CC - T412-2011

Sentencia T-412/11

AGENCIA OFICIOSA EN CASOS DE TUTELAS INTERPUESTAS

POR TERCERAS PERSONAS QUE SOLICITAN APLICACION

DE EXENCIONES DEL SERVICIO MILITAR

SERVICIO MILITAR Y FUNDAMENTOS CONSTITUCIONALES DEL DEBER DE PRESTARLO/SERVICIO MILITAR Y EXENCIONES LEGALES-Causal referente a los que conviven en unión permanente

MARCO NORMATIVO Y JURISPRUDENCIAL DE LAS

EXENCIONES AL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO EXENCION CONSAGRADA EN EL LITERAL G DEL ARTÍCULO 28 DE LA LEY 48 DE 1993-Declaratoria de exequibilidad condicionada mediante sentencia C-755 /08

OBLIGACION DE PRESTAR SERVICIO MILITAR Y EXENCION

A LOS CIUDADANOS QUE CONVIVEN EN UNION

PERMANENTE

DEFINICION DE LA SITUACION MILITAR EN EL CASO DE LA

POBLACION DESPLAZADA/SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO DE DESPLAZADO Así, queda claro que las personas víctimas del desplazamiento forzado son titulares de una protección reforzada que les permita, a ellas y a sus familias, superar la situación que de esa circunstancia se deriva, lo cual incluye la expedición provisional de la libreta militar y una prórroga en la prestación del servicio militar obligatorio, en aras de no agravar su situación de vulnerabilidad socio-económica y psicológica.

SUBREGLAS QUE SE APLICAN EN LOS CASOS QUE SE

SOLICITA DESACUARTELAMIENTO POR PRIMAR LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS Con las subreglas aplicables, esta Sala considera que el Ejército Nacional

efectivamente vulneró los derechos de la accionante y del soldado Guerra Botina a la unidad familiar y al mínimo vital, así como los derechos de los niños del hijo que está por nacer al negarse a desacuartelar al recluta por no estar acreditada la unión marital de hecho. Dicha conculcación deviene del lugar prevalente que ocupan los derechos de los niños, de la mujer embarazada y de las personas en situación de desplazamiento forzado en nuestro ordenamiento superior, así como del hecho de que la causal de exención de prestación del servicio militar no se configura únicamente 2 cuando la unión permanente se ha declarado como unión marital de hecho. De igual manera, esta Sala de Revisión no comparte la interpretación realizada por la Sala de Decisión Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, quien actuó como juez constitucional en el presente caso, al considerar igualmente que el amparo no era procedente al no estar declarada la unión marital de hecho. Se reitera que los derechos fundamentales en juego no pueden dejar de ser protegidos ante la existencia de una unión de hecho, a pesar de no haber sido declarada como unión marital, pues la exención también cobija a las primeras, máxime cuando se evidencia la afectación de los derechos de los niños y de la mujer embarazada. Como quedó establecido en las consideraciones de la presente providencia, las causales de exención de la prestación del servicio militar atienden al propósito de proteger a la familia, pues el deber con la patria debe ceder ante los derechos de sus miembros a no ser separados de ella. En el caso objeto de revisión la actora pone de manifiesto que es la compañera permanente de José Heriberto Guerra Botina, quien fue reclutado para prestar el servicio militar. De igual

manera dice que la pareja tiene a su cargo a una sobrina del conscripto, que ella se encuentra en estado de embarazo y que el grupo familiar depende económicamente de los ingresos que éste obtiene. Adicional a lo anterior, poco antes del reclutamiento de su compañero, se vieron forzados a abandonar la vereda en la que residían por acciones de grupos al margen de la ley, por lo cual ha solicitado su inscripción en el Registro Único de Población Desplazada de la Agencia Presidencial para la Acción Social.

