CC - T401-2017

Sentencia T-401/17

PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 180 DIASEstá a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentra afiliado el trabajador Las incapacidades de origen común que superan los 180 días, corren a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la que está afiliado el trabajador, ya sea que exista concepto favorable o desfavorable de rehabilitación. INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 540 DIAS-Marco normativo y jurisprudencial El Legislador asignó la responsabilidad de sufragar las incapacidades superiores a 540 días a las EPS, quienes podrán perseguir el reconocimiento y pago de las sumas canceladas por dicho concepto ante la entidad administradora de los recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, según lo prescrito en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015. RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES-Reglas jurisprudenciales DERECHO AL PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL-Orden a EPS y a Fondos de Pensiones, pagar subsidio por incapacidad

Referencia: Expediente T-6.019.000

Acción de tutela presentada por Diana María contra Sanitas EPS y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A.

Procedencia: Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito de Bogotá.

Asunto: Pago de incapacidades superiores a 180 y a 540 días.

Magistrada Ponente:

GLORIA STELLA ORTIZ DELGADO

Bogotá, D. C., veintitrés (23) de junio de dos mil diecisiete (2017).

1 La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado (E) Iván Humberto Escrucería Mayolo y las Magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Gloria Stella Ortiz Delgado, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo de segunda instancia, proferido por el Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito de Bogotá, el 16 de enero de 2017, que confirmó la decisión adoptada por el Juzgado Setenta y Uno Civil Municipal de Bogotá el 9 de noviembre de 2016, en el proceso de tutela promovido por la ciudadana Diana María contra la Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. –Sanitas EPS– y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. –Protección AFP–. Conforme a lo consagrado en los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Tres de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, el asunto de la referencia1.

ADVERTENCIA PRELIMINAR: Con la finalidad de proteger el derecho fundamental a la intimidad de la accionante, la Sala modificará su nombre en la versión pública de esta providencia, debido a que el presente proceso contiene datos personalísimos de la salud y la vida privada de la solicitante, que resultan especialmente sensibles. Adicionalmente, en la parte resolutiva de esta sentencia se ordenará a la Secretaría General de esta Corporación y a las autoridades judiciales de instancia, guardar estricta reserva respecto a la identificación de la actora2.

De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente, con fundamento en los siguientes

I. ANTECEDENTES Diana María interpuso acción de tutela contra Sanitas EPS y Protección AFP, por considerar que las entidades accionadas vulneraron sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social y a la vida digna debido a su negativa de reconocer y pagar las incapacidades por enfermedad común generadas con posterioridad al día 540.

A. Hechos y pretensiones 1 El expediente de la referencia fue seleccionado y repartido a la Magistrada Sustanciadora por la Sala de Selección Número Tres de la Corte Constitucional, conformada por los Magistrados (E) Iván Humberto Escrucería Mayolo y Aquiles Arrieta Gómez el día 16 de marzo de 2017, de acuerdo con los criterios orientadores del proceso de selección de carácter (i) subjetivo, denominado ‘urgencia de proteger un derecho fundamental’ y (ii) objetivo, denominado ‘desconocimiento de un precedente de la Corte Constitucional’. 2 El nombre de la accionante será sustituido por el de Diana María.

2

1. La accionante es una persona de 43 años de edad3, diagnosticada con hipotiroidismo y trastorno afectivo bipolar tipo I4 cuyos síntomas psicóticos, como los cambios repentinos de ánimo y los “episodios maniacos y depresivos”, han ocasionado incidentes de “autoagresión con fines suicidas” de acuerdo con su historia clínica, por lo cual ha presentado numerosas hospitalizaciones5 y varios intentos de suicidio6.

2. La tutelante asevera que se desempeñaba como directora administrativa en una empresa de ingeniería civil7. Sin embargo, debido a su cuadro clínico, se le prescribieron incapacidades médicas desde el año 20118 las cuales, según afirma la actora, se tornaron ininterrumpidas9 a partir del 5 de abril de 2013 hasta la fecha de presentación de la acción de tutela (26 de octubre de 2016).

