, era con la aludida asignación de retiro que, en vida, su madre suministró todo lo necesario para la subsistencia de Carlos Arturo. 1.8 Dado lo anterior, adelantó ante el Juzgado Segundo de Familia de Popayán (Cauca) proceso de interdicción judicial por discapacidad mental absoluta, el cual concluyó con el auto de sustanciación número 035 del 17 de enero de 2018, mediante el cual se le designó como curadora definitiva de su hermano10. 1.9 Precisa que tanto sus hermanos como ella misma ya “son adultos mayores, viven con sus familias y mantienen padecimientos de salud propios de la edad; ninguno está en condiciones económicas y emocionales” para asumir el cuidado de Carlos Arturo, máxime cuando es claro que este requiere de un acompañamiento profesional permanente. 1.10 Alega que para el momento de la muerte de su madre, la señora Marina López de Méndez, “ignoraba el derecho que le asistía a su hijo discapacitado (…)”11 en calidad de sustituto de su padre en lo correspondiente a la asignación de retiro. Motivo por el cual trascurrieron 57 años para solicitar la misma en debida forma. 1.11 Informa la accionante que, ante el escenario descrito anteriormente, en el mes de abril de 2017 interpuso acción de tutela contra la DGSM, la CREMIL

y otros. De la referida acción conoció en única instancia el Juzgado Quinto Civil de Oralidad del Circuito de Popayán (Cauca) que, mediante sentencia del 27 de abril de la precitada anualidad, resolvió declarar la improcedencia del amparo en tanto estimó que la tutelante no había adelantado previamente, ante la CREMIL, los trámite previstos para reclamar los derechos pensiónales y de salud invocados. 1.12 Agrega que, mediante certificado del 16 de mayo de 2018, la Junta Regional de Invalidez del Valle del Cauca, a petición de parte, calificó al señor López, requerimiento que le fue negado en respuesta del 6 de diciembre de 2016. Ver a folio 66 del cuaderno principal. 9 Ver a folios 74 a 75 del cuaderno principal. 10 Ver a folios 60 y 61 del cuaderno principal. 11 Ver a folio 2 del cuaderno principal. 5 Méndez López con un 65 % de PCL, con fecha de estructuración del 02 de mayo de 196112. 1.13 Con fundamento en ello, la actora presentó ante la CREMIL “solicitud de sustitución de asignación de retiro”. Requerimiento que fue negado a través de Resolución N° 16496 del 19 de julio de 201813 y confirmada mediante Resolución N° 19709 del 22 de octubre del mismo año, previa impugnación de la parte interesada. Las decisiones adoptadas por la accionada se sustentaron, entre otras razones, en el hecho de que la fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral de Carlos Arturo fue posterior a la muerte

del causante. Adicionalmente, indicó que trascurrió un periodo de “tiempo muy largo” desde cuando el señor Méndez López perdió el derecho dentro de la sustitución de retiro de su padre, hasta cuando se allegó la sentencia de interdicción14. 1.14 Asegura que la negativa de la demandada vulnera los derechos invocados de Carlos Arturo comoquiera que, (…) para el momento del fallecimiento de su padre, este tenía 11 años de vida y cuando se le diagnosticó la enfermedad de esquizofrenia seguía siendo menor de edad, bajo la dependencia económica de su madre (…)”, quien en vida tuvo la capacidad económica de responder y cuidar del mismo gracias a la sustitución de la asignación de retiro de su cónyuge fallecido. 1.15 Finalmente, la parte actora sostiene que el señor Méndez López requiere de la asignación de retiro de su padre fallecido para efectos de que se pueda proveer su manutención y cuidado, en particular, la atención especializada o compañía permanente que deviene imprescindible para tratar su patología así como también, cubrir sus gastos básicos de alimentación, vivienda, vestuario, entre otros.15 Con fundamento en lo expuesto, la tutelante solicita que se protejan los derechos fundamentales a la vida, a la igualdad, al mínimo vital y a la dignidad humana de Carlos Arturo Méndez López y que, como consecuencia de ello, se le ordene a la CREMIL reconocer en favor de este último la sustitución de la asignación de retiro de su padre fallecido, el señor José Manuel Méndez Ayerbe, con el retroactivo correspondiente desde al mes siguiente al fallecimiento de su madre, la señora Marina López Torres. Así mismo, solicitó

que se le ordene a la DGSM la inclusión de su hermano como beneficiario de sistema de salud de las Fuerzas Armadas.