ORDEN DE DESACUARTELAMIENTO CONDICIONADA Y

ENTREGA DE LIBRETA MILITAR/SERVICIO MILITAR

OBLIGATORIO Y PREVALENCIA DE LOS DERECHOS DE LOS NIÑOS Esta Sala considera que el amparo no puede otorgarse sin condicionarlo al reconocimiento que de estas circunstancias haga el señor Guerra Botina, pero tampoco es válido, en clave constitucional, negar la protección con base en esta deficiencia probatoria. Si así se procediera, se estaría anteponiendo una consideración de tipo formal al deber de garantía de esta Corte Constitucional de los derechos fundamentales de un grupo familiar que se encuentra en condiciones de vulnerabilidad especial en tanto personas desplazadas por la violencia, los derechos de la mujer embarazada y, lo que es aún más grave, del niño que está por nacer. Es importante, empero, aclarar que la Sala no está haciendo pronunciamiento alguno sobre dichos vínculos civiles y que al conceder la protección invocada no está asignando consecuencias en este sentido. Lo que se busca entonces es no dejar desprotegidos los derechos fundamentales conculcados, bajo la condición de

que el señor Guerra Botina reconozca su paternidad sobre el hijo que espera la accionante, si considera que debe hacerlo. Está claro así, que la tutela de los derechos invocados sólo puede concederse en caso de que él reconozca su vínculo con la accionante, así como la paternidad sobre el niño que está por 3 nacer. Así, si bien no ha sido acreditada la existencia suficientemente de la unión permanente entre la actora y el señor Guerra Botina, sí hay pruebas concluyentes del estado de embarazo de la peticionaria, y de que inició el trámite pertinente para que ella y su núcleo familiar fueran incluidos en el Registro Único de Población Desplazada de Acción Social. Además, (i) el hecho de que la tutelante esté siendo atendida por la Empresa Social del Estado Pasto Salud E.S.E., Hospital Local Civil, en el régimen de “Desplazado no Asegurado Vinculado” y que (ii) el municipio del que alega, fueron forzados a huir, sea Policarpa (Nariño), una de las zonas del país con mayores índices de desplazamiento forzado, permiten concluir a la Sala que el grupo familiar de la accionante ha sido efectivamente víctima de la violencia y forzada a abandonar su lugar habitual de residencia, por lo que merecen especial protección del Estado. En consideración a lo anterior, la Sala Primera de Revisión estima necesario brindar el amparo tutelar al señor Guerra Botina, a la actora y al pequeño que está por nacer, siguiendo la línea jurisprudencial descrita, según la cual, priman los derechos de los niños –y

del nasciturusasí como de la mujer embarazada, sobre la obligación de los colombianos de prestar el servicio militar obligatorio.

Referencia: expediente T-2934614

Acción de tutela interpuesta por Blanca Lidia Inca Ojeda contra el Ministerio de Defensa Nacional y otros.

Magistrada Ponente:

MARÍA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de mayo de dos mil once (2011) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Juan Carlos Henao Pérez, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo proferido, en única instancia, por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto – Sala de Decisión Penal -, el 29 de octubre de 2010, en el trámite de la acción de tutela de la referencia.

I. ANTECEDENTES

4 La ciudadana Blanca Lidia Inca Ojeda presentó acción de tutela el 6 de octubre de 2010 contra el Ministerio de Defensa Nacional y el Ejército Nacional – Batallón Batalla de Boyacá de Pasto y Batallón Domingo Rico de Villagarzón (Putumayo), con el objeto de que se ampararan sus derechos fundamentales a la unidad familiar, al mínimo vital, a la dignidad humana y los derechos fundamentales de los niños, presuntamente vulnerados por las actuaciones de dichas entidades.

1. Hechos

1.1. La accionante afirma que en la actualidad es la compañera permanente del señor José Heriberto Guerra Botina, y que lo ha sido por un período de tres años y medio. 1.2. Señala que su grupo familiar está integrado por ellos dos y por la sobrina de su compañero permanente, Thalia Pamela Pantoja Guerra, quien fue abandonada por su madre. Aclara que no se han adelantado los trámites para su adopción, pero que, en la práctica, la niña de seis años de edad depende para su manutención y cuidados personales de la pareja “considerándola plenamente como hija para todos los efectos”.1 1.3. Relata que el 14 de septiembre de 2010 fueron víctimas de grupos al margen de la ley que los obligaron a abandonar su lugar habitual de residencia en la vereda Santa Cruz del municipio de Policarpa (Nariño), por lo cual se vieron en la necesidad de desplazarse a la ciudad de Pasto. 1.4. En la misma fecha, cuando buscaban instalarse donde algunos conocidos en la ciudad a donde se vieron forzados a desplazarse, su compañero fue reclutado por personal del Ejército Nacional, adscrito al Batallón Batalla de Boyacá de la ciudad de Pasto, con el fin de que prestara el servicio militar obligatorio. 1.5. La ciudadana Inca Ojeda señala que solicitó su desacuartelamiento, pero que en el batallón donde inicialmente lo habían reclutado negaron tenerlo, hasta que finalmente logró establecer que lo habían trasladado al Batallón Domingo Rico de Villagarzón (Putumayo), donde se encuentra prestando el servicio militar obligatorio desde el mismo 14 de septiembre de 2010, fecha

