CC - T403-2017

Sentencia T-403/17

FUNCION JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Características LEY 1122/07-Confirió a Superintendencia Nacional de Salud facultades jurisdiccionales para adelantar procedimientos que resuelvan controversias entre entidades promotoras de salud y usuarios

TRAMITE DE INCAPACIDADES LABORALES DE ORIGEN

PROFESIONAL O COMUN INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 540 DIAS-Marco normativo PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL-Sustituye al salario como fuente de ingreso de trabajador INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 540 DIAS-Accionante deberá acudir a la Superintendencia Nacional de Salud para obtener de manera definitiva el reconocimiento y pago de las incapacidades por enfermedad de origen común que le fueron expedidas con posterioridad al día 540 de incapacidad INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 540 DIAS-Orden a EPS reconocer y pagar de manera transitoria incapacidades generadas con posterioridad al 540 de incapacidad FUNCION JURISDICCIONAL POR SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD-Se exhorta a la Superintendencia Nacional de Salud para que adopte las medidas necesarias que le permitan proferir sus fallos dentro de los términos estipulados por la ley

Referencia: Expediente T-6.040.486

Acción de tutela instaurada por Carmenza Granados Hostos contra Famisanar EPS y Porvenir S.A.

Procedencia: Juzgado Diecisiete (17) Penal del Circuito con

Función de Conocimiento de Bogotá.

Asunto: Acción de tutela como mecanismo transitorio.

Pago de incapacidades médicas por enfermedad de

origen común. Función jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud.

Magistrado Ponente:

CARLOS BERNAL PULIDO

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de junio de dos mil diecisiete (2017) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez, Alejandro Linares Cantillo y Carlos Bernal Pulido, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo de segunda instancia, adoptado por el Juzgado Diecisiete (17) Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá el 15 de febrero de 2017, que revocó la decisión adoptada por el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá el 6 de enero de 2017, en el proceso de tutela promovido por Carmenza Granados Hostos contra Famisanar EPS y Porvenir S.A. Conforme a lo estipulado por los artículos 86 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Tres de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, el asunto de la referencia. De acuerdo con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

I. ANTECEDENTES

1. Carmenza Granados Hostos instauró acción de tutela1 contra Famisanar EPS y Porvenir S.A., para que se protegieran sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la vida en condiciones dignas. La tutelante estimó

que estos derechos le fueron vulnerados porque las entidades accionadas se negaron a continuar pagando las incapacidades médicas otorgadas como consecuencia de su actual estado de salud. Como fundamento de su petición de amparo constitucional, invocó los siguientes:

1. Hechos

2. Es una persona de 40 años de edad, vinculada laboralmente a la empresa Adasco Ltda. y afiliada al sistema general de seguridad social en salud y pensiones por medio de Famisanar EPS y Porvenir S.A., respectivamente. 1 Folios 1-9 del cuaderno 1.

3. Asimismo, señaló que vive junto con sus tres hijos, dos de ellos menores de edad, y que colabora mensualmente con el sostenimiento de su señora madre, quien vive sola y es de tercera edad.

4. A partir del 8 de mayo de 2015, y luego de habérsele practicado una cirugía de hernia discal, de la cual no obtuvo una recuperación exitosa, fue incapacitada de forma continua e ininterrumpida por parte de Famisanar EPS.

El diagnóstico emitido por la EPS correspondió a “lumbago con ciática”.

5. Según consta en el expediente, desde la fecha en que fue incapacitada (8 de mayo de 2015) y hasta el 4 de noviembre de 2015, Famisanar EPS efectuó los respectivos pagos, y así cubrió los primeros 180 días de su incapacidad2.

6. A partir del 5 de noviembre de 2015 y hasta el 2 de noviembre de 2016, el Fondo de Pensiones Porvenir S.A. reconoció los 360 días de incapacidad posteriores a los 180 días inicialmente pagados por la EPS3.

7. El 4 de noviembre de 2016, Famisanar EPS emitió concepto de rehabilitación favorable, y determinó que esta podía tardar más de 180 días.

Dicho concepto se basó en el diagnóstico emitido por el médico tratante, el cual correspondió a “lumbago no especificado con pop de laminectomía L4L5 con fibrosis y radiculopatía secundaria L4 derecha, dolor neuropático”4.