2. Contestación de la acción de tutela 2.1 Mediante auto del 02 de noviembre de 201816, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán (Cauca) admitió la 12 Ver a folios 55 y 56 del cuaderno de revisión. 13 Ver a folios 79 y 79 del cuaderno principal. 14 Ver a folios 78 – 85 del cuaderno principal. 15 Ver a folio 6 del cuaderno principal. 16 Ver a folio 91 del cuaderno principal. 6 acción de tutela y le solicito a la CREMIL y a la Dirección de Sanidad Militar - Batallón de ASPC Nº 29 “General Enrique Arboleda Cortes” que, en un término de tres (3) días, rindieran informe sobre los hechos y pretensiones en los que se fundamenta la misma. 2.3 Intervención de la parte accionada y la vinculada 2.3.1 Caja de Retiro de las Fuerzas Militares de Colombia – CREMIL-. 17 2.3.1.1 Lyda Yarleny Martínez Morera, actuando en calidad de apoderada judicial de la CREMIL, mediante escrito allegado el 9 de noviembre de 2018, intervino en la presente causa solicitando que, inicialmente, se declarara la improcedencia del amparo invocado comoquiera que la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial ante la jurisdicción contenciosa administrativa a través del cual es posible controvertir los actos administrativos proferidos por la demandada y que ahora, son objeto de cuestionamiento.

Por otro lado, explicó que, en atención a lo previsto el en artículo 11 del Decreto 4433 de 200418, la CREMIL no está en la obligación de reconocer a favor de Carlos Arturo Méndez López la sustitución de asignación de retiro de su padre fallecido. Ello, en tanto la fecha de estructuración de su condición de discapacidad es posterior a la muerte del causante del derecho pensional que reclama. De allí que, a su juicio, no existan fundamentos legales, fácticos ni jurídicos que permitan determinar que “(…) el peticionario dependía económicamente del militar al momento de su muerte (…)”. En razón de lo expuesto, concluyó que por parte de la accionada no se advierte vulneración alguna a los derechos solicitados comoquiera que la misma actuó conforme los lineamentos normativos vigentes en la materia. 2.3.2 Batallón de Apoyo y Servicios para Combate Nº 29 “General Enrique Arboleda Cortés”19 – Dirección de Sanidad Militar 2.3.2.1 Mediante escrito del 08 de noviembre de 2018, el Comandante del Batallón de Apoyo y Servicios para el Combate - en adelante ASPECNº 29, Coronel Andrés Leonardo David Bastidas, manifestó que dicha Unidad Táctica carece de legitimación por pasiva dentro del presente trámite comoquiera que no cuenta con el personal idóneo, la infraestructura y el presupuesto que se requiere para reconocer y pagar oportunamente las 17 Ver a folios 99 a 102 del cuaderno principal. 18 ARTÍCULO 11. Orden de beneficiarios de pensiones por muerte en servicio activo. Las pensiones causadas por la muerte del personal de Oficiales, Suboficiales y Soldados Profesionales de las

Fuerzas Militares, Oficiales, Suboficiales, miembros del Nivel Ejecutivo y Agentes de la Policía Nacional, y Alumnos de las escuelas de formación, en servicio activo, serán reconocidas y pagadas en el siguiente orden: 11.1 La mitad al cónyuge o compañero (a) permanente sobreviviente y la otra mitad a los hijos menores de 18 años e hijos estudiantes mayores de 18 años y hasta los 25 años si dependían económicamente del causante al momento de su muerte, siempre y cuando acrediten debidamente su condición de estudiantes y a los hijos inválidos si dependían económicamente del causante. 19 Ver a folios 104 a 106 del cuaderno principal. 7 asignaciones de retiro y sustituciones pensionales, en tanto dicha tarea es propia de la CREMIL. En ese orden, precisó que para el caso concreto, las pretensiones de la actora “(…) se escapan del marco funcional” del Batallón Nº 29; lo que en consecuencia, implica reconocer que por parte del mismo no se materializó afectación alguna a los derechos que reclama la actora a favor del señor Carlos Arturo Méndez López.