en que fue reclutado. 1.6. Sostiene que ha solicitado en reiteradas ocasiones su desacuartelamiento, exponiendo las circunstancias particulares referidas, esto es, que el ciudadano Guerra Botina es el único sustento de su familia y que, además, contribuye con la manutención de sus padres. Adicional a lo anterior, la señora Inca subraya dos hechos que agravan su situación: (i) se encuentra desempleada y 1 Folio 1 del cuaderno principal. En adelante, los folios que se refieran harán parte del cuaderno principal, a menos que se diga expresamente lo contrario. 5 (ii) ella y su grupo familiar han sido víctimas del fenómeno del desplazamiento forzado interno. 1.7. Considera, por todo lo anterior, que la negativa de desacuartelamiento de parte del batallón en el que se encuentra reclutado su compañero permanente prestando el servicio militar, le causa un grave perjuicio, por lo que se vio obligada a acudir a esta acción constitucional, con el objeto de obtener el amparo de los derechos fundamentales a la unidad familiar, al mínimo vital y a la dignidad humana, así como los derechos de los niños de que es titular la menor Thalia Pamela Pantoja Guerra. En consecuencia, solicita que se ordene al Ejército Nacional eximir al señor José Heriberto Guerra Botina de la prestación del servicio militar obligatorio, con fundamento en la Ley 48 de 1993, art. 28, lit. g.

2. Actuación de la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto 2.1. El juez colegiado de única instancia, por auto del 12 de octubre de 2010, admitió la acción de tutela y vinculó al proceso a las siguientes entidades: (i)

Distrito Militar 23 de Nariño, (ii) Comando del Ejército Nacional de Nariño y (iii) Dirección de Reclutamiento y Control de Reservas del Ejército Nacional. 2.2. Adicional a lo anterior, citó a la señora Blanca Lidia Inca Ojeda con el fin de que rindiera declaración de ampliación de la tutela. La ciudadana demandante acudió a la ampliación de la acción de tutela el 15 de octubre de 2010. En dicha diligencia ratificó los hechos expuestos en el escrito. Añadió la siguiente información: (i) la niña Thalia Pamela Pantoja Guerra está a cargo de ella y su compañero permanente, José Heriberto Guerra Botina, desde hace tres años, cuando la madre de la menor la dejó bajo su cuidado por unos días, pero no regresó; (ii) al momento de ampliar su declaración, cuenta con siete semanas de embarazo;2 (iii) deriva su sustento, a partir del momento en que su compañero permanente fue reclutado, de las ayudas que la Cruz Roja le ha entregado por ser víctima del desplazamiento forzado, a pesar de que no ha sido incluida en el Registro Único de Población Desplazada;3 (iv) no puede trabajar porque por su estado de embarazo no se le facilita conseguir un empleo y, por cuanto se encuentra a cargo de la sobrina y los padres de su compañero, quienes son adultos mayores y tampoco tienen 2 A folio 26 aparece copia del diagnóstico emitido por la atención médica que recibió la accionante en el Hospital Local Civil de Pasto el 14 de octubre de 2010, en el que consta su estado de embarazo. A folio 27, obra copia del resultado positivo de la prueba de embarazo

realizada a la peticionaria en Profamilia, de fecha 13 de octubre de 2010. Adicionalmente, a folios 55 a 62 aparece historia clínica del seguimiento del embarazo de la actora. 3A folio 25 se encuentra copia del registro de la Personería municipal de la solicitud elevada por la señora Inca Ojeda para ser incluida en el Registro Único de Población Desplazada junto con tres personas más. El documento tiene fecha 12 de octubre de 2010 y se presentó ante la Unidad de Atención a Población Desplazada –UAO de la Alcaldía de Pasto. 6 ningún tipo de trabajo; (v) a pesar de que el señor Guerra Botina tiene más hermanos, él es el único que colabora en la manutención de sus padres.

