CC - T376-2016

Sentencia T-376/16

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA RESPECTO DE PERSONAS CON CANCER-Protección constitucional especial Los enfermos de cáncer cuentan con una especial protección constitucional que busca garantizar la continuidad en su tratamiento de salud. Además, la estabilidad laboral reforzada se ha reconocido con el fin de dotar de efectividad a los derechos otorgados a esta población y en general, a cualquier trabajador con una disminución física, sensorial o psíquica. EDAD DE RETIRO FORZOSO-Fundamento constitucional y legal EDAD DE RETIRO FORZOSO COMO CAUSAL DE DESVINCULACION DE SERVIDORES PUBLICOS-Contenido y alcance Para esta Corporación existe un precedente que ha señalado que el retiro del servidor público que cumple la edad de retiro forzoso está condicionado a la definición de la situación pensional a través de una prestación de vejez, o en su defecto, de una indemnización sustitutiva o devolución de saldos, según sea el régimen pensional del que se trate. REINTEGRO DE FUNCIONARIOS PUBLICOS-Desvinculación por cumplir la edad de retiro forzoso La solución fijada por la Corte Constitucional para enfrentar la tensión que se presenta entre la obligación de aplicar esta causal y el deber de protección de los derechos fundamentales, ha variado en consideración al grado o nivel de cumplimiento de los requisitos para acceder a la prestación pensional o a la certeza sobre su acreditación. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA RESPECTO DE PERSONAS CON CANCER-Orden a la Procuraduría reintegrar al

accionante al cargo que ocupaba, para que manifieste si decide optar por recibir la indemnización sustitutiva o si prefiere seguir cotizando al Sistema para adquirir pensión completa

Referencia: expediente T-5.445.224

Acción de tutela instaurada por Jairo Álvarez Montoya contra la Procuraduría General de la Nación y Colpensiones.

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá, D.C., quince (15) de julio de dos mil dieciséis (2016). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo proferido en segunda instancia por la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia el diecisiete (17) de febrero de dos mil dieciséis (2016), que confirmó la providencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, del veintinueve (29) de octubre de dos mil dieciséis (2016).

I. ANTECEDENTES Demanda de tutela1

Jairo Álvarez Montoya interpuso acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación y Colpensiones por el presunto desconocimiento de los derechos a la salud, la seguridad social y el mínimo vital, al haber sido desvinculado de la primera por llegar a la edad de retiro forzoso sin que se le hubiera reconocido la

pensión de vejez, pese a sufrir de un tumor neuroendocrino que lo obliga a permanecer en continuo tratamiento médico. En consecuencia, el actor solicitó el reintegro a la entidad mientras se le reconoce la pensión especial para ex−trabajadores del Ministerio Público contemplada en el artículo 10 del Decreto 546 de 1971. Hechos relevantes

1. El 7 de julio de 2009, Jairo Álvarez Montoya tomó posesión en el cargo de Sustanciador Código 4 SU, grado 11, de la Procuraduría 101 Judicial I para Asuntos Administrativos de Bucaramanga “(…) en provisionalidad hasta por seis (6) meses, según [el] Decreto No. 1220 del 17 de junio de 2009”2. Manifiesta el actor que permaneció en este cargo hasta el 11 de diciembre de 2013.

2. El 11 de diciembre de 2013, el actor se posesionó en provisionalidad en el cargo de Sustanciador Código 4 SU, grado 11 de la Procuraduría 51 Judicial II Penal de

Bucaramanga3.

3. Indicó el accionante que a través del Decreto 4139 del 17 de octubre de 2014, se decidió que a partir del 19 de abril de 2015, sería apartado del cargo por haber llegado a la edad de retiro forzoso. 1 Acción de tutela presentada el 16 de octubre de 2015 (Folio 25 del cuaderno principal). 2 Folio 12 del cuaderno principal. 3 Folio 13 del cuaderno principal.