3. Pruebas relevantes que obran en el expediente • Copia del poder judicial conferido por la accionante al profesional José Eduardo Maya Ayubi para que dentro de la presente acción constitucional actué en representación de los intereses de su hermano, el señor Carlos Arturo Méndez López20. • Copia de la cédula de ciudadanía del señor Carlos Arturo Méndez López21. • Copia del registro civil de nacimiento del señor Méndez López mediante el cual se puede establecer su vínculo familiar con la señora Marina

López de Méndez (Q.E.P.D) y el señor José Manuel Méndez Ayerbe (Q.E.P.D). Se advierte que el referido documento presenta anotación de curaduría22. • Copia del registro civil de defunción de la señora Marina López de Méndez (Q.E.P.D), mediante el cual se registra como fecha de deceso el 28 de octubre de 201723 • Copia del informe pericial de trabajo social adelantado en el marco del proceso de interdicción judicial del señor Méndez López donde quedó establecido, entre otras cosas, que el sostenimiento de este último se encontraba a cargo de su madre , quien era beneficiaria de la pensión de su cónyuge fallecido. Sobre el particular, se evidencia que la aludida prestación social ascendía a una suma mensual de $ 800.00024. • Copia de la historia clínica del señor Méndez López mediante la cual consta se le diagnosticó con “esquizofrenia desde hace más de 50 años”. Se precisa que el último reporte médico que obra en el expediente es del 21 de junio de 201725. • Copia del certificado de calificación de pérdida de capacidad laboral emitido por COOMEVA EPS el día 21 de diciembre de 2015 que 20 Ver a folio 13 del cuaderno principal. 21 Ver a folio 14 del cuaderno principal. 22 Ver a folio 15 del cuaderno principal. 23 Ver a folio 17 del cuaderno principal. 24 Ver a folios 18 a 21 del cuaderno principal. 25 Ver a folios 22 a 53 del cuaderno principal. 8 registra un porcentaje del 61.30 % por enfermedad de origen común

denominada “esquizofrenia paranoide”, sin que se refiera fecha de estructuración de la misma26. • Copia del proceso de interdicción judicial con fecha del 5 de febrero de 2018 adelantado ante el Juzgado Segundo de Familia de Popayán – Cauca, en donde se designó como curadora legitima y definitiva del señor Carlos Arturo a su hermana Luz Amparo Méndez López27. • Copia del derecho de petición presentado por la señora Marina López de Méndez (Q.E.P.D) el día 25 de noviembre de 2016 ante la Dirección General de Sanidad Militar mediante el cual solicitó la inclusión de su hijo Carlos Arturo Méndez López como beneficiario del sistema de salud de las Fuerzas Armadas de Colombia. • Copia de la respuesta al precitado derecho de petición con fecha 2 de diciembre de 2016, a través del cual se le informó a la curadora de Carlos Arturo Méndez López, que su solicitud fue resuelta desfavorablemente28. • Copia de seis (6) declaraciones extra proceso rendidas por hermanos de Carlos Arturo Méndez López, quienes manifestaron no contar con las condiciones económicas, de salud y tiempo para hacerse cargo de su hermano29. • Copia de la Resolución No. 9711 del día 7 de diciembre de 2017, mediante la cual la CREMIL declaró la extinción del derecho de sustitución de asignación de retiro del que era titular la señora Marina López de Méndez (Q.E.P.D) a partir del día 28 de octubre de 201730. • Copia del certificado de semanas cotizadas en el Régimen Contributivo por Carlos Arturo Méndez López, en calidad de “adicional hermano”,

de fecha 20 de febrero de 2018 y con estado de afiliación retirado31. • Copia del oficio del 5 de abril de 2018, suscrito por el Subdirector de Prestaciones Sociales de la CREMIL, en el que solicitó a la señora Luz Amparo Méndez López pruebas de la dependencia económica, copia del dictamen de pérdida de la capacidad laboral y de la sentencia que declaró la interdicción de Carlos Arturo Méndez López, así como el acta de posesión de la curadora32. 26 Ver a folios 54 y 55 del cuaderno principal. 27 Ver a folios 56 a 61 del cuaderno principal. 28 Ver a folios 66 y 67 del cuaderno principal. 29 Ver a folios 54 a 59 del cuaderno principal. 30 Ver a folios 74 y 75 del cuaderno principal. 31 Ver a folio 76 del cuaderno principal. 32 Ver a folio 77 del cuaderno principal. 9 • Copia de la Resolución No. 16496 de 2018 expedida por la CREMIL, mediante la cual negó a Carlos Arturo Méndez López el reconocimiento y pago de la sustitución de asignación de retiro33. • Copia del recurso de reposición presentado en contra de la resolución mencionada en el numeral anterior34. • Copia de la resolución No. 19709 de 2018 expedida por la CREMIL, en la cual resolvió el precitado recurso de reposición y confirmó la decisión tomada en la resolución No. 16496 de 201835. • Copia del certificado de la ESS EMSSANAR del día 16 de octubre de 2018, en el cual Carlos Arturo Méndez López registra como afiliado al

