CC - T397-2014

NOTA DE RELATORIA: Mediante auto 332 de fecha 23 de octubre del 2014, el cual se anexa en la parte final de esta providencia, se corrige el ordinal tercero de su parte resolutiva

Sentencia T-397/14

AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA-Se pueden agenciar derechos ajenos cuando el titular de los mismos no esté en condiciones de promover su propia defensa AGENCIA OFICIOSA-Elementos normativos AGENCIA OFICIOSA EN TUTELA DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Requisitos no tienen aplicación LEGITIMACION POR PASIVA EN TUTELA-Entidad de carácter particular que se ocupa de prestar servicios públicos

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES QUE

PRESTAN SERVICIOS PUBLICOS-Procedencia ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES CUANDO EL AFECTADO SE ENCUENTRA EN ESTADO DE INDEFENSIONEmpresa de servicios públicos por instalación de antena CAMPO ELECTROMAGNETICO-Concepto/CAMPO ELETROMAGNETICO-Ionizantes y no ionizantes Los campos electromagnéticos son una combinación de ondas eléctricas y magnéticas que se desplazan simultáneamente, se propagan a la velocidad de la luz y están caracterizados por una frecuencia y una longitud de onda. Estos campos se generan por fuentes naturales o por el hombre. Las fuentes naturales son producto del medio ambiente o del propio organismo, como la acumulación de cargas eléctricas en determinadas zonas de la atmósfera por efecto de las tormentas. Entre las fuentes generadas por el hombre están los rayos X, las antenas de televisión, las estaciones de radio y las estaciones

base de telefonía móvil. Ahora bien, los campos electromagnéticos pueden ser: (i) Ionizantes: Son aquellos capaces de romper los enlaces entre las moléculas, son radiaciones altamente energéticas y producen efectos nocivos sobre los tejidos; se destacan los rayos gamma que emiten los materiales radioactivos, los rayos cósmicos y los rayos X. (ii) No ionizantes: Se caracterizan porque están compuestos por cuantos de luz sin energía suficiente para romper los enlaces moleculares, como la electricidad, las microondas y los campos de radiofrecuencia. 22 EXPOSICION A CAMPO ELECTROMAGNETICO-Estudios y recomendaciones internacionales relevantes acerca de la exposición de las personas a campos electromagnéticos no ionizantes EXPOSICION A CAMPO ELECTROMAGNETICO-Efecto sobre la salud La exposición a campos electromagnéticos no es un fenómeno nuevo. Sin embargo, en el periodo de finales del siglo XX e inicio del siglo XXI esta se ha incrementado acorde con la progresiva demanda de electricidad, el avance de las tecnologías y los cambios en las costumbres sociales. Tal situación ha aumentado la preocupación de la ciudadanía y de la comunidad científica respecto a la exposición de las personas a esta clase de ondas, específicamente a los posibles efectos sobre la salud. De acuerdo con los estudios realizados por la Organización Mundial de la Salud no se ha podido confirmar que la exposición a campos electromagnéticos de baja potencia, como las radiofrecuencias, produzca efectos negativos para la salud. No obstante, debido a los vacíos evidenciados el precitado organismo ha

sostenido que se requieren de más investigaciones para establecer los posibles efectos a largo plazo de esta clase de ondas.

UBICACION Y FUNCIONAMIENTO DE ANTENAS DE

TELEFONIA MOVIL CELULAR-Marco normativo

UBICACION Y FUNCIONAMIENTO DE ANTENAS DE

TELEFONIA MOVIL CELULAR-Regulación a nivel

nacional/UBICACION Y FUNCIONAMIENTO DE ANTENAS DE

TELEFONIA MOVIL CELULAR-Regulación en el Distrito de Bogotá PRINCIPIO DE PRECAUCION-Antecedentes