2

4. El 3 de marzo de 2015, se hace efectivo el Decreto 1043 del 24 de febrero de 2015 en el que, de nuevo, se nombró en provisionalidad al actor en el cargo de

Sustanciador Código 4 SU, grado 11 de la Procuraduría 51 Judicial II Penal de Bucaramanga. En consecuencia, el señor Jairo Álvarez Montoya se posesionó ante el Juzgado Primero Municipal de Bucaramanga4.

5. El 27 de marzo de 2015, el accionante radicó una petición en la Procuraduría General de la Nación en la que informó que desde el año 2011 ha padecido de un tumor neuroendocrino y en el año 2014 fue intervenido quirúrgicamente, circunstancias que lo han llevado a recibir “tratamiento antineoplásico sistémico con sandostanina”. Manifestó el peticionario su preocupación por el hecho de ser desvinculado de esta entidad y quedar sin los controles necesarios para su enfermedad de alto costo5.

6. Pese al interés del señor Jairo Álvarez Montoya en continuar con su tratamiento y de no haber obtenido pensión alguna, fue desvinculado de la Procuraduría General de la Nación por haber llegado a la edad de retiro forzoso. El accionante trabajó hasta el 19 de abril de 2015.

7. El 21 de mayo de 2015, la Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensionesconfirmó la Resolución GNR 89027 del 25 de marzo de 2015, que negó la pensión de vejez en consideración a lo siguiente: “(…) aunque el señor ÁLVAREZ MONTOYA, JAIRO acredita la edad

(tiene 65 años de edad), no cumple con el número de semanas estipulado en la Ley 797 de 2003 (tiene 1.018 semanas); razón por la cual, no puede reconocerse la pensión de vejez solicitada”6.

Respuesta de las entidades accionadas

8. La Procuraduría General de la Nación, por conducto de la Jefe de la Oficina Jurídica, contestó la acción de tutela interpuesta en su contra e indicó que el Decreto No. 4139 del 17 de octubre de 2014 expedido por el Procurador, a través del que se desvinculó al accionante de esta entidad con fundamento en haber llegado a la edad de retiro forzoso, obedeció a la facultad que le asiste al nominador en virtud de las disposiciones contenidas en el numeral 6º del artículo 278 de la Constitución, en armonía con otras disposiciones como el numeral 7º del artículo 7 del Decreto Ley 262 del 2000.

Agregó la entidad que la acción presentada es improcedente, en consideración a que su carácter subsidiario impone al interesado el deber de desplegar los medios ordinarios de defensa ofrecidos dentro del proceso. Debe entenderse que esta acción constitucional no es una herramienta judicial que pueda desplazar los demás mecanismos. A la luz de lo anterior, el alcance de las medidas cautelares contenidas 4 Folio 14 del cuaderno principal. 5 Folio 5 y 6 del cuaderno de Revisión. 6 Folio 22 del cuaderno principal. 3 en la Ley 1437 de 2011, que pueden suspender de forma provisional los efectos del acto administrativo, son la vía eficaz para cuestionar los derechos que se consideran afectados como consecuencia de la desvinculación de la Procuraduría General de la Nación por haber llegado a la edad de retiro forzoso.

9. Afirmó que tampoco existe un perjuicio irremediable, dado que el señor Jairo

Álvarez Montoya se ha mostrado renuente a adelantar las labores pertinentes dirigidas a optimizar su situación frente a su reconocimiento pensional. En ese sentido, no se puede pretender que se declare la nulidad de un acto emitido conforme con el imperativo de efectuar el retiro de una persona que, en el sector público, ha llegado a los 65 años de edad.

10. Aunado a lo anterior, no se acredita el cumplimiento del presupuesto de inmediatez propio de esta acción ya que el acto administrativo cuestionado data del 17 de octubre de 2014, es decir que, el amparo solicitado tardó más de un año en impugnar el acto administrativo proferido y notificado. En consecuencia, no puede predicarse una situación de inminencia o de urgencia en contra del peticionario.