8. Cumplidos los 540 días de incapacidad, Porvenir S.A. informó que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, la obligación de pagar las incapacidades posteriores a este día le correspondía a la EPS, y no al fondo de pensiones, razón por la cual no efectuaría más pagos5.

9. El 15 de noviembre de 2016, Famisanar EPS, en respuesta a la solicitud de reconocimiento y pago de las incapacidades posteriores al día 540, indicó que “a la fecha el Gobierno Nacional no ha creado la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (SGSSS) como lo ordenó el artículo de 66 de la Ley 1753 de 2015, así como tampoco se ha dado cumplimiento al artículo 67 de la misma norma, en lo que se refiere a los recursos que administrará la mentada entidad, es decir no se ha reglamentado el proceso a través del cual se puede realizar el reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por concepto de incapacidades, por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos”6.

10. El 5 de diciembre de 2016, el Grupo Interdisciplinario de Calificación de Pérdida de la Capacidad Laboral de Seguros de Vida Alfa S.A., en

2 Folios 172-173 del cuaderno 1. 3 Folio 34 del cuaderno 2. 4 Folios 176-177 del cuaderno 1. 5 Folios 34-35 del cuaderno 1. 6 Folios 27-28 del cuaderno 1. aplicación de los parámetros establecidos en el Decreto 1507 de 20147, determinó la pérdida de capacidad laboral de la tutelante en un 42,8%, por enfermedad de origen común, diagnosticada como ‘trastornos de los discos intervertebrales’ señalando como fecha de estructuración del tal situación el 8 de octubre de 20168.

11. La tutelante manifestó que cuando estaba en condiciones de trabajar, su única fuente de ingresos era el pago de las incapacidades, por lo cual adujo que la negativa de Famisanar EPS y Porvenir S.A. a seguir reconociendo el pago de las incapacidades la ha sometido a una condición de vulnerabilidad.

En la actualidad no cuenta con recursos para su subsistencia, lo cual está afectando su mínimo vital.

2. Pretensiones

12. Con fundamento en lo antes expuesto, la tutelante solicitó que se ordenara a las entidades accionadas reconocer y pagar las incapacidades médicas expedidas con posterioridad al primero de noviembre de 2016 y hasta la fecha. Asimismo, pidió que se hiciera efectivo su reintegro al trabajo o que se le reconociera la pensión por invalidez.

3. Respuesta de las entidades accionadas

13. El 26 de diciembre de 2016, el Juzgado Cuarenta y Seis (46) Penal Municipal con Función de Control de Garantías admitió la acción de tutela

formulada por la señora Carmenza Granados Hostos y vinculó, en calidad de accionadas al presente asunto, a la EPS Famisanar Ltda. y a la AFP Porvenir S.A.9

14. Vencido el término del traslado, las partes accionadas contestaron la

tutela así: 3.1. EPS Famisanar Ltda.

15. El apoderado general de Famisanar EPS, en su escrito de contestación10, indicó que la tutela no cumple con el requisito de legitimación en la causa por pasiva, toda vez que de conformidad con el artículo 23 del Decreto 2463 de 200111, la obligación de pagar las incapacidades con posterioridad al día 180 7 Por el cual se expide el Manual Único para la Calificación de la Pérdida de la Capacidad Laboral y Ocupacional. 8 Folios 37-41 del cuaderno 1. 9 Folio 154 del cuaderno 1. 10 Folios 157-183 del cuaderno 1. 11 “Artículo 23. Rehabilitación previa para solicitar el trámite ante la junta de calificación de invalidez. (…). Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la administradora de fondos de pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio

equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. (…)”. corresponde al fondo de pensiones y no a su representada.

16. Señaló que el amparo es improcedente, porque no se cumple con el requisito de subsidiariedad, en razón a que la tutelante cuenta con otro medio de defensa para reclamar sus pretensiones. El artículo 126 de la Ley 1438 de 201112 establece que la Superintendencia Nacional de Salud, en ejercicio de sus funciones jurisdiccionales, tiene la competencia para estudiar y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador. Este es un procedimiento principal, prevalente, idóneo y eficaz. En el proceso actual no existe prueba de que dicho procedimiento se haya agotado.

17. También afirmó que no existe prueba sobre la afectación al mínimo vital; que la tutelante tiene un vínculo laboral con la empresa Adasco Ltda., se encuentra afiliada en calidad de dependiente al Sistema de Seguridad Social en Salud y recibe el pago de salarios por parte de su empleador.