régimen subsidiado con estado de afiliación activo36. • Copia del dictamen de pérdida de capacidad laboral y ocupacional No. 4611991-2540, realizado el día 16 de mayo de 2018 por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, en el que consta que Carlos Arturo Méndez López tiene una PCL de 65%, con fecha de estructuración del 2 de mayo de 196137.

3. Decisiones judiciales objeto de revisión 3.1. Sentencia de primera instancia38

Mediante providencia del 16 de noviembre de 2018, el Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán resolvió declarar la improcedencia de la acción de tutela de la referencia. Para sustentar su decisión, el a quo argumentó que se hizo uso del amparo como si fuese una acción ordinaria, pues a su juicio los accionantes efectivamente disponían de otro mecanismo de defensa judicial ante la jurisdicción contencioso administrativa, sin que se hubiese justificado la configuración de algún perjuicio irremediable para fundamentar la procedencia excepcional de la acción constitucional. En el mismo sentido, indicó que existen las medidas cautelares que pueden solicitarse según el artículo 229 de la Ley 1437 de 2011. Agregó que la acción de tutela es improcedente para controvertir actos administrativos, dado que existen otros mecanismos de defensa tanto en la vía gubernativa como en escenarios judiciales, salvo que se pretenda evitar la 33 Ver a folio79 del cuaderno principal. 34 Ver a folios 80,81, 82 y 83 del cuaderno principal.

35 Ver a folios 84 y 85 del cuaderno principal. 36 Ver a folio 86 del cuaderno principal. 37 Ver a folio 87 y 88 del cuaderno principal. Sobre el particular se advierte que dicho certificado no se encontraba completo, sin que fuera posible verificar la fecha de estructuración de la PCL del señor Méndez López. De allí que, en sede de revisión, la Magistrada sustanciadora haya requerido a la parte accionante para allegar el aludido documento de manera completa. 38 Ver a folios 136, 137, 138 y 139 del cuaderno principal. 10 ocurrencia de un perjuicio irremediable. Luego de citar varias sentencias de la Corte Constitucional en las que se estudió las condiciones para su configuración, estimó que en este caso se pretende el pago de sumas retroactivas, asunto que “no está dentro de la órbita del Juez constitucional porque el actor, como se dijo, tiene otra vía como la ordinaria y/o administrativa, como lo es la nulidad y restablecimiento del Derecho, en la cual tiene las medidas cautelares del caso”. Por último, sostuvo que Carlos Arturo Méndez López cuenta con una curadora, quien “ha respondido desde la muerte de su madre, al (sic) cual le proporciona el cuidado respectivo, no es cierto que haya quedado desprotegido”. Finalmente, señaló que si la situación es “tan crítica económicamente, que se desafilió a salud, se puede por el sistema subsidiado de salud, SISBEN, al cual se insta se afilie, previo los procedimientos para ello”. 3.2. Impugnación contra el fallo de primera instancia39

El apoderado de la parte actora presentó escrito de impugnación dentro del término legalmente establecido para el efecto. Consideró que si bien la señora Luz Amparo Méndez López es la curadora, no tiene la obligación de “financiar” los bienes y servicios necesarios para la subsistencia de su hermano con discapacidad. Añadió que este permanece solo durante las noches y en el día recibe visitas ocasionales de familiares quienes “proveen con lo poco que pueden ofrecer”. Por tanto, el peligro inminente es que se trata de una persona que requiere cuidado las 24 horas del día y alta disponibilidad de dinero para medicina, artículos de aseo, alimentación y acompañamiento profesional, recursos que no pueden suministrar sus hermanos, dado que son adultos mayores que superan los 65 años y se encuentran enfermos. De igual manera, señaló que la madre de Carlos Arturo era quien lo sostenía gracias a “la capacidad económica proveniente de la asignación de retiro”, de modo que otro mecanismo implica tiempo que “hacen tortuosa la situación del accionante”. Destacó que el juez de primera instancia no consideró que se trata de un sujeto de especial protección constitucional y tampoco valoró el grado de discapacidad, la dependencia económica, edad, estado de necesidad o requerimientos urgentes, así como tampoco las declaraciones extra proceso que exponen la situación real en el que se encuentra el señor Carlos Arturo. Con fundamento en lo anterior, solicitó revocar la decisión proferida por el Juez Primero de Ejecución de Penas de Popayán, y en su lugar, se tutelen los derechos invocados en el escrito de tutela.