3. El 24 de junio de 2013, Sanitas EPS informó por escrito10 a Protección AFP que la afiliada presentaba incapacidades laborales superiores a los 90 días y que su pronóstico de rehabilitación era “desfavorable” ya que se le diagnosticó una “enfermedad neuropsiquiátrica controlable pero no curable”11.

4. Cumplidos los 180 días de incapacidad y remitido el caso por Sanitas EPS a Protección AFP12, Suramericana de Seguros, previa solicitud del referido fondo de pensiones, calificó el 9 de febrero de 2015 a la señora Diana María con una pérdida de capacidad laboral del 40.87% de origen común13.

5. Mediante dictamen del 25 de junio de 2015, la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca resolvió la impugnación del anterior dictamen y estableció que la pérdida de capacidad laboral de la 3 De acuerdo con la cédula de ciudadanía de la señora Diana María, visible en el folio 168 del cuaderno de

primera instancia (Cuaderno No. 1), ésta nació el 4 de noviembre de mil novecientos setenta y tres 1973.

Siempre que se haga mención a un folio se entenderá que se alude al Cuaderno No. 1 del expediente de tutela, salvo que se indique otra cosa. 4 De acuerdo con el dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la accionante presenta un diagnóstico de “Trastorno afectivo bipolar tipo I” (Folio 380 reverso). Igualmente, según lo reseñado por la copia de las historias clínicas aportada por la accionante, su diagnóstico es de “Trastorno afectivo bipolar” (Folios 25 a 167). 5 Constan en la copia de las historias clínicas al menos seis hospitalizaciones posteriores al año 2011. 6 Se refieren aproximadamente 10 intentos de suicidio anteriores a 2011 y al menos seis posteriores a dicha fecha. Igualmente, se indica que se han presentado “seis intentos de suicidio de alta letalidad, uno hace año y medio.” De estos últimos, se presenta un relato en la copia de las historias clínicas. (28/02/17) 7 Folio 115 reverso, Cuaderno de Revisión de la Corte Constitucional (en adelante, Cuaderno No. 3). 8 En el folio 84 del cuaderno de revisión de la Corte Constitucional obra copia de la respuesta que Sanitas EPS le dio a la señora Diana María relacionada con el historial de las incapacidades otorgadas a su favor. En el listado se especifica que la primera incapacidad se prescribió desde el 14 de febrero de 2011 hasta el 24 del mismo mes y año. 9 Tal afirmación obra a Folio 1. 10 A folio 453 consta el concepto desfavorable de rehabilitación, emitido por la médica laboral Jhoana Andrea

Chaves (adscrita a la EPS Sanitas) el 24 de junio de 2013. 11 Folio 185. 12 De acuerdo al escrito aportado por Sanitas EPS en sede de revisión, visible en el respaldo del folio 24 del cuaderno de revisión de la Corte Constitucional, esta entidad remitió el caso de la señora Diana María a la AFP Protección mediante oficio No. LM1DG-0209 del 24 de junio de 2013. 13 A folio 423 reverso y 424 obra la comunicación de Protección AFP en la que se le informa a la señora Diana María el resultado del dictamen de calificación de pérdida de capacidad laboral emitido por Suramericana de Seguros en primera oportunidad (dictamen No. 52148190), con fecha del 9 de febrero de

2015. La fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral fijada en este dictamen es del 23 de octubre de 2014. 3 actora ascendía a un 41.27% y era de origen común14. La tutelante apeló la referida evaluación.

6. En el trámite de segunda instancia, la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, a través del dictamen del 23 de diciembre de 2015, determinó que la actora presentaba una disminución ocupacional de origen común del

42.17%15.