PRINCIPIO DE PRECAUCION EN EL SISTEMA JURIDICO

COLOMBIANO-Consagración PRINCIPIO DE PRECAUCION-Alcance y contenido IN DUBIO PRO AMBIENTE Y PRINCIPIO DE PRECAUCIONRelación PRINCIPIO DE PRECAUCION-Jurisprudencia constitucional PRINCIPIO DE PRECAUCION-Aplicación para proteger la salud humana según instrumentos internacionales y normas y jurisprudencia nacional (i) El principio de precaución se aplica cuando el riesgo o la magnitud del daño generado o que puede sobrevenir no son conocidos con anticipación, 33 porque no hay manera de establecer, a mediano o largo plazo, los efectos de una acción, lo cual generalmente ocurre por la falta de certeza científica absoluta acerca de las precisas consecuencias de un fenómeno, un producto o un proceso; (ii) según los instrumentos internacionales, las normas y jurisprudencia nacionales, el principio de precaución puede ser empleado para proteger el derecho a la salud. EMISION DE ONDAS ELECTROMAGNETICAS EN COLOMBIA-Jurisprudencia constitucional en Colombia

La Corte Constitucional ha presentado, a través de sus salas de revisión, distintas aproximaciones sobre el tema. Sin embargo, la Sala resalta que: (i) en los casos en los que se ha pedido la protección del derecho a la salud de menores de edad por la amenaza que implica la exposición a campos electromagnéticos generados por las antenas de telefonía móvil, la posición mayoritaria de esta Corporación ha sido optar por la aplicación del principio de precaución para garantizar dicho derecho, ante la falta de certeza científica sobre los efectos en la salud humana que trae la exposición a esa clase de ondas, enfatizando que, tratándose de los niños, niñas y adolescentes, dicho principio es reforzado (Sentencias T-104 y T-1077 de 2012); (ii) postura que es la que mejor armoniza con el alcance dado por esta Corporación al principio de precaución con el derecho fundamental a la salud de los niños y con el interés superior del menor.

PRINCIPIO DE PRECAUCION EN EMISION DE ONDAS

ELECTROMAGNETICAS EN EL DERECHO COMPARADOJurisprudencia

PRINCIPIO DE PRECAUCION EN MATERIA DE RADIACION PRODUCIDA POR EQUIPOS DE TELEFONIA MOVIL CELULAR-Aplicación para evitar peligro en la salud CONTAMINACION AUDITIVA-Procedencia de tutela por vulneración de derechos fundamentales Aunque la contaminación por ruido afecta directamente el derecho colectivo a un medio ambiente sano (artículo 79 Superior), para cuya protección el ordenamiento jurídico dispone las acciones populares (artículo 88 Constitución Política), esta Corporación ha precisado que: (i) la contaminación auditiva puede constituir una intromisión indebida en el

espacio privado de las personas, y además, en muchos casos implica una trasgresión de los derechos a la intimidad personal y familiar, a la paz y a la tranquilidad; (ii) la acción de tutela es un medio judicial eficaz para salvaguardar estos derechos fundamentales, aún más cuando, debido a la inactividad de las autoridades competentes, no se ha logrado su protección. 44 RESPONSABILIDAD DE LA ADMINISTRACION MUNICIPAL PARA GARANTIZAR LA INTIMIDAD Y LA TRANQUILIDAD PUBLICA-Medidas preventivas o sancionatorias PRINCIPIO DE PRECAUCION-Orden a Ministerio de Tecnología de la Información y Comunicaciones regular distancia prudente entre torres de telefonía móvil celular y viviendas, instituciones educativas, hospitales y hogares geriátricos DERECHO A LA SALUD DE MENOR DE EDAD Y PRINCIPIO DE PRECAUCION-Orden a Comcel desmonte la antena de telefonía móvil celular

Referencia: Expediente T-4162938

Acción de tutela interpuesta por Cecilia Belkys Jiménez de Malo contra Comcel S.A..

Magistrado Ponente:

JORGE IVÁN PALACIO PALACIO

Bogotá, D.C., veintiséis (26) de junio de dos mil catorce (2014). La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Jorge Iván Palacio Palacio, Andrés Mutis Vanegas (E) y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo dictado por el Juzgado Quinto Civil

del Circuito de Bogotá, en la acción de tutela instaurada por Cecilia Belkys Jiménez de Malo contra Comcel S.A..