18. Para finalizar, reiteró los argumentos con los cuales negó en su momento la petición de reconocimiento y pago de las incapacidades a la tutelante, según los cuales, al no haberse creado la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud de que trata la Ley 1753 de 2015, no hay lugar a dar cumplimiento al artículo 67 de la misma disposición. Lo anterior, por cuanto no existe la entidad encargada de reconocer a las EPS el pago de las incapacidades por enfermedad de origen común que hagan a sus afiliados y que superen los 540 días.

3.2. AFP Porvenir S.A.

19. La Directora de Litigios de Porvenir S.A., en su escrito de contestación13, solicitó denegar o declarar improcedente la tutela, con fundamento en que la jurisprudencia y otras fuentes del ordenamiento jurídico prescriben que el máximo de incapacidades por enfermedad común que deben ser reconocidas corresponden a 540 días (equivalentes a la sumatoria de los primeros 180 días que asume la EPS y los 360 que asume la AFP). No obstante, si el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 fuera aplicable al caso concreto, la obligación de reconocer y pagar las incapacidades con posterioridad al día 540 estaría a cargo de Famisanar EPS y no de su representada.

4. Decisiones objeto de revisión 4.1. Primera instancia

20. El Juzgado Cuarenta y Seis (46) Penal Municipal con Función de 12 “Artículo 126. Función Jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud. Adiciónense los literales e), f) y g), al artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, así: (…) g) Conocer y decidir sobre el reconocimiento y pago de las prestaciones económicas por parte de las EPS o del empleador”. 13 Folios 184-191 del cuaderno 1.

Control de Garantías de Bogotá, con fallo de 6 de enero de 201714, concedió la acción de tutela y ordenó a Famisanar EPS, reconocer y pagar a la señora Carmenza Granados Hostos, en el término de cuarenta y ocho (48) horas, las incapacidades generadas con posterioridad al día 540, con la facultad de ejercer su derecho al recobro una vez se encuentre creada la Entidad

Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud.

21. La primera instancia fundó su determinación en las siguientes consideraciones: (i) Al no poder trabajar, la única fuente de ingresos que percibe la tutelante es lo reconocido por concepto de incapacidades médicas.

Este hecho, sumado a la obligación de responder por sus dos hijos menores de edad y apoyar el sostenimiento de su señora madre, evidencian la condición de debilidad manifiesta en la que se encuentra, así como la afectación a su mínimo vital. (ii) El artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 instituye la obligación de las EPS de pagar las incapacidades por enfermedad de origen común que superen los 540 días continuos, por tanto, la falta de reglamentación de tal disposición no puede convertirse en excusa para su incumplimiento. Una vez entre en operación la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, las EPS podrán hacer uso de la facultad de recobro de dichas incapacidades. 4.2. Impugnación

22. Dentro de la oportunidad legal prevista para el efecto, Famisanar EPS impugnó15 la decisión de primera instancia, con los mismos argumentos de su contestación y agregó que no se encuentra en la obligación de aplicar el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, dado que la Corte Constitucional, en sentencia C-302 de 1999, estableció que la reglamentación de una ley resulta indispensable para el cumplimiento de la misma y, por tanto, de esta no puede presumirse su aplicabilidad y vigencia hasta tanto esta no se encuentre reglamentada. 4.3. Segunda instancia

23. El Juzgado Diecisiete (17) Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, mediante fallo de 15 de febrero de 201716, revocó la decisión del a quo y negó la protección reclamada, por considerar que (i) se desconoció el carácter subsidiario de la acción, en razón a que la controversia suscitada con ocasión de la negación de la prestación económica de reconocimiento y pago de incapacidad médica es competencia de la Superintendencia Nacional de Salud o de la justicia ordinaria laboral, pero no de la jurisdicción constitucional, máxime cuando al interior del plenario no aparece acreditada la existencia de un perjuicio irremediable o la afectación al mínimo vital de la tutelante; y (ii) se presenta la ausencia del requisito de la 14 Folios 192-200 del cuaderno 1. 15 Folios 202-204 del cuaderno 1. 16 Folios 19-32 del cuaderno 2. inmediatez en el ejercicio de la acción de tutela, toda vez que la tutelante no ha adelantado actuación alguna para que se establezca la naturaleza, origen y porcentaje de pérdida de su capacidad laboral, así como tampoco gestión alguna para ser reintegrada a su puesto laboral o para ser pensionada por invalidez. Concluye que la tutelante se ha limitado básicamente a gestionar el pago de incapacidades, desentendiéndose negligentemente de los trámites señalados, y dejando transcurrir más de un año para interponer la acción constitucional, a partir de la última incapacidad pagada por Famisanar EPS.