3. Respuesta de las entidades demandadas y de las vinculadas por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto –Sala Penal 3.1. Batallón de Infantería N° 9 Batalla de Boyacá En escrito presentado el 15 de octubre de 2010, el Comandante del Batallón de Infantería N° 9 Batalla de Boyacá, solicitó la denegatoria de la acción de tutela por considerar que su actuación se ha ajustado a los parámetros legales que la rigen y que no ha incurrido en vulneración de los derechos fundamentales de la demandante en tutela.

A su juicio, la peticionaria desconoce que, de conformidad con la Ley 48 de 1993, corresponde al Servicio de Reclutamiento y Movilización la planeación, organización, dirección y control de todo lo atinente a la definición de la situación militar de los colombianos, así como la expedición de las libretas

militares a través de las zonas y los distritos militares de reclutamiento. Son las autoridades de reclutamiento a quienes corresponde por ley asignar a los soldados al batallón correspondiente y fue justamente dicha autoridad la que decidió asignar al soldado José Heriberto Guerra Botina al Batallón de Infantería N° 25 Domingo Rico Díaz, con sede en Villagarzón (Putumayo) o al BAEEV 9 General José María Gaitán con sede en Orito (Putumayo). Es por ello que estima que el Batallón que comanda no tiene responsabilidad alguna en el presente proceso. 3.2. Vigésima Tercera Brigada El Jefe de Estado Mayor de la Vigésima Tercera Brigada se limitó a informar al a quo que mediante oficio N° 0010943 del 14 de octubre de 2010 remitió la acción de tutela al Batallón Domingo Rico Díaz, con sede en Villagarzón (Putumayo), por competencia. 3.3. Distrito Militar N° 62 – Dirección de Reclutamiento y Control Reservas, Novena Zona de Reclutamiento El Comandante del Distrito Militar N° 62 –Dirección de Reclutamiento y Control Reservas Novena Zona de Reclutamiento-, mediante oficio allegado al juez colegiado de conocimiento el 15 de octubre de 2010, señaló que las actuaciones realizadas en el reclutamiento, antes de la incorporación del soldado Guerra Botina, se adelantaron de conformidad con los mandatos de la Ley 48 de 1993. Afirma que en dicho trámite se respetaron todas las reglas de organización y estructura funcional. Así, el Distrito Militar N° 62 realizó el proceso de

7 inscripción, que es el primer requerimiento para iniciar los trámites tendentes a la definición de la situación militar (Ley 48 de 1993, art. 14). Una vez realizada la inscripción, el señor Guerra Botina tuvo valoración psicofísica (Ley 48 de 1993, art. 16) por médico, odontólogo y psicólogo, quienes dictaminaron que era apto. Adicional a ello, refiere que el ciudadano Guerra Botina no manifestó en ningún momento estar incurso en ninguna de las causales de exención o inhabilidad consagradas en la ley. Por último, sostiene que, apegado a la reglamentación legal referida, después de finalizado el procedimiento de competencia del Distrito Militar N° 62, el soldado fue incorporado al Batallón Especial Energético y Vial N° 9, razón por la cual le remitió la acción de tutela para que éste diera respuesta de fondo en relación con la situación del soldado. 3.4. Dirección de Reclutamiento y Control Reservas El Subdirector de Reclutamiento y Control Reservas dio contestación a la acción de tutela por oficio allegado el 19 de octubre de 2010. Informó al a quo que dio traslado de la acción constitucional al Distrito Militar N° 62 adscrito a la Novena Zona de Reclutamiento, con el fin de que se pronunciara sobre los hechos que le dieron lugar, pues fue en ese Distrito en el que se dio inicio al proceso de definición de la situación militar del señor Guerra Botina. Solicitó, entonces, la desvinculación de dicha Dirección del proceso de tutela. 3.5. Batallón Especial Energético y Vial N° 9 General José María Gaitán