I. ANTECEDENTES.

La señora Cecilia Belkys Jiménez de Malo, actuando en nombre propio, en su condición de administradora y representante legal del edificio Pinar de la Sierra P.H. y como agente oficioso de los menores que residen en la referida propiedad horizontal, interpone acción de tutela para que se amparen sus derechos fundamentales a la salud, a la dignidad humana, a la vida y los derechos fundamentales de los niños, que considera están siendo vulnerados por Comcel S.A. con la instalación de una “antena monopolo” en una sede de dicha empresa que colinda con la copropiedad. Para fundamentar su solicitud la accionante relata los siguientes: 55

1. Hechos. 1.1. En el mes de agosto de 2012, en la sede de “Claro” ubicada en la avenida

calle 116 número 19A-41, fue instalada una “antena monopolo” como parte de la red de infraestructura para la prestación del servicio de telefonía móvil. 1.2. El referido local de “Claro” colinda por el sur con el edificio Pinar de la Sierra P.H., situado en la calle 114A número 19A-56 de la ciudad de Bogotá. 1.3. La antena se encuentra a una distancia “de un metro del parámetro posterior del apartamento identificado con el número 103”, en donde reside un niño, cuyos padres manifiestan que ha presentado reacciones adversas (nervios y constante llanto) desde cuando fue instalado dicho dispositivo. 1.4. Desde el momento en que se detectó la presencia de la antena y los efectos

perjudiciales en el menor se procedió a solicitar a la entidad demandada copia de la licencia de construcción y de las autorizaciones de instalación. Petición de la que se obtuvo respuesta sin que se allegaran los documentos requeridos. 1.5. Por decisión de la asamblea general de copropietarios, realizada en abril 2013, se hizo una solicitud a “Claro” y a la alcaldía local en la que se pedía la licencia de construcción y demás documentos que “acredi[taran] la autorización, para la instalación de antenas de telefonía móvil en un sector residencial, también sin respuesta del documento”. 1.6. Los copropietarios que residen en los apartamentos más cercanos (primer y segundo piso) se han quejado de “escuchar un sonido que parece un zumbido de aparato eléctrico, lo cual les produce permanente insomnio y preocupación”. Por lo anterior, la accionante invoca el amparo de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. En consecuencia, solicita que se ordene a la entidad demandada que, dentro de las 48 horas siguientes a la notificación del fallo de tutela, se retire la “antena monopolo” ubicada en “la avenida calle 116 número 19A-41 de Bogotá, en la parte posterior del local perteneciente a Claro S.A.”.

2. Trámite procesal.

Correspondió conocer de la acción de tutela al Juzgado Cuarto Civil Municipal de Bogotá, el cual, mediante providencia del 3 de septiembre de 2013, avocó el conocimiento y ordenó: (i) vincular al trámite a la Alcaldía Local de Usaquén; (ii) requerir a la entidad demandada y a la vinculada para

que, en el término de 2 días contados a partir de la respectiva notificación, se pronunciaran sobre los hechos en que se funda la acción y remitieran las pruebas que pretendieran hacer valer; (iii) requerir a la señora Cecilia Belkys 66 Jiménez de Malo para que informara “las razones por las cuales el representante legal del menor residente en el apartamento 103 del Edificio Pinar de la Sierra, no está en condiciones de promover la defensa, máxime cuando en los hechos de la tutela se refiere a la existencia de sus padres, quienes han manifestado las dolencias de su menor hijo, y en caso de que no concurra dicha posibilidad, deberá coadyuvarse la petición de tutela. Así mismo, deberá identificarse las personas residentes en el primer y segundo piso del aludido edificio, quienes presuntamente se han visto afectados en sus derechos fundamentales explicándose los motivos en los que se fundamenta la agencia oficiosa”.

3. Respuesta de Comcel S.A..

La representante legal de Comcel S.A. se opone a la prosperidad de la acción de tutela. Para sustentar su posición expone los siguientes razonamientos: (i) La empresa Comcel S.A. es en la actualidad concesionario del servicio de telefonía móvil celular en la red A, en las áreas de concesión Oriental contrato 004, Occidental contrato 005 y Costa Atlántica contrato 006, suscritos el 28 de marzo de 1994, los cuales fueron prorrogados el 26 de marzo de 2004 por un término de 10 años. En desarrollo de los mencionados contratos Comcel S.A. viene prestando el servicio de telefonía móvil celular y cumpliendo con las condiciones de