7. La peticionaria señala que la EPS Sanitas canceló debidamente todas las incapacidades causadas hasta el día 180 (3 de octubre de 2013). Sin embargo, indica que a partir de dicho momento, ninguna de las entidades demandadas sufragó las mencionadas prestaciones económicas, pese a haber solicitado el pago de las incapacidades requeridas ante cada una de ellas. En efecto, la

accionante elevó peticiones ante la AFP Protección16 y la EPS Sanitas17 los días 25 y 27 de julio de 2016, respectivamente. Sus respuestas se dieron en los siguientes términos: a. Protección AFP explicó que las administradoras de fondos de pensiones son responsables del reconocimiento y pago de incapacidades posteriores al día 181 siempre y cuando exista un pronóstico de recuperación favorable. Por tanto, dado que en el caso de la peticionaria tal concepto es desfavorable, la entidad argumentó que no procedía el pago de las prestaciones solicitadas18. b. EPS Sanitas sostuvo que su obligación se limita al pago de las incapacidades generadas hasta el día 180, a partir del cual se deben tramitar estos auxilios ante el fondo de pensiones19.

8. Debido a que, según su historia clínica “no está en capacidad de realizar ninguna labor formal”20, la accionante no ha podido incorporarse nuevamente a su cargo anterior, y se ha dedicado al cuidado de menores de edad y a elaborar llaveros para el comercio21.

9. En este orden de ideas, la accionante advierte que su situación es crítica ya que: (i) no ha percibido ningún ingreso económico desde el 3 de octubre de 14 De folios 424 reverso a 426 consta el dictamen de pérdida de capacidad laboral en primera instancia, proferido por la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, con fecha de 25 de junio de 2015. La fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral fijada en este dictamen es del 16 de junio de 2015. 15 De folios 378 a 381 consta el dictamen de pérdida de capacidad laboral en segunda instancia, proferido por

la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, con fecha de 23 de diciembre de 2015. La fecha de estructuración de la pérdida de capacidad laboral fijada en este dictamen es del 16 de junio de 2015. 16 Folios 169 y 170. 17 Folios 173 y 174. 18 La AFP Protección respondió a la petición formulada mediante oficio de 27 de septiembre de 2016. Folios 171 y 172. 19 La EPS Sanitas contestó a la solicitud elevada por la actora a través de comunicación del 30 de agosto de 2016, Folio 175. 20 El 5 de abril de 2013, el médico tratante de la señora Diana María incluyó en su historia clínica la siguiente nota aclaratoria: “paciente en proceso de pensión por invalidez por la cronicidad del cuadro afectivo y recurrencia del mismo. No está en capacidad de realizar ninguna labor formal. Se expide incapacidad médica por 30 días a partir de la fecha hasta el 4 de mayo de 2013”. Folio 120. 21 Folio 125 reverso 4 201422 por lo que depende económicamente de su madre (persona de 73 años de edad)23 y de sus familiares; (ii) adeuda una suma importante de dinero24; y (iii) continúa incapacitada. Además, expresa su inconformidad con el dictamen de pérdida de capacidad laboral que se encontraba en firme al momento de la presentación de la tutela y aduce que, mientras solicita la recalificación, requiere de los ingresos derivados de las incapacidades para subsistir.

10. Por lo expuesto, la señora Diana María presentó acción de tutela contra Sanitas EPS y Protección AFP, para solicitar el reconocimiento y pago de las

incapacidades médicas causadas con posterioridad al día 54025 hasta el momento en el que se surta nuevamente el proceso de calificación de pérdida de capacidad laboral en forma definitiva.

B. Actuación procesal Mediante auto de 28 de octubre de 201626, el Juzgado Setenta y Uno Civil Municipal de Bogotá avocó conocimiento de la acción de tutela y vinculó al Fondo de Solidaridad y Garantía –FOSYGA–, a la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca, a la Clínica del Bosque27, a la Clínica Campo Abierto y a la ARL Sura. Las siguientes entidades remitieron escrito de contestación: Respuesta de la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías

Protección S.A. Después de llevar a cabo un recuento del proceso, la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. –en adelante, AFP Protección– nuevamente sostuvo que la obligación de reconocer y pagar el subsidio por incapacidad pretendido por la accionante se encuentra a cargo de la EPS. En este sentido, expuso que el precedente de la Corte Constitucional que ordenaba a los fondos de pensiones el pago de las incapacidades causadas con posterioridad al día 540 tenía como presupuesto la existencia de un vacío normativo en la materia28. No obstante, estimó que a partir de la expedición de la Ley 1753 de 2015, la ausencia de regulación sobre incapacidades continuas que exceden el día 540 fue superada, pues en virtud del artículo 67 de dicha norma se asignó este deber a las entidades promotoras de salud. De este modo, consideró que se

22 Esta fecha corresponde al día 181 de incapacidades continuas, contadas a partir del 5 de abril de 2013. 23 Para fundamentar sus afirmaciones, la accionante aporta una declaración extrajuicio que la señora Josefina rindió ante la Notaría 40 de Bogotá en la cual afirma que su hija Diana María depende económicamente de ella para todos sus gastos, ya que no percibe ingreso alguno (Folio 186). 24 La actora aporta extractos de su tarjeta de crédito en los cuales figura una deuda por $6.427.000. Se observa que la mayoría de las transacciones llevadas a cabo por este medio de pago corresponden a compras en supermercados y restaurantes (Folios 187 a 189). 25 De conformidad con lo relatado por la actora, el día 540 de incapacidad se cumplió el 14 de octubre de 2014. 26 Folio 203, Cuaderno No. 1. 27 La entidad, pese a haber sido notificada en debida forma, no se pronunció. 28 En relación con este punto, refirió las sentencias T-004 de 2014, T-404 de 2010, T-786 de 2009 y T-418 de

2006. La contestación de la entidad figura a folios 415 a 421. 5 debía seguir la interpretación sistemática de dicho precepto, acogida por esta Corporación mediante la sentencia T-144 de 2016. Por tanto, esgrimió que en todos los casos suscitados a partir del 9 de junio de 2015 (momento en el cual entra en vigencia la Ley 1753 de 2015) se debe acatar dicha disposición legal.

Por otro lado, resaltó que en aquellos casos en los cuales el concepto de rehabilitación no es favorable, si la pérdida de capacidad laboral es inferior al

50%, el trabajador debe ser reintegrado a su cargo o reubicado en alguno acorde con su situación de incapacidad. También recordó que, debido al carácter subsidiario de la acción de tutela, no resulta ser este el mecanismo idóneo para reclamar el pago de prestaciones económicas. Finalmente, concluyó que había cumplido con sus obligaciones legales al calificar la pérdida de capacidad laboral de la actora y solicitó condenar a la EPS Sanitas al pago de las incapacidades causadas con posterioridad al día 540. Respuesta de la Entidad Promotora de Salud Sanitas S.A. –Sanitas EPS–. La entidad solicitó denegar por improcedente la acción de tutela, toda vez que el medio idóneo y principal para acceder a lo requerido por la tutelante es el mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud. Así mismo, estimó que no le son imputables las incapacidades de la tutelante generadas a partir del día 181 ni tampoco aquellas ocasionadas después del día 54129. Manifestó que validó y expidió 540 días de incapacidad, de los cuales asumió el pago de los subsidios correspondientes a los primeros 180 días. Sin embargo, en el periodo comprendido entre el día 181 y el día 540 los certificados de incapacidad “fueron validados y expedidos sin prestación económica y con cargo a la AFP”. Precisó que para la fecha en la cual se cumplieron los 540 días de incapacidades médicas continuas, es decir el 15 de octubre de 2014, aún no había entrado en vigencia la Ley 1753 de 201530, la cual dispone en sus artículos 66 y 67 la creación de una entidad administradora del Sistema