3.5.1. Mediante auto del 20 de octubre de 2010, el Tribunal de conocimiento decidió vincular al Batallón Especial Energético y Vial N° 9 de Orito (Putumayo). 3.5.2. El Batallón, actuando por intermedio del Teniente Coronel Leonardo Adolfo Vargas Villegas, quien lo comanda, solicitó la denegatoria de la presente acción constitucional, por oficio allegado el 27 de octubre de 2010. Considera que ésta es improcedente, por cuanto la accionante ha debido elevar primero un derecho de petición con la solicitud de exención del servicio militar obligatorio de su presunto compañero permanente, junto con toda la documentación acreditativa de dicha situación, a fin de que la Jefatura de Personal de Comando Ejército, Sección Soldados Regulares evaluara en primera instancia tal solicitud. Por otra parte, informó que el ciudadano Guerra Botina se encuentra prestando el servicio militar obligatorio en la jurisdicción de la Compañía de Instrucción de Villagarzón (Putumayo), adscrito a la Vigésima Séptima Brigada de Selva con sede en la ciudad de Mocoa. Además, señala que la institución desconocía la situación familiar que alega la peticionaria en la acción de tutela, por cuanto 8 el soldado Guerra Botina no hizo mención de la misma y, de hecho, aceptó firmar el “freno extralegal” sin ningún tipo de coacción.4 Estima, en consecuencia, que los derechos de la señora Inca Ojeda no han sido vulnerados por la institución militar, como quiera que ésta no tenía ningún conocimiento de la situación familiar que ahora pretende hacer proteger, en

tanto no fue allegada la prueba de la unión marital de hecho existente entre el recluta y la peticionaria, en los términos de la ley. Adicionalmente, encuentra que la actora no logró demostrar los hechos que presenta como ciertos y con los cuales pretende justificar la petición de desacuartelamiento del señor Guerra Botina. Por esa razón, considera que el soldado debe continuar con la prestación del servicio militar obligatorio, en tanto se trata de un deber ineludible que tiene fundamento en el principio constitucional de prevalencia de interés general y que se exige a los nacionales como expresión concreta de la obligación genérica de cumplir la Constitución y la ley.

II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto –Sala de Decisión Penal, mediante fallo proferido el 29 de octubre de 2010, denegó el amparo solicitado.

El Juez colegiado tuvo en consideración que la Corte Constitucional, mediante sentencia C-755 de 2008,5 en la cual examinó la constitucionalidad del artículo 28 de la Ley 48 de 1993, que prevé las exenciones al deber de prestar el servicio militar obligatorio, declaró la exequibilidad condicionada del literal g, según el cual “[e]stán exentos de prestar el servicio militar en todo tiempo y no pagan cuota de compensación militar: […] g. Los casados que hagan vida conyugal”, en el entendido de que dicha exención se extiende a quienes convivan en unión permanente, de acuerdo con la ley. Señaló, no obstante, que la peticionaria no aportó ningún elemento probatorio que demostrara la existencia de la unión marital de hecho entre ella y el señor

Guerra Botina, de acuerdo con el artículo 2° de la Ley 979 de 2005 que modificó parcialmente la Ley 54 de 1990, pues según esta disposición, la unión marital se declarará por (i) escritura pública ante Notario, (ii) por acta de conciliación suscrita por los compañeros permanentes, o (iii) por sentencia judicial, mediante los medios consagrados en el Código de Procedimiento Civil, con conocimiento de los jueces de familia. Encontró así, que las afirmaciones o la declaración rendida por la accionante en el trámite de la acción constitucional no resulta suficiente, pues la mencionada ley no prevé la 4 Aparece copia del “freno extralegal” firmado por el ciudadano José Heriberto Guerra Botina, en el que manifiesta que no está incurso en ninguna de las causales de exención del servicio militar obligatorio. (Fl. 69). También obra copia del acta de compromiso de prestación del servicio militar como soldado regular, firmada por él. (Fl. 70). 5M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 9 declaración de uno de los miembros de la presunta pareja para acreditar la unión permanente (Sentencia T-699 de 2009).6 Por último, indicó que, contrario a lo afirmado por la peticionaria, el señor Guerra Botina suscribió oficialmente y bajo la gravedad de juramento el freno extralegal, en el que de manera libre y voluntaria afirmó, al momento de su reclutamiento, no estar incurso en ninguna de las causales de ley para ser eximido de prestar el servicio militar, entre las que se encuentra, la de vivir en unión libre. Así pues, concluyó que la accionante no logró acreditar la calidad de