11. Concluyó esta entidad que la enfermedad padecida por el actor sólo fue puesta en conocimiento de ella el trece (13) de abril de dos mil quince (2015) y que la desvinculación del accionante fue necesaria para cumplir con un mandato de la ley: “(…) el cumplimiento de normas de carácter imperativo, por parte del Procurador General de la Nación, no puede asimilarse de ninguna manera a arbitrariedad o a desconocimiento de determinado derecho. Si bien señala el tutelante que no cuestiona la legalidad del acto, lo cierto es que dicha situación no altera la posibilidad de retirar al servidor del servicio, una vez ha cumplido la edad de retiro forzoso. El hecho de que haya interpuesto solicitud de pensión, tampoco cambió la naturaleza del cargo, ni le aseguró un fuero especial al accionante, que impidiera al nominador realizar actos diverso al de separarlo del cargo, de

conformidad con su naturaleza y mandatos descritos anteriormente”.

12. La Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensionesfue notificada de la admisión de la acción de tutela7, no obstante guardó silencio en el proceso de amparo iniciado por el señor Jairo Álvarez Montoya.

Decisiones judiciales objeto de revisión Primera instancia: Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Bucaramanga, sentencia del veintinueve (29) de octubre de dos mil quince (2015)

13. El juez de primera instancia declaró improcedente el amparo de los derechos solicitados por Jairo Álvarez Montoya. Como fundamento de esta decisión, se expuso que el actor tenía a su alcance la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que incluye la posibilidad de solicitar medidas cautelares, de conformidad con la Ley 1437 de 2011. 7 Notificación visible en el folio 32 del cuaderno principal.

4 Encuentra la Sala que la acción de tutela no es el medio idóneo y expedito para decretar el reintegro de un servidor público, ni para ordenar el reconocimiento y pago de una prestación pensional derivada de la Ley 100 de 1993 o de la pensión especial consagrada en el Decreto 546 de 1971. En consecuencia, se declaró improcedente la protección solicitada por el actor.

Impugnación:

14. Jairo Álvarez Montoya impugnó la sentencia de la Sala Laboral del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Bucaramanga para que “(…) el superior revise la decisión de primera instancia”8.

Segunda instancia: Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia a través de sentencia del diecisiete (17) de febrero de dos mil dieciséis (2016)

15. La Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia confirmó en su integridad la providencia dictada por el juez de primera instancia, al asegurar que después de efectuar un análisis completo de la decisión recurrida, se podía establecer que este mecanismo excepcional no es el escenario para resolver la controversia planteada.

No cabe duda que el medio judicial adecuado para resolver el problema jurídico propuesto por el actor es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en la que las partes pueden solicitar y controvertir pruebas, así como desvirtuar los argumentos de la contraparte con pleno respeto del debido proceso. Además, es necesario indicar que el retiro forzoso por haber llegado a la edad de los 65 años se encuentra avalado por la Carta Política y por sentencias de la Corte Constitucional como la C-563 de 1993 y la C-351 de 1995, en las que se afirmó que es una medida dispuesta para que el Estado renueve los empleos, con el fin de garantizar la igualdad de oportunidades y el derecho al trabajo de los ciudadanos que aspiran a desempeñarse como sus trabajadores. Actuación adelantada en la Corte Constitucional y pruebas recaudadas en Sede de Revisión

16. Mediante auto del veintitrés (23) de mayo de dos mil dieciséis (2016)9, proferido por el Magistrado Alejandro Linares Cantillo, se ofició a Jairo Álvarez Montoya para que precisara los periodos en los que estuvo vinculado a la Procuraduría General de la Nación y confirmara cuál es su estado de salud, aportara