5. Actuaciones en sede de revisión

24. En auto de pruebas del 13 de junio de 201717, se ofició a la compañía Adasco Ltda., empresa en la cual labora la tutelante, para corroborar si los hechos manifestados en la acción de tutela persistían en el tiempo, específicamente, para que informara sobre el pago de salarios y aportes al sistema de salud, la reincorporación a las labores o la reubicación en un trabajo compatible con sus capacidades, y las gestiones adelantadas ante las autoridades de salud relacionadas con su pérdida de capacidad laboral.

25. El representante legal de Adasco Ltda. manifestó que la señora Carmenza Granado Hostos ingresó a trabajar a la empresa el 16 de enero de 2015, y a partir del 8 de mayo de la misma anualidad fue incapacitada por Famisanar EPS de manera sucesiva y permanente. Asimismo, que ha continuado pagando ininterrumpidamente los aportes al sistema de seguridad social y que al persistir en el tiempo la pérdida de capacidad laboral de la accionante, no ha sido posible su reincorporación o reubicación en un trabajo compatible.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia

26. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2° y 241 numeral 9° de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto Ley 2591 de

1991.

2. Problema jurídico

27. Los problemas jurídicos a resolver son los siguientes: (i) ¿es procedente la acción de tutela para ordenar el pago de los auxilios de incapacidad médica

por enfermedad de origen común, reclamado por la tutelante, en las circunstancias del caso concreto?; si se responde afirmativamente este interrogante (ii) ¿vulneraron las entidades accionadas los derechos fundamentales al mínimo vital, la salud y la vida en condiciones dignas de la tutelante, al no reconocer y pagar las incapacidades médicas expedidas con 17 Folio 53 del cuaderno 2. posterioridad al día 540, con el argumento de no encontrarse reglamentado el procedimiento para su reconocimiento?

28. Para resolver el presente asunto, antes de analizar el caso concreto, esta Sala de Revisión analizará los requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela -legitimación en la causa, subsidiariedad e inmediatez-, el desarrollo de la función jurisdiccional ejercida por la Superintendencia Nacional de Salud en materia de reconocimiento de prestaciones de salud y el régimen de incapacidades laborales por enfermedades de origen común.

3. Requisitos generales de procedibilidad de la acción de tutela

29. La acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Carta Política constituye un mecanismo de defensa judicial que permite la protección inmediata de los derechos fundamentales de una persona, cuando quiera que estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública, o incluso de los particulares, siempre que el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable.

30. Conforme al mandato constitucional, este mecanismo privilegiado de protección debe cumplir con los requisitos de legitimación en la causa, que

evalúa tanto la capacidad del accionante, como la del accionado, para acudir legítimamente al debate que tendrá lugar en el trámite de tutela; de subsidiariedad, en razón a que solo procede cuando se han agotado todos los medios de defensa por las vías judiciales ordinarias antes de acudir al juez de tutela, o cuando no existe medio judicial legalmente previsto para debatir el caso concreto; y de inmediatez, que exige que su interposición sea oportuna y razonable con relación a la ocurrencia de los hechos que originaron la afectación o amenaza de los derechos fundamentales invocados.

31. La legitimación en la causa18 es una calidad subjetiva de las partes en relación con el interés sustancial que se discute en el proceso, por tanto es un presupuesto de la sentencia de fondo porque otorga a las partes el derecho a que el juez se pronuncie sobre el mérito de las pretensiones del actor y las razones de oposición del demandado.

32. La legitimación en la causa presenta dos facetas, de un lado se encuentra la “legitimación activa”, desarrollada por el artículo 10º del Decreto 2591 de 1991, según la cual se podrá acudir al mecanismo de tutela, así: (i) por ejercicio directo, es decir, quién interpone la acción de tutela es a quien se le está vulnerando el derecho fundamental; (ii) por medio de representantes legales, como en el caso de los menores de edad, los incapaces absolutos, los interdictos y las personas jurídicas; (iii) por medio de apoderado judicial, caso en el cual el apoderado debe ostentar la condición de abogado titulado y al

escrito de acción se debe anexar el poder especial para el caso o, en su defecto, 18 Corte Constitucional, sentencia T-020 de 2016. el poder general respectivo; y (iv) por medio de agente oficioso19. Del otro lado, se encuentra la “legitimación pasiva”, desarrollada por los artículos 5º y 13 del Decreto 2591 de 1991, la cual exige que la persona natural o jurídica a quien se demanda en vía de tutela, sea la autoridad o el particular que efectivamente vulneró o amenaza vulnerar los derechos fundamentales.