compañera permanente del señor Guerra Botina, lo cual hace inconducente presumir su dependencia económica y la afectación de su mínimo vital por la vinculación de éste a las filas del Ejército Nacional. En relación con la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la menor Thalia Pamela Pantoja Guerra, señaló que está plenamente demostrado que la niña no es hija del soldado, por lo que no se podría alegar su derecho a la unión familiar o a la manutención por parte de éste.

III. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL Remitido el expediente a esta Corporación, mediante auto del 31 de enero de 2011, la Sala de Selección Número Uno dispuso su revisión por la Corte Constitucional. En sede de revisión se decretaron las siguientes pruebas:

1. Por medio de auto del 11 de marzo de 2011, el Despacho, ordenó oficiar a la peticionaria para que allegara prueba mediante la cual acreditara la existencia de la unión marital de hecho entre ella y el señor José Heriberto Guerra Botina, así como de que la menor Thalia Pamela se encuentra a cargo de la pareja y por qué razón. De igual manera, se le advirtió que contaba con los medios ordinarios de prueba reconocidos por el ordenamiento procesal civil.

2. El 28 de marzo de 2011, la peticionaria allegó a la Secretaría de esta Corporación escrito mediante el cual ratificó su petición de tutela e informó que se encuentra en estado de embarazo. Adjuntó, asimismo, las declaraciones rendidas por Eider Omar Almeida de la Cruz y Reinalda Claudia Revelo Díaz.

2.1. El señor Eider Omar Almeida de la Cruz declaró bajo la gravedad del juramento ante el Notario Segundo del Círculo de Pasto, lo siguiente: (i) conoce a Blanca Lidia Inca Ojeda desde hace diez (10) años y tiene con ella una relación de amistad; (ii) le consta que desde hace cuatro (4) años convive en unión libre o unión marital de hecho, estable y continua, y bajo el mismo techo, con el señor José Heriberto Guerra Botina; (iii) la menor Thalia Pamela Pantoja Guerra, quien es sobrina de su compañero, está bajo el cuidado de la pareja y depende económicamente del señor Guerra Botina; (iv) la señora Inca 6M.P. Humberto Antonio Sierra Porto. 10 Ojeda se encuentra en el séptimo mes de embarazo y su compañero permanente es cabeza de familia por ser quien sostiene económicamente al grupo familiar, dependiendo exclusivamente de los ingresos que éste obtiene al desempeñarse en oficios varios ocasionales, especialmente relacionados con la construcción.7 2.2. De igual manera, la señora Reinalda Claudia Revelo Díaz declaró bajo la gravedad del juramento ante el Notario Segundo del Círculo de Pasto que (i) conoce desde hace seis (6) años a la ciudadana Inca Ojeda y que en la actualidad mantiene con ella una relación de amistad; (ii) la accionante convive en unión libre estable y continua, y bajo el mismo techo, con el señor José Heriberto Guerra Botina; (iii) la niña Thalia Pamela Pantoja Guerra es sobrina de su compañero y se encuentra bajo su cuidado y dependencia

económica; (iv) la peticionaria se encuentra en el séptimo mes de embarazo; y (v) el sostenimiento de ella y su núcleo familiar corre por cuenta del señor Guerra Botina, quien obtiene trabajos ocasionales en el sector de la construcción.8