su historia clínica y las prescripciones médicas relacionadas con su tratamiento. A su vez, se ofició a la Procuraduría General de la Nación para que (i) remitiera el Decreto 4139 del 17 de octubre de 2014, por medio del que se dispuso el retiro del 8 Folio 84 del cuaderno principal. 9 Folio 17 del cuaderno de Revisión. 5 actor a partir del 19 de abril de 2015, por haber llegado a la edad de retiro forzoso y (ii) se indicara cuáles son los requisitos específicos para acceder a la pensión especial para funcionarios del Ministerio Público (artículo 10 del Decreto 546 de 1971). Del mismo modo, se le preguntó a esta entidad (iii) si en el pasado se ha extendido la vinculación de un funcionario público en condiciones similares a las del actor. También, se remitió una copia de la acción de tutela al Departamento Administrativo de la Función Pública para que le informaran a esta Sala de Revisión si existen alternativas previstas para las personas que al llegar a la edad de retiro forzoso no han adquirido la pensión y se encuentran en una circunstancia de debilidad manifiesta como el accionante. Por último, en esta providencia se ofició al Tribunal Administrativo de Santander para que remitiera los autos que se han pronunciado sobre la solicitud de medidas cautelares en vigencia de la Ley 1437 de 2011, en aras de analizar la efectividad del medio judicial de nulidad y restablecimiento del derecho.

17. En respuesta a los anteriores requerimientos del auto de pruebas, se recibieron las siguientes comunicaciones y documentos aportados por los intervinientes:

Procuraduría General de la Nación10

18. En relación con las preguntas formuladas, la Procuraduría General de la Nación manifestó que el Decreto 546 de 1971 regulaba los requisitos para el reconocimiento de la pensión de vejez a funcionarios y empleados de la Rama Jurisdiccional y del Ministerio Público. No obstante, esto rigió hasta la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993, salvo para aquellas personas que se encontraban cobijadas por el régimen de transición y que contrario a lo que sucede con el accionante, estuvieran vinculadas a estas entidades al momento de promulgarse el

Sistema Integral de Seguridad Social. Agregó el Ministerio Público que las reglas contenidas en los artículos 171 del Decreto Ley 262 de 2000 así como los artículos 128 y 130 del Decreto 1660 de 1978 son imperativos legales, que no son facultativos para el nominador. Por ende, no existe caso alguno en el que, por vía administrativa, se haya extendido la vinculación de un servidor público más allá de la edad de retiro forzoso en esta entidad. Mucho menos si, como sucede con el accionante, le faltan 282 semanas de aportes, es decir, un poco más de cinco (5) años de cotizaciones. Como fundamento de lo anterior, aportó la resolución de Colpensiones que negó la prestación ordinaria de vejez solicitada por el señor Jairo Álvarez Montoya, la respuesta al recurso de reposición contra el anterior acto administrativo y la Resolución VPB 44601 del 21 de mayo de 2015, en la que se confirmó en todas sus partes el acto inicial que negaba el reconocimiento pensional por faltarle este tiempo de cotización.

10 Folios 24 al 34 del cuaderno de Revisión. 6 Por último, se aportó por la parte accionada el Decreto 4139 del 17 de octubre de 2014, por medio del cual el nominador dispuso el retiro del servicio de la entidad al actor con fundamento en haber llegado a la edad de retiro forzoso. Departamento Administrativo de la Función Pública11

19. El Departamento Administrativo de la Función Pública advierte que los servidores públicos que cumplieron con la edad de retiro forzoso y les falta un tiempo considerable para acreditar las semanas exigidas para consolidar el derecho pensional y que, además declaren su imposibilidad de continuar cotizando, deberán ser retirados del servicio y tendrán derecho a la indemnización sustitutiva de vejez, en los términos del artículo 37 de la Ley 100 de 1993.

De cualquier forma, la facultad de la Administración para retirar a un servidor que cumple la edad de retiro forzoso debe responder a una valoración de las circunstancias concretas de cada trabajador y debe atender al tiempo de cotizaciones que le falte, dado que si es relativamente corto la entidad podrá permitirle continuar laborando, en consideración a la dificultad que para estas personas representa emplearse y percibir un ingreso que les permita proveerse su subsistencia y la de su familia. Tribunal Administrativo de Santander12

20. El Tribunal Administrativo de Santander remitió dos discos compactos en los que se aportaron una multiplicidad de autos que han concedido o negado las medidas cautelares en vigencia de la Ley 1437 de 2011. No obstante, después de analizar las providencias aportadas no existe una medida cautelar decretada en un

caso similar al estudiado. Jairo Álvarez Montoya 13

21. El actor presentó un escrito en esta Corporación, dando respuesta a las preguntas que se habían formulado en el auto de pruebas. Al respecto, aclaró los tiempos en los que estuvo vinculado en la Procuraduría General de la Nación y adjuntó las constancias correspondientes de nombramiento y posesión en los cargos desempeñados, que acreditan que laboró desde el 7 de julio de 2009 hasta el 18 de abril de 2015.

