CC - T384-2018

Sentencia T-384/18

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESProcedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad

CARACTERIZACION DEL DEFECTO PROCEDIMENTAL

ABSOLUTO COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESReiteración de jurisprudencia

CARACTERIZACION DEL DEFECTO MATERIAL O

SUSTANTIVO COMO CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESReiteración de jurisprudencia

CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO

CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES DEFECTO FACTICO-Dimensión negativa y positiva CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DE HIJO MENOR-Ejercicio desde un enfoque constitucional que atiende el interés superior de los niños, niñas y adolescentes FAMILIA-Núcleo fundamental de la Sociedad

DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A

TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLA PATRIA POTESTAD-Definición/PATRIA POTESTAD-Derechos y facultades no en favor de padres sino en el interés superior del hijo menor En tratándose de la patria potestad, la versión modificada del artículo 288 del Código Civil la define como un conjunto de derechos que la ley le reconoce a los padres sobre sus hijos no emancipados, para facilitar a aquellos el

cumplimiento de los deberes que como padres deben asumir. Dada su naturaleza, la patria potestad está conformada por poderes conjuntos que deben ejercer ambos padres, o a falta de uno de ellos le corresponde al otro, y refiere a la administración del patrimonio de los hijos, al usufructo de los bienes que les pertenecen, a la representación judicial y extrajudicial en todos los actos jurídicos que se celebren en beneficio de los hijos, y a la facultad de autorizar su desplazamientos dentro y fuera del país. En todo caso, según ha reconocido la jurisprudencia constitucional, “los derechos que componen la patria potestad no se han otorgado a los padres en provecho personal, sino en el interés superior del hijo menor, facultades que están subordinadas a ciertas condiciones y tienen un fin determinado”. PATRIA POTESTAD-Naturaleza Se trata entonces de una institución jurídica de orden público, irrenunciable, imprescriptible, intransferible y temporal, de la cual se deriva que los padres no pueden sustraerse al cumplimiento de las obligaciones constitucionales y legales que tienen con sus hijos, a menos que la patria potestad sea suspendida o terminada por decisión judicial cuando se presenten las causales legalmente establecidas. De allí que, la patria potestad sea reconocida en la actualidad no como una prerrogativa o derecho absoluto de los padres, sino como una institución instrumental que permite a éstos garantizar los derechos de sus hijos y servir al logro del bienestar de los menores. CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DE HIJO MENOR-Deber de criar, educar, orientar, conducir y formar hábitos y costumbres

CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DE HIJO MENOR-Marco normativo NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Tienen derecho a que ambos padres ejerzan la custodia para su desarrollo armónico e integral CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL POR AMBOS PADRES FRENTE A HIJOS MENORES-Se justifica prevalentemente desde la perspectiva constitucional en el interés superior de los niños, niñas y adolescentes, y en el derecho que tienen a la unidad familiar

NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE

ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL DERECHOS DE LOS NIÑOS-Carácter prevalente/INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Prevalencia de los derechos de los niños DERECHOS DE LOS NIÑOS E INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Instrumentos internacionales

INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y DERECHOS DE LOS

NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Jurisprudencia constitucional INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Se erige como una norma de amplio reconocimiento en el ordenamiento jurídico interno y en el Derecho internacional de los Derechos Humanos vinculante para Colombia 2 INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y DERECHOS DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Debe ser referencia al momento de evaluar los temas relacionados con la custodia y cuidado personal que los padres ejercen respecto de los hijos menores de edad o impedidos CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DE HIJO MENOR-Ejercicio conforme al derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y no ser separados de ella

DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLAAlcance El derecho de los niños, niñas y adolescentes a tener una familia y a no ser separados de ella sin duda va más allá de la mera obligación de los padres de sostenerlos y educarlos mientras sean menores o impedidos, ya que trasciende a un nivel de distintas manifestaciones como el recíproco afecto, el continuo trato, la permanente comunicación, el ejemplo de vida y de dirección, es decir, genera una conexión directa con el cuidado y el amor. Tan así resulta lo anterior, que la jurisprudencia constitucional ha reconocido que “el niño tiene derecho a que sus padres obren como tales, a pesar de las diversas circunstancias y contingencias que puedan afectar su relación como pareja. La ruptura del vínculo entre los padres no disminuye ni anula de ninguna manera sus deberes para con los hijos ni su correspondiente responsabilidad”. Tan fuerte es el reconocimiento de este derecho en favor de los niños, niñas y adolescentes, que el ordenamiento constitucional, los diferentes tratados internacionales que obligan a Colombia y los desarrollos legales internos en materia de infancia y adolescencia promueven la unidad familiar en tanto resulta ser piedra angular para el desarrollo social y el bienestar de los menores. Así, el artículo 44 superior reconoce expresamente como derecho fundamental de los niños, niñas y adolescentes el tener una familia y no ser separados de ella, a su vez que el Código de la Infancia y la Adolescencia establece en el artículo 22 que tienen derecho a tener y crecer en el seno de la

familia, a ser acogidos y no ser expulsados de ella; por consiguiente, los niños, niñas y adolescentes sólo podrán ser separados de la familia cuando ésta no garantice las condiciones para la realización y el ejercicio de sus derechos. DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A TENER UNA FAMILIA Y A NO SER SEPARADOS DE ELLAProtección en el ámbito interno e internacional CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DE HIJO NO EMANCIPADO-Jurisprudencia constitucional ha enfocado sus decisiones a la satisfacción de los principios del interés superior de los niños, niñas y adolescentes, y al derecho que les asiste a tener una familia y no ser separados de ella 3 CUSTODIA Y CUIDADO PERSONAL DE HIJO NO EMANCIPADO-Reiteración de jurisprudencia CUSTODIA COMPARTIDA-Ausencia de regulación integral en la materia/CUSTODIA COMPARTIDA-Alcance Si bien en Colombia no existe una regulación integral sobre la figura de la custodia compartida como una institución del derecho de familia y de menores, lo cierto es que a partir del entendimiento sistemático de disposiciones constitucionales (art. 5, 42, 44 y 93 de la C.P.), legales (art. 253 del Código Civil y arts. 8, 10, 14 y 23 del Código de la Infancia y la Adolescencia) y convencionales (en especial, Convención sobre los Derechos de los Niños), es viable afirmar que los padres pueden suscribir acuerdos de custodia compartida en tanto les corresponde de consuno la obligación del cuidado personal, crianza y educación de los hijos comunes menores e impedidos. Tales

acuerdos de custodia compartida, que deberían convertirse en la regla general, se constituyen en herramientas jurídicas civilizadas que en mejor medida garantizan los derechos de los niños, las niñas y los adolescentes, y por tratarse de una conciliación se pueden suscribir fuera del proceso judicial previa aprobación del defensor de familia, o en el curso del trámite procesal bajo la dirección y vigilancia del operador judicial, quien debe propiciar el ambiente conciliatorio y exhortar a las partes para que superen el conflicto personal en beneficio de los hijos no emancipados e impedidos. De no ser posible la suscripción del acuerdo de custodia y cuidados personales compartidos, es el juez de familia quien en cada caso concreto, aplicando el principio pro infans, según revelen las pruebas y la opinión de los niños, las niñas y los adolescentes de acuerdo con su edad y madurez, tiene la discrecionalidad para adoptar el sistema de custodia que resulta más apropiado para los menores, entre el ejercicio de la custodia compartida por ambos progenitores o la custodia monoparental estableciendo al padre o la madre no custodio el régimen de visitas y la cuota alimentaria correspondiente. ACUERDOS DE CUSTODIA COMPARTIDA O DEFINICION QUE RESPECTO DE LA MISMA REALICE LA AUTORIDAD JUDICIAL-Pilares fundamentales a los que deben ceñirse La Sala considera prudente resaltar que los acuerdos de custodia compartida y cuidados personales que celebren los progenitores, o la definición que respecto de los mismos realice el juez de familia según las circunstancias que evalúe caso a caso, deben ceñirse como mínimo a tres pilares fundamentales, a saber: (i) el principio de corresponsabilidad parental que se traduce como la