33. En cuanto al requisito de subsidiariedad, ha destacado la jurisprudencia que la protección de los derechos constitucionales no es un asunto que haya sido reservado exclusivamente a la acción de tutela20. En la medida en que la Constitución de 1991 impone a las autoridades de la República la obligación de proteger a todas las personas en sus derechos y libertades (C.P. art. 2°), se debe entender que los diversos mecanismos judiciales de defensa previstos en la ley han sido estatuidos para garantizar la vigencia de los derechos constitucionales, incluidos los de carácter fundamental. De ahí que la propia Constitución haya reconocido a la tutela un carácter subsidiario frente a los demás medios de defensa judicial, los cuales son entonces los instrumentos preferentes a los que deben acudir las personas para lograr la protección de sus derechos.

34. Sin embargo, en los casos en los que se logra establecer la existencia de medios judiciales de protección ordinarios al alcance del actor, esta Corte21 ha indicado que la acción de tutela resulta procedente si: (i) el juez constitucional

logra determinar que dichos mecanismos ordinarios de defensa no son suficientemente idóneos y eficaces para garantizar la protección de los derechos presuntamente vulnerados o amenazados, o (ii) es preciso otorgar el amparo constitucional como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia inminente de un perjuicio irremediable, máxime cuando el titular de los derechos fundamentales amenazados o vulnerados es sujeto de especial protección constitucional.

35. El ejercicio del amparo constitucional como mecanismo transitorio implica que, aun existiendo medios de protección judicial idóneos y eficaces, estos, ante la necesidad de evitar la consolidación de un perjuicio irremediable, pueden ser desplazados por la vía de tutela. En este último caso, esa comprobación, da lugar a que la acción proceda en forma provisional, hasta tanto la jurisdicción competente resuelva el litigio de manera definitiva22.

36. Sobre la figura del perjuicio irremediable y sus características, la Corte, en sentencia T-786 de 2008 señaló que este se caracteriza (i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean 19 Corte Constitucional, sentencia T-531 de 2002. 20 Corte Constitucional, sentencia T-150 de 2016. 21 Corte Constitucional, sentencia T-177 de 2011.

22 Corte Constitucional, sentencia T-150 de 2016. urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad.

37. Por su parte, en cuanto al requisito de inmediatez, este debe analizarse bajo el concepto de plazo razonable y en estricta atención a las circunstancias de cada caso concreto, por tanto la interposición tardía de la acción de tutela sin una justa causa, e incluso, la inactividad o la demora del accionante para ejercer las acciones ordinarias, cuando éstas proveen una protección eficaz, impide que esta resulte procedente23.

4. Función jurisdiccional ejercida por la Superintendencia Nacional de Salud en materia de reconocimiento de prestaciones de salud

38. El artículo 41 de la Ley 1122 de 2007, con el propósito de garantizar la efectiva protección de los derechos de los usuarios del Sistema de Seguridad Social en Salud, otorgó facultades jurisdiccionales a la Superintendencia Nacional de Salud para que conozca y resuelva controversias relacionadas con: i) la denegación por parte de las entidades promotoras de salud de servicios incluidos en el P.O.S.; ii) el reconocimiento de los gastos en los que el usuario haya incurrido por la atención que recibió en una I.P.S. no adscrita a la entidad promotora de salud, o por el incumplimiento injustificado de la E.P.S. de las obligaciones que le competen; iii) la multiafiliación dentro del sistema, y iv) la libre elección de la entidad promotora de salud y la movilidad

de los afiliados.

39. Posteriormente, la Ley 1438 de 2011 en el artículo 126 amplió las competencias de la Superintendencia Nacional de Salud e incluyó las controversias relacionadas con: i) la denegación de servicios excluidos del POS que no sean pertinentes para atender las condiciones particulares del afiliado; ii) recobros entre entidades del sistema y iii) pago de prestaciones económicas por parte de las entidades promotoras de salud y el empleador. En esa norma se modificó el trámite previsto inicialmente y se estableció que la competencia jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud debe desarrollarse mediante “un procedimiento preferente y sumario, con arreglo a los principios de publicidad, prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, garantizando debidamente los derechos al debido proceso, defensa y contradicción”.