Para el efecto se aportaron los siguientes documentos: (i) Los Decretos No. 1220 del 17 de junio de 2009, No. 2778 del 27 de noviembre de 2009, No. 3202 del 29 de noviembre de 2010, No. 1657 de junio de 2011, No. 3538 del 25 de noviembre 2011, No. 1965 del 29 11 Folios 35 al 48 del cuaderno de Revisión. 12 Folios 51 y 52 del cuaderno de Revisión. 13 Folios 53 al 90 del cuaderno de Revisión. 7 de mayo de 2012, No. 1935 del 27 de mayo de 2013 y No. 3971 del 10 de octubre de 2013, por medio de los cuales se nombra en provisionalidad a Jairo Álvarez Montoya y de manera sucesiva se renueva el vínculo en el cargo de Sustanciador Código 4 SU, grado 11, de la Procuraduría 101 Judicial I para asuntos administrativos de Bucaramanga. (ii) Las actas de posesión No. 0026 de 2009, No. 049 de 2009, No.

046 de 2010, No. 093 de 2011, No. 057 de 2012, No. 121 de 2012, No. 057 de 2013 y No. 115 de 2013, en las que tras comprobarse el cumplimiento de los requisitos para ejercer el anterior empleo público, éste es asumido por el accionante. (iii) Los Decretos No. 5170 del 2 de diciembre de 2013, No. 3440 del 25 de agosto de 2014 y No. 1043 del 24 de febrero de 2015, por medio de los que se nombra en provisionalidad y de forma sucesiva al actor en el cargo de Sustanciador, Código 4 SU, grado 11, de la Procuraduría 51 Judicial II Penal de Bucaramanga. (iv) El acta de posesión No. 133 de 2013 en donde consta su vinculación en el último cargo ocupado en esta entidad público. Manifestó Jairo Álvarez Montoya que en el mes de abril de 2011, fue sometido a un procedimiento quirúrgico en el que se le encontró un tumor neuroendocrino en el intestino delgado. En consecuencia, fue remitido al oncólogo que ha estado a cargo de su tratamiento desde ese momento, quien en su historia clínica consignó el compromiso de múltiples lesiones hepáticas, peritoneales y retroperitoneales14.

II. FUNDAMENTOS Competencia La Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones judiciales estudiadas con fundamento en el artículo 86 y numeral 9 del artículo 241 de la Constitución Política de 1991, desarrollados por los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 del mismo año.

De acuerdo con el Auto de la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro del catorce (14) de abril de dos mil dieciséis, el expediente T-5.445.224 fue seleccionado y repartido por sorteo al Magistrado Alejandro Linares Cantillo. Procedencia de la demanda de tutela

22. Antes de analizar el objeto de la acción de tutela interpuesta, es necesario estudiar los requisitos de procedencia de la demanda relativos a (i) la alegación de una presunta afectación de un derecho fundamental, (ii) la legitimación por activa y por pasiva, (iii) la subsidiariedad y (iv) la observancia del requisito de inmediatez.

La Corte se ocupará, de manera especial, del presupuesto de subsidiariedad, cuyo incumplimiento fue planteado por los jueces que conocieron en primera y segunda 14 Folio 55 del cuaderno de Revisión. 8 instancia de la acción de tutela interpuesta por el señor Jairo Álvarez Montoya, quienes realizaron en las providencias estudiadas un énfasis especial en la efectividad de las medidas cautelares que con la entrada en vigencia de la Ley 1437 de 2011, fueron reforzadas. Alegación de afectación de un derecho fundamental

23. El actor aduce la presunta trasgresión por parte de las accionadas de los derechos fundamentales a la salud15, a la seguridad social16 y al mínimo vital17.