diseño e instalación de la red celular. Precisa que los equipos utilizados en las estaciones base cumplen con los estándares mundiales “sobre salud y radiofrecuencia que garantizan la no afectación a la salud humana”. (ii) De acuerdo a lo establecido en el artículo 311 de la Constitución Política compete a los municipios el ordenamiento de sus territorios, procurando el mejoramiento social y cultural de sus habitantes, lo cual incluye la facultad de autorizar la instalación de antenas. (iii) La antena objeto de la presente tutela corresponde a una estación portátil “que se encuentra en servicio para atender necesidades específicas de señal y tráfico de celular, no corresponde a una instalación edificada permanente sobre un inmueble, no se encuentra ni adosada ni cimentada al pavimento o a las losas de un predio, sino todo lo contrario, es totalmente transportable, está colocada sobre una base portátil, es decir para su ubicación no requiere de la realización de obras civiles de construcción, razón por la cual no se encuentra sometida a las reglamentaciones urbanísticas”. (iv) Según el Decreto 195 de 2005, las radiaciones emitidas por las estaciones base de telefonía móvil celular son de muy baja potencia y no producen riesgos en la salud humana. 77 (v) El comunicado número 270 de 2007, expedido por el Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, califica a la telefonía móvil celular como una fuente inherente conforme (definidas en el artículo 3 de la Resolución 1645 de 2005), “dado el resultado del estudio contratado por el Ministerio para verificar la radiación de todos los servicios de telecomunicaciones, encontró que los servicios relacionados en dicha

disposición tienen muy bajos niveles de radiación; concluyéndose que no existe restricción alguna para instalar estaciones base cerca o dentro de lugares de acceso público tales como centros educativos, centros geriátricos, centro de servicio médico y zonas residenciales y que a su vez, estas no tienen obligación de tomar mediciones de radiación por estar instaladas cerca o dentro de dichos sitios, conforme la normatividad nacional y las recomendaciones internacionales”. (vi) La señora Cecilia Belkys Jiménez de Malo interpone la acción de tutela a nombre propio, como representante del edificio Pinar de la Sierra P.H. y como agente oficioso de los niños que residen en esa propiedad horizontal, la cual no resulta procedente porque lo que con ella se busca es la protección del derecho a la salud de la colectividad, que es susceptible de protegerse mediante acción popular. (vii) La jurisprudencia constitucional ha sostenido que en ciertos casos es posible la procedencia de la acción de tutela cuando se verifique que hay conexidad entre la vulneración de derechos colectivos y la afectación de derechos fundamentales. Sin embargo, en el caso particular no se demuestra el perjuicio en la salud de los tutelantes que supuestamente se genera con la presencia de la estación portátil, concretamente no se aporta ninguna prueba de los trastornos que viene presentando el menor de edad que habita en el apartamento 103 del edificio Pinar de la Sierra P.H.. (viii) Es irresponsable la conclusión a la que llega la actora de que las afectaciones a la salud son causadas por la antena de telefonía celular, aun más cuando según la Nota Descriptiva 193 de junio de 2011, elaborada por la

Organización Mundial de la Salud, “no se ha probado que exista una relación causal entre la exposición a campos electromagnéticos y ciertos síntomas notificados por los propios pacientes, fenómeno conocido como hipersensibilidad electromagnética”. (ix) La Corte Constitucional en diferentes pronunciamientos ha señalado que la tutela es improcedente en aquellos casos en los que, como en el presente, no se demuestra el nexo causal entre las afectaciones a la salud de los accionantes y las ondas emitidas por antenas de telefonía móvil celular, así se trate de menores de edad o adultos mayores (Sentencias T-360 de 2010 y T-517 de 2011). 88 La representante de la empresa Comcel S.A. expone que, a pesar de la improcedencia de la acción de amparo, realiza las siguientes aclaraciones respecto a las peticiones elevadas por la actora: - La demandante afirma que ha solicitado a Comcel S.A. copia de la licencia de construcción respectiva, la cual a la fecha no ha sido entregada. Respecto a lo anterior, reitera que la antena objeto de la presente tutela corresponde a una estación “celda portátil”, razón por la cual no se encuentra sometida a las reglamentaciones urbanísticas que regulan las construcciones para estaciones permanentes (artículo 16 del Decreto 195 de 2005 y artículo 192 del Decreto 019 de 2012). - Comcel S.A. cuenta con el título habilitante para prestar el servicio de telefonía móvil y, en desarrollo del mismo, obtuvo permiso de la Aeronáutica Civil para la instalación de la antena. Así las cosas, la petición de la actora dirigida a que, en aplicación del principio