General de Seguridad Social en Salud y cuyos recursos se destinaran, entre otros propósitos, al pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los 540 días continuos. Así mismo, destacó que la norma legal citada no resulta aplicable, en la medida en que la aludida institución (encargada de administrar los recursos del SGSSS) no ha entrado en funcionamiento y tal es un “requisito necesario e indispensable para que sea la EPS la que asuma el pago de incapacidades que superen los 540 días”. 29 La contestación de la EPS Sanitas figura a folios 447 a 452. 30 La Ley 1753 de 2015 entró en vigencia el 9 de junio de 2015. 6 Por lo anterior, consideró que la responsabilidad del reconocimiento de los auxilios originados en incapacidades posteriores, tanto al día 180 como al 540, persiste en cabeza de la administradora de fondos de pensiones31. Por último, solicitó su desvinculación de la acción de tutela, con fundamento en que: (i) el subsidio de incapacidad no puede reconocerse de manera indefinida; (ii) en casos como el de la accionante, la EPS respectiva se encuentra relevada de asumir las prestaciones económicas generadas por la incapacidad; y (iii) en su momento, la entidad informó a la AFP de la incapacidad prolongada de la accionante32. Igualmente, sostuvo que el amparo es improcedente para el reconocimiento de prestaciones de carácter económico y que la accionante puede acudir a otros mecanismos de defensa judicial como, por ejemplo, la jurisdicción laboral ordinaria y la Superintendencia Nacional de Salud33.

Respuesta de la Junta Regional de Calificación de Invalidez de Bogotá y Cundinamarca. En relación con la pretensión de la actora encaminada al pago de incapacidades, la institución resaltó que dicho aspecto es ajeno a sus competencias. Sin embargo, respecto de la petición de realizar nuevamente la calificación de pérdida de capacidad laboral, puso de presente que el artículo 2.2.5.1.53 del Decreto 1072 de 2015 tiene previsto un procedimiento administrativo para tal propósito34, el cual obedece al hecho de que la salud es una condición cambiante. Por tal motivo, recordó que la accionante puede solicitar la revisión del dictamen ante la entidad correspondiente del Sistema de Seguridad Social. Por último, pidió que la Junta Regional fuera 31 Respecto del reconocimiento y pago de las incapacidades causadas con posterioridad al día 180, la EPS Sanitas puso de presente que la Corte Constitucional ha establecido que dicha obligación corresponde a las AFP. Para el efecto, citó las sentencias T-920 de 2009 y T-890 de 2008. 32 A folio 254 del Cuaderno No. 1 obra constancia de la remisión del concepto de rehabilitación expedido por la EPS Sanitas y las incapacidades validadas y expedidas al fondo de pensiones Protección. Dicha comunicación se encuentra fechada el 24 de junio de 2013. 33 La EPS Sanitas refirió el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, según el cual “(…) la Superintendencia Nacional de Salud podrá conocer y fallar en derecho, con carácter definitivo y con las facultades propias de

un juez, en los siguientes asuntos: (…) g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de la EPS o del Empleador.” 34 “Artículo 2.2.5.1.53. Revisión de la calificación de incapacidad permanente parcial o de la Calificación de Invalidez. La revisión de la calificación de incapacidad permanente parcial o de la invalidez requiere de la existencia de una calificación o dictamen previo que se encuentre en firme, copia del cual debe reposar en el expediente. La Junta de Calificación de Invalidez, en el proceso de revisión de la calificación de la pérdida de capacidad laboral, solo puede evaluar el grado porcentual de pérdida de capacidad laboral sin que le sea posible pronunciarse sobre el origen o fecha de estructuración salvo las excepciones del presente artículo. Para tal efecto, se tendrá en cuenta el manual o la tabla de calificación vigente en el momento de la calificación o dictamen que le otorgó el derecho. En el Sistema General de Riesgos Laborales la revisión de la pérdida de incapacidad permanente parcial por parte de las Juntas será procedente cuando el porcentaje sea inferior al 50% de pérdida de capacidad laboral a solicitud de la Administradora de Riesgos Laborales, los trabajadores o personas interesadas, mínimo al año siguiente de la calificación y siguiendo los procedimientos y términos de tiempo establecidos en el presente capítulo, la persona objeto de revisión o persona interesada podrá llegar directamente a la Junta solo si pasados 30 días hábiles de la solicitud de revisión de la calificación en primera oportunidad esta no ha sido emitida. En los sistemas generales de