IV. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

2. Presentación del caso y problema jurídico objeto de estudio 2.1. La señora Inca Ojeda presentó acción de tutela con el fin de obtener el desacuartelamiento de su compañero permanente, por cuanto considera que está incurso en una de las causales de exención de la prestación del servicio militar obligatorio. Dicha causal es aquella de vivir en unión permanente y ser cabeza de familia de su grupo familiar conformado por ella, la menor Thalia Pamela Pantoja Guerra (su sobrina) y el hijo de ambos que está por nacer. Su situación se agrava por haber sido víctimas de desplazamiento forzado interno por acciones de grupos al margen de la ley, por lo que considera que la conculcación de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, a la unidad familiar, así como los derechos de los niños, resulta palmaria. 2.2. Las autoridades militares demandadas y vinculadas por el Juez de instancia consideraron que no han incurrido en vulneración alguna de los derechos de la demandante, como quiera que se han ceñido estrictamente al procedimiento legal establecido para el reclutamiento y asignación de los

ciudadanos en la prestación del servicio militar obligatorio. Además, por cuanto el señor Guerra Botina firmó de manera libre y espontánea el freno 7Folio 21 del cuaderno N° 2. 8Folio 20 del cuaderno N° 2. 11 extralegal, mediante el cual afirmó, bajo la gravedad del juramento, no estar incurso en ninguna de las causales de exención establecidas por la ley. Agregaron que en ningún momento fue allegada copia del registro de la unión marital entre el conscripto y la accionante, por lo cual no pudieron considerar que el soldado se encontraba incurso en causal de exención para la prestación del servicio militar. 2.3. El Juez de única instancia denegó el amparo por considerar que la ciudadana Inca Ojeda no logró acreditar la existencia de la unión marital de hecho que según ella tiene hace varios años con el señor Guerra Botina, pues no allegó al proceso ningún elemento probatorio reconocido en el artículo 2° de la Ley 979 de 2005 que modificó parcialmente la Ley 54 de 1990, como medios para declarar una unión de esta naturaleza. Estimó, asimismo, que tampoco se encuentra probado que la menor Pantoja Guerra dependa económicamente del ciudadano enlistado en las filas del ejército, como quiera que no es su hija. 2.4. De acuerdo con los antecedentes reseñados, la Sala Primera de Revisión deberá responder a la siguiente pregunta: ¿Viola el Ejército Nacional los derechos fundamentales a la unidad familiar, al mínimo vital y los derechos de los niños al negarse a desacuartelar a una persona que se encuentra prestando el servicio militar, fundado en que la condición de compañero permanente no

se probó de acuerdo con los términos de la ley? La Sala deberá responder, asimismo, si es procedente la acción de tutela para ordenar el desacuartelamiento de un ciudadano que presta el servicio militar cuando quiera que se configure una vulneración de los derechos de la mujer embarazada y del niño nacido o que esté por nacer, por carencia de medios económicos para subsistir. Para efectos de resolver el anterior problema jurídico, la Sala (i) estudiará la procedencia de la acción de tutela interpuesta a favor de soldados reclutados por familiares que actúan como agentes oficiosos; (ii) hará una breve referencia a la obligación de prestar el servicio militar y, en seguida, (iii) estudiará el alcance de la exequibilidad condicionada del artículo 28, lit. g de la Ley 48 de 1993 que esta Corporación declaró en la sentencia C-755 de 20089, al hacer extensiva la causal de exención de prestación de dicho servicio a los ciudadanos que conviven en unión permanente; (iv) posteriormente, hará un repaso de la jurisprudencia proferida en casos similares al que ahora se presenta a la Sala; (v) analizará el punto relativo a la situación de desplazamiento forzado del señor Guerra Botina y su familia; y (v), finalmente, extraerá las subreglas necesarias para resolver el caso concreto.

3. Procedibilidad de la acción de tutela. La agencia oficiosa en los casos de tutelas interpuestas por terceras personas que solicitan la aplicación de exenciones del servicio militar

9M.P. Nilson Pinilla Pinilla. S.V. Jaime Araújo Rentería. 12 3.1. Uno de los primeros requisitos que se debe verificar cuando se interpone

una acción de tutela tiene que ver con la legitimación en la causa que hace referencia a la idoneidad del demandante para acudir ante el juez y solicitar la protección de los derechos fundamentales que considera vulnerados. En virtud de los artículos 86 de la Constitución y 10 del Decreto 2591 de 1991, la Corte Constitucional ha sostenido que la operancia de la agencia oficiosa