Legitimación por activa

24. Jairo Álvarez Montoya interpone acción de tutela en nombre propio acorde con el artículo 86 de la Carta Política18, que establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentren amenazados, podrá acudir a la acción de tutela en nombre propio o a través de un representante

que actúe en su nombre. Legitimación por pasiva

25. El artículo 5º del Decreto 2591 de 199119 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una autoridad pública que haya violado, viole o amenace un derecho fundamental. En el caso estudiado, al dirigirse la 15 La Corte Constitucional mediante Sentencia C-754/15 (M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado) reiteró el carácter fundamental del derecho a la salud en los siguientes términos: “(…) esta Corporación ha determinado que el derecho a la salud es un derecho fundamental y autónomo esencial para la garantía de la dignidad humana, que comprende el derecho al nivel más alto de salud física, mental y social posible, y que algunas de sus facetas son susceptibles de ser reclamadas mediante la acción de tutela”. 16 Se estableció en la Sentencia T-414/09 (M.P. Luis Ernesto Vargas Silva) que “(…) el derecho a la seguridad es un verdadero derecho fundamental cuya efectividad y garantía se deriva de (i) su carácter irrenunciable, (ii) su reconocimiento como tal en los convenios y tratados internacionales ratificados por el Estado colombiano en la materia y (iii) de su prestación como servicio público en concordancia con el principio de universalidad. Sin embargo, el carácter fundamental del derecho a la seguridad social no puede ser confundido con su aptitud de hacerse efectivo a través de la acción de tutela. En este sentido, la protección del derecho fundamental a la seguridad social por vía de tutela solo tiene lugar cuando (i) adquiere los rasgos de un derecho subjetivo; (ii) la falta o deficiencia de su regulación normativa vulnera gravemente un derecho fundamental al punto que impide llevar una vida digna; y (iii) cuando la acción satisface los requisitos de procedibilidad exigibles en todos los casos y respecto

de todos los derechos fundamentales. De ahí que las situaciones del orden sustancial deban ser diferentes de las consideraciones de orden procesal que permiten analizar la procedibilidad de la acción y que, para efectos de determinar su prosperidad, no dependen de la verificación de la transmutación del derecho en el caso concreto o de su conexidad con otro derecho fundamental”. Esta postura jurisprudencial fue expresamente reiterada en la Sentencia T-164/13 (M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub). 17 En la Sentencia T-184/09 (M.P. Juan Carlos Henao Pérez) se hizo referencia al mínimo vital en los siguientes términos:”(…) es un derecho fundamental que tiene como característica ser cualitativo, por lo que supone que cada quien viva de acuerdo al estatus adquirido durante su vida. Sin embargo, esto no significa que cualquier variación en los ingresos implique necesariamente una vulneración de este derecho. Por el contrario, existe una carga soportable para cada persona, que es mayor entre mejor haya sido la situación económica de cada quien. Por esto, entre mayor sea el estatus socioeconómico, es más difícil que variaciones económicas afecten el mínimo vital y, por ende, la vida digna”. 18 El artículo 86 de la Constitución Política dispone que: “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública (…)”. 19 De conformidad con el Artículo 5º del Decreto 2591 de 1991:“La acción de tutela procede contra toda acción u

omisión de las autoridades públicas, que haya violado, viole o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2o. de esta ley”. CP, art 86º; D 2591/91, art 1º. 9 acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación20 y la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones-21, que tienen la naturaleza de entidades públicas, se entiende acreditado este requisito de procedencia. Subsidiariedad

26. El artículo 86 de la Constitución Política de 1991 establece que la acción de tutela sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo en los casos en los cuales sea interpuesta como mecanismo transitorio para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. De igual forma, se ha aceptado la procedencia del amparo de tutela en aquellas situaciones en las que existiendo recursos judiciales, los mismos no sean idóneos para evitar la vulneración del derecho constitucional fundamental22.