40. También se dispuso que la demanda puede presentarse por “memorial, telegrama u otro medio de comunicación que se manifieste por escrito, para lo cual se gozará de franquicia” y se previó un término máximo de 10 días para emitir la decisión de primera instancia, la cual podrá ser impugnada dentro de los 3 días siguientes a su notificación, que se efectuará mediante telegrama o cualquier otro medio expedito.

41. De acuerdo con el panorama descrito se tiene que, actualmente, los usuarios del sistema general de salud cuentan con un mecanismo expedito, 23 Corte Constitucional, sentencia T-246 de 2015. célere e informal que, a priori, puede calificarse como idóneo y eficaz para la protección y restablecimiento de los derechos que resulten afectados en el

marco de la relación que mantienen con las entidades promotoras de salud. No obstante, la realidad que se observa en la puesta en marcha de este mecanismo jurisdiccional a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud, no permite establecer el logro de los propósitos trazados por el legislador en esta materia.

42. En efecto, a pesar de la labor adelantada por la Superintendencia Nacional de Salud para cualificar su gestión jurisdiccional, estudios empíricos recientes muestran que la Superintendencia Delegada para la Función Jurisdiccional y de Conciliación no ha logrado cumplir con el término legal de diez días con el que cuenta para proferir sus fallos24. Así las cosas, en la actualidad, el trámite legal previsto para “garantizar la efectiva prestación del derecho a la salud de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud”25, no resulta ser eficaz.

43. De otra parte el legislador en la normativa que regula la materia, omitió indicar el tiempo con el que cuentan las Salas Laborales de los Tribunales Superiores de los Distritos Judiciales del país para desatar las impugnaciones formuladas en contra de las decisiones emitidas por la Superintendencia Nacional de Salud. Este vacío normativo fue advertido por la Corte Constitucional en la sentencia T-603 de 2015, decisión en la que se exhortó al Congreso de la República para que regule este aspecto del mecanismo en aras de contar con un diseño integral que permita predicar, sin ambages, su idoneidad como vía preferente y sumaria para la solución de las controversias surgidas en el marco de la prestación de los servicios de salud.

5. Régimen de incapacidades laborales por enfermedades de origen común.

44. El certificado de incapacidad temporal es un documento emitido por un profesional de la salud en el que consta un concepto que acredita la falta temporal de capacidad laboral del trabajador, es decir que surge de “un acto médico (...) independiente del trámite administrativo del reconocimiento de la prestación económica”26.

45. Una vez expedido el certificado de incapacidad laboral, sus pagos y los de las respectivas prórrogas deben ser asumidos por distintos agentes del Sistema General de Seguridad Social, dependiendo de la prolongación de la situación de salud del trabajador. 24 En la investigación “Facultad jurisdiccional de la Superintendencia Nacional de Salud para Servicios POS, no POS y exclusiones del POS”, realizada en el año 2016 por Natalia Arce Archbold, en donde se estudiaron 150 procesos adelantados por la Superintendencia Nacional de Salud en desarrollo de su función jurisdiccional, se encontró: “De los 150 fallos de los que se obtuvo la información completa, se tiene que desde la fecha en que se avocó conocimiento o desde que se admitió la solicitud de trámite hasta el momento en que profirió fallo: 1. El promedio fue de 271 días. 2. El menor tiempo que se tomó la Delegada para proferir fallo fue de 35 días. 3. El mayor tiempo que se tomó la Delegada para proferir fallo fue de 881 días.” p. 7. Información autorizada por la investigadora para divulgación. 25 Fin establecido en el artículo 41 de la Ley 1122 de 2007. 26 Ministerio de la Protección Social, concepto 295689 de 2010.

46. De conformidad con la modificación que introdujo el artículo 1º del Decreto 2943 de 2013 al parágrafo 1º del artículo 40 del Decreto 1406 de 1999, el pago de los dos primeros días de incapacidad corresponden al empleador.

47. A su vez, el pago de las incapacidades expedidas del día 3 al 180 están a cargo de las Entidades Promotoras de Salud, y el trámite tendiente a su reconocimiento está a cargo del empleador, conforme lo dispone el artículo 121 del Decreto-Ley 019 de 2012.

48. En ese estadio de la