responsabilidad de ambos padres sobre las decisiones trascendentales de los hijos comunes, independientemente de su ruptura como pareja sentimental o su situación de convivencia, de tal forma que se dé un reparto efectivo, equitativo y equilibrado de derechos y responsabilidades de los progenitores en el ejercicio de sus funciones parentales asociadas a la crianza, cuidado y 4 educación de los hijos comunes; (ii) el principio de igualdad parental que refiere a la igualdad real entre ambos padres que permita afianzar la progenitura responsable constitucionalmente establecida; y, el más relevante de todos, (iii) el derecho a la coparentalidad de los niños, niñas y adolescentes, que refiere a otorgar las más altas garantías para hacer efectivo el interés superior del menor como consideración primordial y su derecho a tener una familia donde concurran ambos padres activamente, lo cual implica tener en cuenta varios lineamientos que permitan ponderar su conveniencia según el contexto familiar. CUSTODIA COMPARTIDA POR AMBOS PADRES DE HIJOS MENORES-Virtudes y dificultades que se pueden presentar En tal sentido, según diversas investigaciones y el concepto que remitió en esta oportunidad la Facultad de Psicología de la Universidad de La Sabana, son varias las virtudes que se atribuyen a la custodia compartida de los hijos menores cuyos padres se encuentran separados por diversas razones, a saber: (i) la convivencia alternada con ambos padres permite que el niño no sienta el distanciamiento ni la pérdida de alguno de sus padres, por el contrario, forja una relación saludable y cercana paterno y maternofilial; (ii) los niños se adaptan adecuadamente al entorno porque incrementan su autoestima y valor emocional, al punto que aceptan de mejor manera la ruptura sentimental de los padres sin causar traumas; (iii) se forjan menores más independientes y autoresponsables; (iv) los niños entienden la importancia de ser solidarios, compartir y resolver problemas a través del diálogo, el respeto y el apoyo que toman del ejemplo de los padres; entre otras ventajas. No obstante lo anterior, esta Corporación también es consciente que se pueden presentar dificultades en la adaptación de los niños, niñas y adolescentes a este modelo familiar compartido, como por ejemplo, (i) el acople paulatino a las residencias alternadas; (ii) que en cada casa se definan hábitos, reglas y horarios diferentes; y, (iii) que existan estilos educativos o pautas de crianza disimiles entre ambos progenitores y por ello se reporte ansiedad entre los menores hijos. Según las investigaciones ya referidas y el concepto señalado, estos tres problemas son los más recurrentes, por lo cual se requiere de una interacción civilizada de los padres para lograr superarlos fijando rutinas, hábitos y lineamientos educativos similares y estables que atiendan al bienestar y la salud de los menores hijos. En todo caso, si las dificultades persisten, la Sala recuerda que las sentencias judiciales que definen la custodia y el cuidado personal de los niños, niñas y adolescentes no hacen tránsito a cosa juzgada material, sino formal, de tal manera que en cualquier tiempo se puede acudir al juez de familia para que éste evalúe las condiciones que son más adecuadas para el bienestar de los menores y sus

derechos fundamentales.