En el caso puesto a consideración de esta Corporación, el análisis del requisito de subsidiariedad tiene una importancia significativa. En atención a ello, la Corte (i) caracterizará los cambios introducidos por la Ley 1437 de 201123 que consagró un grupo de medidas cautelares y amplió las causales para la procedencia de la suspensión provisional; (ii) analizará cómo ha sido entendido por la jurisprudencia el nuevo régimen; (iii) precisará las diferencias entre el mecanismo propio de la jurisdicción de lo contencioso administrativo y la acción de tutela; y (iv) examinará si, en el presente caso, el medio indicado en las decisiones de instancia, esto es, la

acción de nulidad y restablecimiento del derecho, es idónea para examinar la situación del accionante.

27. El Capítulo XI de la Ley 1437 de 2011 reguló, entre los artículos 229 y 241, las medidas cautelares que podrán ser concedidas en todos los procesos declarativos que se adelanten ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. Para su procedencia se estableció que la solicitud debe encontrarse debidamente sustentada y presentada en cualquier estado del proceso. Prescribió además que el juez o magistrado podrá decretarlas si las considera necesarias con el fin de proteger y garantizar, provisionalmente, el objeto del proceso y la efectividad de la sentencia.

En todo caso, por disposición legal expresa la decisión sobre la medida cautelar no implica prejuzgamiento. 20 El artículo 17 de la Constitución preceptuó que el Ministerio Público es un órgano de control. Por su parte, en el artículo 275 se indicó que el Procurador General de la Nación es el supremo director. 21 De conformidad con el artículo 2º del Acuerdo 9 de 2011: "La Administradora Colombiana de PensionesCOLPENSIONES, es una Empresa Industrial y Comercial del Estado organizada como entidad financiera de carácter especial, vinculada al Ministerio del Trabajo, con la finalidad de otorgar los derechos y beneficios establecidos por el sistema general de seguridad social consagrado en el artículo 48de la Constitución Política”. 22 En la Sentencia T-291/14 (M.P. Jorge Iván Palacio Palacio) se afirmó que: “(…) la Corte Constitucional también ha destacado que no basta con la mera existencia de otro mecanismo de defensa judicial para determinar la

improcedencia de la tutela, sino que el juez debe valorar la idoneidad y la eficacia del mismo de cara a cada caso en particular, sin que ello implique el desconocimiento de la prevalencia y validez de los medios ordinarios de protección judicial como instrumentos legítimos para la salvaguarda de los derechos. Es así como, con miras a obtener la protección de sus garantías, los ciudadanos están obligados a acudir de manera preferente a los mecanismos ordinarios y extraordinarios, cuando ellos se presenten como conducentes para conferir una eficaz protección constitucional, y solo en caso de que dichos mecanismos carezcan de idoneidad o eficacia, es que procedería la acción de tutela para su protección”. 23 “Por la cual se expide el Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo”. 10 No obstante, la posibilidad de decretarlas está supeditada a la relación directa con la demanda presentada y con su tipología. En ese sentido, en el artículo 230 de la Ley 1437 de 2011, se determinó que pueden ser preventivas, conservativas, anticipativas o de suspensión por lo que se podrán decretar una o varias de ellas: “1. Ordenar que se mantenga la situación, o que se restablezca al estado en que se encontraba antes de la conducta vulnerante o amenazante, cuando fuere posible.

2. Suspender un procedimiento o actuación administrativa, inclusive de carácter contractual. A esta medida solo acudirá el Juez o Magistrado Ponente cuando no exista otra posibilidad de conjurar o superar la situación que dé lugar a su adopción y, en todo caso, en cuanto ello fuere posible el Juez o Magistrado Ponente indicará las condiciones o

señalará las pautas que deba observar la parte demandada para que pueda reanudar el procedimiento o actuación sobre la cual recaiga la medida.

3. Suspender provisionalmente los efectos de un acto administrativo.

4. Ordenar la adopción de una decisión administrativa, o la realización