riesgos laborales y de pensiones, la revisión pensional por parte de las Juntas será procedente a solicitud de la correspondiente Administradora de Riesgos Laborales o Administradora del Sistema General de Pensiones cada tres (3) años, aportando las pruebas que permitan demostrar cambios en el estado de salud y a solicitud del pensionado en cualquier tiempo. Copia de todo lo actuado deberá reposar en el expediente y se hará constar en la respectiva acta y en el nuevo dictamen.” 7 desvinculada del proceso, por cuanto la entidad no ha vulnerado derecho fundamental alguno. Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social – FOSYGA. La institución señaló que, de acuerdo con el artículo 206 de la Ley 100 de 1993, el Régimen Contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud se encuentra encargado de reconocer las incapacidades generadas por enfermedades generales, de conformidad con las disposiciones vigentes. Añadió que el auxilio por incapacidad es una prestación de tipo económico reconocida en el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. Según este marco legal, el reconocimiento y pago de incapacidades por contingencias de origen común para afiliados cotizantes se encuentra a cargo de la EPS hasta por el término de 180 días. Además, cuando exista concepto favorable de rehabilitación, la AFP postergará el trámite de calificación hasta por 360 días calendario adicionales a los primeros 180 y otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que la persona percibía35. Así mismo, el referido Ministerio citó varios fragmentos de la sentencia T-920 de 2009, en los cuales se establece el deber de los fondos de pensiones de

asumir las incapacidades reconocidas a partir del día 180 en aquellos eventos en los que la persona fue calificada con un porcentaje de pérdida de capacidad laboral inferior al 50% y, pese a ello, se le continúan prescribiendo incapacidades médicas por cuanto no ha logrado recuperar su capacidad de trabajo. Para culminar, en relación con las incapacidades que superan los 540 días continuos aseveró que, una vez expedida la reglamentación que permita desarrollar y ejecutar la Ley 1753 de 201536, “se contará con las herramientas necesarias para el reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días continuos cuando sean de origen común”. Respuesta de la Clínica Campo Abierto La Institución Prestadora de Salud recordó que entre sus funciones no se encuentra el pago de incapacidades y pidió su desvinculación del presente proceso, toda vez que sus actuaciones adelantadas se ajustan a la ley y no han ocasionado afectación alguna en los derechos fundamentales de la actora. Respuesta de la ARL SURA La ARL Sura solicitó que la acción de tutela fuera declarada improcedente respecto de dicha institución, por no haber vulnerado los derechos fundamentales de la accionante. Indicó que las patologías que originaron las 35 El Ministerio de Salud agregó que, cuando la EPS correspondiente no ha emitido el concepto de rehabilitación con destino a la AFP, el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 prevé, a título de sanción, que la entidad promotora de salud asuma el pago de un subsidio equivalente a la incapacidad que devengaba el paciente. La respuesta de la entidad obra a folios 471 y 472.

36 Por la cual se expide el Plan Nacional de Desarrollo 2014-2018 “Todos por un nuevo país”. 8 incapacidades requeridas son de origen común, de conformidad con lo establecido por el dictamen proferido por la Junta Nacional de Calificación de Invalidez. Por tanto, la entidad llamada a pagar las prestaciones económicas referidas es la EPS o la AFP, según corresponda.

C. Decisiones objeto de revisión Sentencia de primera instancia El Juzgado Setenta y Uno Civil Municipal de Bogotá, mediante sentencia de 9 de noviembre de 2016, concedió el amparo solicitado por considerar que la acción se hallaba dirigida a evitar la configuración de un perjuicio irremediable, pues estimó que la única fuente de ingresos de la tutelante era su salario y, por consiguiente, dependía de los subsidios de incapacidad para subsistir37.