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES

EN MATERIA DE CUSTODIA COMPARTIDA POR AMBOS

5 PADRES DE MENORES DE EDAD-Procedencia por defecto sustantivo y fáctico La Sala encontró estructurado el defecto sustantivo en relación con la fórmula que aplicó el juzgado acusado al momento de determinar, bajo el modelo de la custodia compartida, lo siguiente: (i) el tiempo de permanencia de los niños con cada uno de los progenitores; y, (ii) la imposición de cuota alimentaria únicamente en cabeza de la accionante A.L. Lo anterior por cuanto desconoció la igualdad de derechos y de obligaciones que impone la progenitura responsable en el modelo sistemático de custodia compartida, habida cuenta de que los principios de corresponsabilidad e igualdad parental parten de la base de un reparto efectivo, equitativo y equilibrado de las responsabilidades de los progenitores en el ejercicio de sus funciones parentales asociadas a la crianza, el cuidado, la educación y la manutención de los hijos comunes (arts. 253 del CC y art. 23 del CIA) . La Sala explicó que esa situación derivó también en una violación de los derechos prevalentes que les asisten a los niños, en especial a disfrutar de una sana y equitativa coparentalidad que beneficie su interés superior. Referente al defecto fáctico por vía omisiva, la Sala señaló que el juzgado accionado en la sentencia que profirió el 24 de julio de 2017 incurrió en tal defecto (i) por haberse valorado una prueba irregularmente introducida al trámite judicial, cual fue, el concepto

psicológico que emitió la Comisaría de Familia de Los Patios y que fue allegado por el demandado Y.V. sin que mediara decreto previo, recaudo efectivo, ni contradicción probatoria en el trámite judicial; y, (ii) por la falta de valoración del acervo probatorio en su integralidad, explicando razonablemente por qué prefirió o se separó de determinados medios de prueba cuando ellos revelaban realidades que lucen contradictorias para decidir sobre la custodia y el cuidado personal de los niños S.I. y J.A.

Referencia: Expediente T6.517.757

Acción de tutela interpuesta por A.L., actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos S.I. y J.A., contra el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios (Norte de Santander).

Magistrada Ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá D.C., veinte (20) de septiembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados José Fernando Reyes Cuartas, Alberto Rojas Ríos y Cristina 6 Pardo Schlesinger, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo del veintiséis (26) de octubre de dos mil diecisiete (2017), proferido por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, el cual revocó la sentencia de primera instancia emitida el dieciocho

(18) de septiembre del mismo año por la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior de Distrito Judicial de Cúcuta, y en su lugar negó la acción de tutela interpuesta por A.L., actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos S.I. y J.A., contra el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios (Norte de Santander). El expediente fue seleccionado para revisión por la Sala Número Doce, mediante Auto del quince (15) de diciembre de dos mil diecisiete (2017).1 Anotación preliminar Mediante auto del 13 de marzo de 2018, la Magistrada Sustanciadora dispuso guardar la reserva de las identidades de la accionante, de los niños y del progenitor de éstos (tercero interviniente) dentro de todas las actuaciones que se surtieran en el marco del proceso de la referencia. Para el efecto, sus nombres fueron sustituidos por las iniciales A.L. (madre y accionante), Y.V. (padre y tercero interviniente), S.I. y J.A. (niños). Lo anterior con el fin de garantizar los derechos a la intimidad familiar y al interés superior de los menores de edad.

I. ANTECEDENTES El 4 de septiembre de 2017, por intermedio de apoderado judicial, la señora A.L., actuando en nombre propio y en representación de sus menores hijos S.I. y J.A., presentó acción de tutela contra el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios, por considerar que éste, con la decisión que profirió el 24 de julio de 2017, dentro del proceso verbal sumario de custodia y cuidado personal que aquella formuló contra Y.V., vulneró los derechos fundamentales al debido

proceso, de acceso a la administración de justicia y del interés superior de los menores, en tanto incurrió en defectos procedimental absoluto, fáctico y sustantivo, al otorgar la custodia compartida de los niños S.I. y J.A.. Solicita dejar sin efectos ese fallo judicial y que, en su lugar, se profiera una nueva sentencia ajustada a la realidad probatoria. A continuación, se exponen los hechos en que se funda la acción de tutela y la solicitud planteada.

1. Hechos y solicitud 1 La Sala de Selección No. 12 de 2017 fue integrada por los magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado y Antonio José Lizarazo Ocampo. En el numeral segundo de esa providencia judicial, se indicó que la selección para revisión del expediente de la referencia fue motivada por el criterio subjetivo denominado urgencia de proteger un derecho fundamental, el cual se encuentra consagrado en el artículo 52 del Acuerdo 02 de 2015 – Reglamento

Interno de la Corte Constitucional. 7 1.1. Los señores A.L. y Y.V. convivieron como pareja desde el 2009 por aproximadamente cuatro años. Fruto de esa unión nacieron los niños S.I. y J.A., de 9 y 7 años de edad respectivamente. 1.2. Con ocasión de la ruptura sentimental de los padres, la señora A.L. se radicó en noviembre de 2012 en la ciudad de Bogotá, junto con sus hijos, situación que motivó al padre de los niños a promover un primer proceso de custodia y cuidado personal de S.I. y J.A., en el cual le fueron negadas las pretensiones de la demanda mediante sentencia del 25 de octubre de 2013,

proferida por el Juzgado 3° de Familia de Bogotá. En aquella oportunidad la custodia de los niños fue otorgada a la accionante, quien indica que posterior a ello se trasladó con los menores a la ciudad de Cúcuta para que pudieran tener una buena relación y contacto con el padre, al igual que con los abuelos maternos. 1.3. Por segunda vez el señor Y.V. impetró demanda de custodia y cuidado personal de sus hijos S.I. y J.A., trámite que cursó en el Juzgado Promiscuo de Familia de Descongestión de Los Patios bajo el radicado No. 2014-00114 y que finalizó con sentencia del 6 de marzo de 2015, en la cual se dispuso la custodia de los niños a favor del entonces demandante. Según narra la accionante, esa decisión judicial impuso como condición al padre que, en el término de dos meses siguientes a la ejecutoria de ese fallo, debía contar con un sitio propio para vivir que gozara de buen ambiente y estuviera alejado de la intervención de terceras personas para facilitar la orientación y educación de los niños. 1.4. Afirma la accionante que la anterior condición fue incumplida por Y.V., situación que llevó a que aquella presentara solicitud de custodia y cuidados personales de sus menores hijos, demanda que fue admitida el 23 de septiembre de 2015 por el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios, bajo el radicado No. 2015-0588. 1.5. Relata la accionante que en el curso del trámite procesal, el juzgado

accionado decretó las siguientes pruebas de oficio: (i) en Auto del 14 de diciembre de 2015 dispuso, entre otras, la visita social al hogar de los menores por parte del asistente social del juzgado, la cual se llevó a cabo el 7 de marzo de 2016 y fue allegada al proceso cuestionado; y, (ii) en Auto del 19 de mayo de 2016 ordenó la valoración del grupo familiar por un psicólogo forense adscrito al Instituto de Medicina Legal, quien realizó el dictamen respectivo y lo remitió para que obrara como prueba en el expediente. 1.6. La actora indica que acreditó en el proceso cuestionado que ni las circunstancias iniciales conforme a las cuales se entregó la custodia de los niños al progenitor, ni las que se consolidaron en cumplimiento de la orden impuesta al señor Y.V. en el proceso No. 2014-00114, constituían un ambiente adecuado para el desarrollo de los menores. 8 1.7. Aduce la accionante que sus argumentos no fueron tenidos en cuenta, habida consideración que el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios dictó sentencia de única instancia el 24 de julio de 2017, concediendo la custodia compartida de los niños S.I. y J.A. a cargo de ambos padres, de la siguiente manera: “El señor [Y.V.], tendrá a sus menores hijos desde el día lunes hasta el día viernes al medio día y el último fin de semana de cada mes, para que comparta con los mismos. La señora [A.L.], tendrá a sus hijos desde el día viernes al medio día hasta el día lunes en la mañana, dejando a sus hijos

en sus respectivos colegios, aclarando que los días festivos serán compartidos igualmente con su progenitora”2. Además de ello, el juzgado acusado fijó como cuota alimentaria a cargo de la accionante, la suma equivalente a $400.000,oo mensuales para los gastos de alimentación, vestuario, educación y recreación de los niños, ya que los gastos que se generen por concepto de salud deben ser asumidos de manera conjunta y por partes iguales por los progenitores. 1.8. La accionante considera que el Juzgado 1° Promiscuo de Familia de Los Patios en esa decisión judicial vulneró los derechos fundamentales al debido proceso, de acceso a la administración de justicia y del interés superior de los niños, por cuanto incurrió en varios defectos que habilitan el amparo constitucional. 1.9. En relación con los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela contra providencias judiciales, la accionante señaló que (i) el asunto goza de relevancia constitucional en tanto compromete los derechos de dos niños, “quienes se encuentran bajo el cuidado y custodia de su progenitor que no está en capacidad de responder por sus propias obligaciones” y que tiene problemas para ejercer la autoridad e impartir disciplina; (ii) el proceso de custodia y cuidados personales es de única instancia, por lo cual no existen mecanismos ordinarios para controvertir la sentencia; (iii) se cumple el requisito de inmediatez porque la providencia que se cuestiona es del 24 de julio de 2017, siendo razonable el plazo de interposición de la tutela; (iv) las irregularidades fácticas, procedimentales y sustantivas que se indican inciden

en la decisión judicial y, además, afectan derechos fundamentales; y, (v) se identifican debidamente los hechos, las violaciones a derechos fundamentales y el fallo que se cuestiona no es una sentencia de tutela. 1.10. Respecto a las causales específicas de procedibilidad de la tutela contra sentencias judiciales, identificó los siguientes defectos que a continuación se sintetizan. 1.10.1 Defecto fáctico por vía negativa, habida cuenta que el juez dejó de valorar los dictámenes rendidos por el Instituto Seccional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, y el informe que fue presentado por el asistente social del juzgado, según los cuales Y.V. carecía de las cualidades personales para tener la custodia y el cuidado personal de los niños S.I. y J.A. La actora aduce que a pesar de haber sido decretados de oficio por el juzgado, no fueron objeto de 2 Folio 35 del cuaderno principal. 9 análisis judicial. Al respecto, plantea que los funcionarios del Instituto Seccional de Medicina Legal y Ciencias Forenses concluyeron en sus dictámenes que: (i) A.L. “es apta para ejercer la autoridad e impartir disciplina, afrontar conflictos de modo asertivo y hay buena prospección suya y de sus hijos”3; (ii) Y.V. tiene una supervisión y control inadecuado como padre, lo que genera una sobreprotección paterna y presiones impropias sobre los niños, sumado a que cuenta con regular apoyo familiar y muestra dificultades para ejercer la autoridad e impartir disciplina a sus hijos; (iii) la niña S.I. tiene un vínculo

afectivo con su padre y su madre que no es sano por ambivalente, además que existe una alianza entre el padre y los abuelos maternos para dañar la imagen de la madre, lo que causa ansiedad en la menor que se manifiesta con rebeldía y negativismo; y, (iv) el niño J.A. también tiene un vínculo ambivalente con sus padres, pero tiene un buen nivel de adaptación social y escolar porque debido a su corta edad aún no es consciente de la situación familiar. A su vez, la actora narra que el asistente social del juzgado acusado, luego de realizar la entrevista a los niños, conceptuó que “ambos padres son garantes de los derechos de sus hijos y les proveen condiciones similares en su cuidado y calidad de vida. Sin embargo, la madre es más abierta para facilitar que estos compartan libremente tiempo con su padre, aspecto en el que este es mucho más estricto. A.L. proyectó dedicarles más tiempo a sus hijos y ser menos dependiente de los cuidados por parte de los abuelos, (…)”4. Según la accionante, la conclusión del informe social se centró en que resulta más conveniente que la custodia de los niños sea otorgada a la madre y se reglamenten las visitas facilitando que los niños compartan tiempo libre los fines de semana con ambos padres, ya que los dos trabajan fuera del hogar. En tal sentido, la actora estima que “pese a la idoneidad de quienes emitieron los referidos dictámenes, la contundencia de sus conclusiones y que los experticios en comento no fueron objeto de contradicciones, ni hubo por las partes solicitud de aclaración o complementación, ni mucho menos fueron

objetados, no se efectuó por el juez de conocimiento valoración alguna en relación con dichas pruebas, ni se indicó en la sentencia las razones por las cuales se desestimaban su valor probatorio, llevando al funcionario a la conclusión que hoy se controvierte por este mecanismo excepcionalísimo”. Aduce que el fallo que cuestiona solo se apoyó en la valoración psicológica emitida por una empleada de la Comisaría de Familia de Los Patios, “cuyo recaudo en el proceso no obedece a petición de las partes ni a los poderes oficiosos del juez”5, y respecto de la cual no se corrió traslado a las partes. Precisa la accionante que de haberse realizado una valoración probatoria en conjunto, la decisión judicial le hubiese asignado a ella la custodia y el cuidado 3 Escrito de tutela, folio 2 del cuaderno principal. 4 Escrito de tutela, folio 4 del cuaderno principal. 5 Escrito de tutela, folio 7 del cuaderno principal. 10 personal de los niños S.I. y J.A., con régimen de regulación de visitas para el progenitor debido a su precaria capacidad económica y las dificultades en asumir responsable y cumplidamente sus obligaciones para garantizar el bienestar de los hijos. Finalmente, la actora agrega que el juzgado accionado se abstuvo de apreciar las pruebas que fueron trasladadas del anterior proceso de cuidado y custodia personal identificado con el radicado No. 2014-00114, las cuales fueron aportadas con el escrito de demanda y permiten concluir que el sitio de vivienda del señor Y.V. no es un ambiente sano para la permanencia de los dos menores

de edad. 1.10.2. Defecto procedimental absoluto, toda vez que “el juez actuó desconociendo en su integridad el procedimiento previsto en los artículo 390 a 392 del Código General del Proceso, en tanto el mismo se desarrolló en múltiples audiencias, se autorizó un trámite distinto al previsto en la norma a la excepción propuesta por el demandado y de paso omitió resolverla”6. Para cimentar lo anterior, en primer lugar, la accionante explica que al proceso se le imprimió el trámite verbal sumario previsto en el artículo 435 del Código de Procedimiento Civil, cuando esa norma se encontraba derogada por la Ley 1564 de 2012, lo que imponía surtir el trámite procesal siguiendo los artículos 390 a 392 del Código General del Proceso. En segundo lugar, aduce que el proceso debía cumplirse en una audiencia única, la cual fue postergada y suspendida en múltiples ocasiones de forma injustificada, contrariando lo dispuesto en el inciso 2°, numeral 3° del artículo 372 del Código General del Proceso sobre el tema de inasistencias de las partes o sus apoderados a la audiencia única. En tercer lugar, relata que el juez accionado al ordenar correr traslado de la excepción propuesta por el demandado Y.V., denominada “fundamentos jurídicos y consideraciones presentadas en la demanda ya fueron objeto de decisión por autoridad judicial”, que en criterio de la accionante “no resulta ser otra que la de cosa juzgada”7, debió seguir los lineamientos del artículo 437 del Código de Procedimiento Civil, exigiendo que la excepción fuese

propuesta mediante recurso de reposición contra el auto admisorio de la demanda y así resolverse. No obstante, plantea que se le dio el trámite de una excepción de mérito, frente a la cual no se emitió pronunciamiento alguno en la sentencia que se cuestiona por vía de tutela. 1.10.3. Defecto material o sustantivo porque, según plantea la accionante, la figura de la custodia compartida que fue aplicada por el juzgado accionado “no está regulada en nuestra legislación y dista del tratamiento que a la misma se ha dado en otras legislaciones”, y en todo caso, “no va más allá de establecer 6 Escrito de tutela, folio 10