de precaución, se ordene el desmonte de dicho dispositivo “dejaría sin efecto el permiso otorgado por la aeronáutica el cual se encuentra en firme y goza de presunción de legalidad, para lo cual, los interesados deberán acudir a la vía gubernativa, por cuanto la acción de tutela no es el medio idóneo”. - Según la tutelante, algunos de los residentes del edificio Pinar de la Sierra P.H. se han quejado del sonido que proviene de la antena. En relación con este punto, la representante señala que, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 44 de la Ley 715 de 2001, la función de “vigilancia sobre ruido [la] deben ejercer los entes territoriales a través de las Secretaría de Salud, la cual debe ser ejercido en concurrencia de la autoridad ambiental, autoridad esta última que en desarrollo de los artículos 28 y 29 de la Resolución 627 de 2006, tiene competencia sancionatoria”. No obstante, explica que la estación base funciona con energía comercial, por lo que no cuenta con planta eléctrica que genere ruidos por fuera de los límites permitidos. - Sostiene que no es cierto que la antena se encuentre a un metro del apartamento 103 del edificio Pinar de la Sierra P.H., ya que la misma está localizada “en la parte posterior del predio donde está ubicado un local de Comcel, el cual se encuentra debidamente cerrado y a una distancia aproximada de 6 metros del edificio”. - La actora aduce que la Agencia Internacional para la Investigación del Cáncer clasificó a las antenas de telefonía celular y a los celulares como carcinógenos tipo 2B, por lo que considera que tiene respaldo científico para

solicitar su desmonte. Sin embargo, la Nota Descriptiva 193 de junio de 2011, de la Organización Mundial de la Salud, expresamente señala que “las ondas de radiofrecuencia son campos electromagnéticos pero, a diferencia de las 99 radiaciones ionizantes, como los rayos X o gamma, no pueden escindir los enlaces químicos ni causar ionización en el cuerpo humano”. De igual forma aclara que, como ya se había mencionado, “no se ha probado que exista una relación causal entre la exposición a campos electromagnéticos y ciertos síntomas notificados por los propios pacientes, fenómeno conocido como hipersensibilidad electromagnética”. - La construcción, instalación y puesta en funcionamiento de la “estación celda portátil” objeto de la presente tutela es de vital importancia para el desempeño y desarrollo de la red de telefonía móvil celular de Comcel S.A. en el territorio colombiano y su desmonte “ocasionaría un grave trastorno en la prestación del servicio de voz y datos en el sector, afectando igualmente la zona circundante. Es decir que las personas residentes en las zonas aledañas, verían afectado su derecho fundamental de comunicación, necesario para garantizar otros derechos tales como el derecho a la vida, a la salud, a la seguridad, etc.”.

4. Respuesta de la Secretaría de Gobierno de Bogotá.

El Jefe de la Oficina Asesora Jurídica de la Secretaría de Gobierno de Bogotá se opone a la prosperidad de las súplicas de la acción impetrada. Aclara que, mediante Decreto Distrital 655 de 28 de diciembre de 2011, el Alcalde Mayor de Bogotá delegó en el Secretario de Gobierno Distrital la

representación legal (judicial y extrajudicial) de Bogotá, en todos aquellos procesos, diligencias y/o actuaciones judiciales o administrativas que se adelanten con ocasión de todos los actos, hechos, omisiones u operaciones que expidan, realicen, incurran o participen las localidades, los fondos de desarrollo local, las juntas administradoras locales y/o los alcaldes locales, la inspecciones de policía, al igual que las dependencias que hagan parte de la entidad. Indica que, según lo informado por el Alcalde de Usaquén: (i) En atención a la comunicación de la señora “Andrea Ayala Cadavid (…), se procedió a emitir la orden de trabajo No. 593-2013 a la arquitecta Lina María Mojica, profesional de apoyo de esta Alcaldía, quien practicó visita a Avenida Calle 116 No. 19A-41, estableciendo que allí se encuentra instalada una antena de telecomunicaciones, pero no fue posible determinar con exactitud si existe algún tipo de infracción debido a que no se encontraba el responsable del inmueble y no fue posible ingresar. Se solicita revisar permiso para dicha antena por parte de la Secretaría de Planeación Distrital. Así las cosas, se procede a iniciar o radicar el expediente No. 2686 por posible infracción al régimen de obras y urbanismo, el cual se encuentra en su etapa de apertura de formal actuación administrativa”. 1010 (ii) No es competencia de esa autoridad pronunciarse sobre los hechos narrados por el accionante, ya que ellos están relacionados con los supuestos daños a la salud de las personas (menor) que residen en el apartamento 103 de la calle 116 número 19A-41.

(iii) De acuerdo con el Decreto Ley 1421, Estatuto Orgánico de Bogotá, a las alcaldías locales les corresponde “la vigilancia y control del cumplimiento de las normas sobre uso del suelo y no es la que expide los permisos o licencias, siendo esto competencia de la Secretaría Distrital de Planeación, no obstante continuaremos con las actuaciones que nos corresponda en competencia del control urbanístico, como se indicó antes, requiriendo a los representantes de la empresa responsable de la instalación y propiedad Claro S.A., para que presenten el respectivo permiso expedido por la Secretaría de Planeación Distrital para la instalación de la antena monopolo en ese lugar y luego de agotado el procedimiento legal correspondiente y garantizando el derecho a la defensa y el debido proceso, se emitirá la decisión que en derecho corresponda, de acuerdo a nuestra competencia”. Con fundamento en lo anterior, concluye que la entidad que representa obró de conformidad con lo legalmente establecido y, por lo tanto, no puede atribuírsele una presunta vulneración de los derechos fundamentales invocados por la accionante.

5. Coadyuvancia de los señores Yaneth Prada y Luis Guillermo Sandoval.

Estas personas expresaron por escrito al Juez Cuarto Civil Municipal de Bogotá que, en su condición de padres del menor de 20 meses de edad Benjamín Sandoval Prada, coadyuvan la acción de tutela presentada por la señora Cecilia Belkys Jiménez de Malo; que reiteran los hechos narrados en ella, adicionando que es excesivo el ruido emitido por la antena que “Claro” instaló, especialmente durante la noche, el cual les impide tener una calidad de vida digna. Aclaran que carecen de otros mecanismos efectivos de defensa de

sus derechos y piden al juzgado un pronunciamiento que los ampare y proteja de manera definitiva.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN.

1. Sentencia de primera instancia.

El Juzgado Cuarto Civil Municipal de Bogotá, en providencia del 3 de septiembre de 2013, declaró improcedente la acción de tutela, teniendo en cuenta varios argumentos que se resumen a continuación: - Es cierto que la Corte Constitucional ha sido enfática en reiterar que cualquier persona puede ejercer la acción de tutela cuando están en juego los derechos de los niños, los cuales prevalecen sobre los demás. No obstante, ha establecido los requisitos que deben verificarse cuando un ciudadano actúa 1111 como agente oficioso de otra persona, los que deben aplicarse en forma flexible, atendiendo las circunstancias particulares de cada caso: (i) la manifestación de que se actúa en dicha calidad; (ii) la prueba siquiera sumaria de la imposibilidad de que el agenciado o su representado actué por sí mismo; (iii) no se requiere relación de conexidad entre el agente y el agenciado; (iv) en lo posible debe existir ratificación de este último. - En el caso concreto la accionante expresa que actúa como agente oficioso de los niños residentes en la copropiedad horizontal Pinar de la Sierra P.H.; pero omitió indicar las razones por las cuales ellos o sus representantes se encuentran en imposibilidad de interponer la tutela. Además, la accionante no aportó prueba siquiera sumaria de ese impedimento, ni fue posible conseguirla por el juzgado. Por consiguiente, no se cumplen los requisitos para que la señora Cecilia Belkys Jiménez de Malo actúe como agente oficioso, porque, si

bien es cierto que la Corte Constitucional ha propugnado porque el juez de tutela examine en forma flexible los requisitos de la agencia oficiosa cuando se trata de los derechos de los niños, ello no significa que se deban pasar por alto. - Por otra parte, el juez de tutela podría, en aplicación del principio de precaución y de la garantía constitucional prevalente, llegar a proteger el derecho fundamental a la salud del menor residente en el apartamento 103 del edificio, dado que la accionante afirma que aquél se encuentra nervioso y con llanto a partir de la instalación de la antena por Comcel S.A.. Sin embargo, no existe prueba de las afectaciones en su salud, como tampoco de su estado actual. - De otro lado, aunque la accionante señala que actúa en nombre propio y en representación de la copropiedad horizontal Pinar de la Sierra P.H., y se refiere a la vulneración también de los derechos fundamentales de los habitantes de los pisos 1° y 2°, la verdad es que no se evidencia su afectación, aclarando que la copropiedad como persona jurídica no puede ser titular del derecho a la salud.  Impugnación. La señora Cecilia Belkys Jiménez de Malo presentó impugnación contra el fallo de primera instancia con el objeto de que se revocara y, en su lugar, se decidiera de fondo la acción y se concediera el amparo solicitado. Adujo estas razones adicionales a las inicialmente expuestas: - La sentencia contradice la jurisprudencia constitucional en cuanto declara improcedente la tutela por considerar que la demandante no puede ser agente oficiosa de los niños que viven en el edificio, al no explicar las razones por las

que sus padres no los pueden representar y por exigir prueba de que están en imposibilidad de interponer directamente la tutela. 1212 Dice que, en efecto, la Corte Constitucional, en sus Sentencias T-084 de 2011, T-306 de 2011 y T-182 de 2012, ha reiterado que “cuando se trata de tutelar los derechos de los niños, (…) la agencia oficiosa encuentra su fundamento en el artículo 44 (de la Constitución) y por tanto, cualquier persona puede exigir de la autoridad competente la protección o el ejercicio pleno de los derechos del menor”. - La sentencia no tiene en cuenta que los señores Yaneth Prada y Luis Guillermo Sandoval, residentes en el apartamento 103 y padres del menor Benjamín Sandoval Prada, han coadyuvado la acción de tutela, como tampoco que esta fue interpuesta igualmente para que se amparen los derechos fundamentales vulnerados de los adultos que viven en el mismo edificio, especialmente en los pisos 1° y 2°, respecto de los cuales “no he solicitado poder ni se han enunciado sus identidades de manera concreta, atinente a la condición en que actúo, como representante legal y garante de los intereses de los residentes de la copropiedad”.

2. Sentencia de segunda instancia.

El Juzgado Quinto Civil del Circuito de Bogotá, mediante fallo del 10 de octubre de 2013, decidió confirmar el de primer grado, pero por las razones que se entran a sintetizar: - La Corte Constitucional ha reiterado que, en virtud del requisito de subsidiariedad, “es menester que el interesado agote los mecanismos administrativos o legales establecidos para la satisfacción de sus intereses, so

pena de declararse la improcedencia de la acción de tutela”; a menos que esta se interponga como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, que sea inminente, grave y urgente, hasta el punto de que la acción de tutela sea impostergable; o como mecanismo principal cuando, existiendo otro medio de defensa judicial, este no sea idóneo y eficaz para la defensa de los derechos fundamentales conculcados o amenazados. - Cierto es que la razón está de parte de la impugnante en cuanto, según la jurisprudencia de la Corte Constitucional, la figura jurídica de la agencia oficiosa no debe sujetarse al rigorismo formal prescrito por la ley en los procesos ordinarios y ni siquiera al establecido en el inciso 2° del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, cuando se trata de tutelar los derechos de los niños, caso en el cual cualquier persona puede exigir de la autoridad competente la protección o el ejercicio de los derechos fundamentales del menor, de acuerdo con lo prescrito por el artículo 44 Superior. Sin embargo, subsiste la improcedencia de la acción de tutela cuando el afectado dispone de otro medio de defensa judicial idóneo y eficaz, ya que en tal caso no es subsidiaria. - De la narración de los hechos se deduce que “el presente es un conflicto de aquellos que debe ser ventilado en las vías ordinarias, bien sea con la