Estableció que el reconocimiento y pago de incapacidades médicas sustituye al salario durante el tiempo en el que el trabajador permanece retirado de sus labores debido a una enfermedad. Por tanto, es una prestación que garantiza la salud del trabajador pues le permite recuperarse de manera satisfactoria. En tal sentido, encontró acreditado que la falta del auxilio de incapacidad amenazaba la existencia de la accionante, pues este garantizaba su subsistencia económica, su vida digna y su mínimo vital, así como su derecho a la salud. No obstante, el fallador sostuvo que para el momento en que se cumplieron los 540 días continuos de incapacidad, esto es, el 15 de octubre de 2014, no se encontraba en vigencia la Ley 1753 de 2015. Además, explicó que dicha norma tampoco es aplicable actualmente, en la medida en que no se encuentra

en funcionamiento la entidad administrativa de los recursos del SGSSS la cual, en criterio del juzgador, constituye un requisito necesario e indispensable para que pueda imputarse a las EPS el deber de asumir el reconocimiento y pago de las incapacidades posteriores al día 540. En otras palabras, la existencia de la entidad que ejercería las funciones del FOSYGA es una condición necesaria para que las EPS se encarguen de tales prestaciones. Por consiguiente, con base en la jurisprudencia de la Corte Constitucional38, determinó que correspondía a la AFP Protección sufragar las incapacidades médicas adeudadas a la tutelante, desde el día 540 de incapacidad hasta el restablecimiento de su salud o la calificación definitiva de su pérdida de capacidad laboral. Aunado a ello, estimó que el amparo concedido tenía carácter transitorio, en la medida en que su vigencia persistiría hasta la recuperación de la actora o hasta el reconocimiento de su derecho pensional. Impugnación 37 La sentencia de primera instancia se encuentra a folios 474-485. 38 Particularmente en las sentencias T-920 de 2009 y T-333 de 2013. 9 Inconforme con el fallo de primera instancia, la AFP Protección presentó escrito de impugnación. En su criterio, el pago de las incapacidades adeudadas es una responsabilidad exclusiva de la EPS, por ser posteriores al día 540. Explicó que el precedente de la Corte Constitucional según el cual el subsidio de incapacidad después del día 540 se encontraba a cargo de las administradoras de fondos de pensiones no resulta aplicable, en la medida en que dicha jurisprudencia se estableció en una situación jurídica diferente a la

actual, en la que existía un vacío normativo y no se tenía certeza acerca de cuál era la entidad responsable de asumir tal prestación económica. Sostuvo que mediante los artículos 66 y 67 de la Ley 1753 de 2015, el Legislador impuso la obligación al Sistema General de Seguridad Social en Salud de sufragar las incapacidades superiores a los 540 días continuos. Por lo tanto, en virtud de una interpretación sistemática de tales disposiciones, que fue ratificada por la Corte Constitucional mediante la sentencia T-144 de 2016, la entidad recurrente concluyó que dichas prestaciones están a cargo de las EPS. Agregó que, de acuerdo con la jurisprudencia constitucional actual, no se exige la creación de ninguna institución para que las EPS paguen tales prestaciones. Debido a lo anterior, solicitó al juez de segunda instancia revocar la decisión del a quo y ordenar a la EPS Sanitas el pago del subsidio por incapacidad causado con posterioridad al día 540. Sentencia de segunda instancia El 16 de enero de 2017, el Juzgado Veinticuatro Civil del Circuito de Bogotá revocó la decisión de primera instancia y, en su lugar, declaró improcedente la acción de tutela interpuesta39. En primer lugar, precisó que, de acuerdo con la ley y la jurisprudencia, la responsabilidad del pago de incapacidades continuas por enfermedad común superiores a 180 días corresponde al fondo de pensiones tanto si existe concepto favorable de recuperación como si no se cuenta con el mismo, hasta el momento en que se produzca un dictamen sobre pérdida de capacidad laboral o se restablezca la salud del paciente y, de este modo, se reintegre al

empleo. Lo anterior, debido a que el precedente de la Corte Constitucional había determinado que existía un déficit de protección en relación con el reconocimiento y pago del auxilio cuando se trataba de incapacidades posteriores a 540 días. Sin embargo, y tal como fue reconocido en la sentencia T-144 de 2016, tal carencia legislativa culminó con la