3.3. Sentencia de segunda instancia40 39 Ver a folios 194 a 204 del cuaderno principal. 40 Ver a folio 219 a 226 del cuaderno principal. 11 El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, mediante sentencia del 18 de diciembre de 2018, decidió confirmar el fallo impugnado. Coincidió en estimar que, para el caso concreto, existen otros mecanismos judiciales dado que no es verificable la existencia de un perjuicio irremediable. Añadió que las razones con base a las cuales la CREMIL negó el pago y reconocimiento de la sustitución de asignación de retiro al accionante, no son contrarias al ordenamiento constitucional, debido a que dicha prestación es un “auxilio económico” para la familia del pensionado fallecido, de modo que su subsistencia sea garantizada, “y es por eso que para la accionada refulge incoherente que el deceso haya ocurrido en el año 1960 y luego de 57 años en 2017 se acuda al Juez natural a pedir la interdicción del agenciado para lograr acreditar los requisitos para el reconocimiento de esta prestación”. Por tanto, esta situación fáctica “impidió a la accionada un estudio de fondo”. En el mismo sentido, sostuvo que el señor Carlos Arturo Méndez fue declarado en interdicción judicial cuando tenía 68 años y el certificado de pérdida de capacidad laboral de la Junta Regional de calificación de invalidez del Valle del Cauca, dejó constancia de que el diagnóstico ha tenido una evolución de 30 años, con fecha de estructuración a los 12 años, “lo que deja en evidencia que no se trata de un padecimiento congénito”.

En consecuencia, concluyó que los fundamentos con base a los cuales la CREMIL negó la solicitud de la accionante son respetuosos del ordenamiento jurídico y su actuación fue diligente, con acceso a la doble instancia y debido proceso, “quedando en este caso una controversia que amerita ser dilucidada por el Juez Natural”, ante la jurisdicción contencioso administrativa. Finalmente, respecto de la debida protección que debe darse a las personas de la tercera edad, argumentó que según la jurisprudencia constitucional “esa sola y única circunstancia no hace procedentes las acciones de tutela que versen sobre derechos pensionales”, pues es necesario acreditar el daño, y en el caso concreto no se evidencian las circunstancias de urgencia o amenaza de vulneración que harían viable el amparo, pues “la accionante a pesar de que refiere que no cuenta con el sustento económico para solventar las necesidades de su hermano y las condiciones de salud que padece; así lo ha hecho desde la muerte de su progenitora en octubre de 2017, amén que el agenciado cuenta con afiliación al régimen subsidiado en salud, acude a los respectivos controles, le suplen los medicamentos, y sus hermanos quienes lo visitan constantemente le proveen lo necesario para subsistir”.

4. Actuaciones en sede de revisión 4.1. Mediante auto del 29 de abril de 2019, la magistrada sustanciadora dispuso que, por Secretaría General de esta Corporación, se le requiriera a la parte accionante que allegara copia completa del Dictamen de Determinación y/o Pérdida de Capacidad Laboral y ocupacional, expedido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, del señor Carlos

Arturo Méndez López. 12 En cumplimiento de lo ordenado en el precitado auto, la parte accionante allegó dicho documento en los términos allí dispuestos41. Adicionalmente, adjuntó los siguientes escritos:

1. Copia del certificado de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Valle del Cauca, de 7 de julio de 2018, en el que declaró en firme el dictamen de pérdida de capacidad laboral42.

2. Copia de la Resolución No. 3644 de 2019, a través de la cual la CREMIL declaró una deuda a su favor por los dineros pagados con posterioridad a la fecha de fallecimiento de la señora Marina López de

Méndez43.

3. Copia de la sentencia proferida por el Juzgado Quinto Civil del Circuito de Oralidad del día 27 de abril de 2018, en la que se declaró improcedente la acción de tutela formulada por la curadora de Carlos

Arturo Méndez López44.

I. CONSIDERACIONES DE LA CORTE

1. Competencia De conformidad con las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política y en virtud de la selección y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de esta Corporación, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucio