CC - T418-2022

Sentencia T-418/22

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Eficacia del despido cuando el empleador desconoce el estado de embarazo de la trabajadora (…) el empleador no vulneró los derechos a la vida en condiciones dignas y justas, el mínimo vital, el trabajo, la seguridad social y la estabilidad laboral reforzada de la accionante al terminar el vínculo laboral existente entre ambos, teniendo en cuenta que, al tiempo de la desvinculación, desconocía que su trabajadora se encontraba en estado embarazo. DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Marco normativo y jurisprudencial

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE

MUJER EMBARAZADA Y EN PERIODO DE LACTANCIA-Reiteración de jurisprudencia MUJER EMBARAZADA EN CONTRATO A TERMINO INDEFINIDO/CONTRATO DE TRABAJO-Requisitos para pactar válidamente el periodo de prueba/PERIODO DE PRUEBA EN CONTRATO DE TRABAJO-Límites a la facultad del empleador de terminar unilateralmente el vínculo laboral

Expediente: T-8.665.880

Acción de tutela interpuesta por la señora E.M.M.R., mediante agente oficioso, en contra del Hotel

Magistrado ponente:

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Bogotá, D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil veintidós (2022) Nota previa: En observancia de la Circular Interna No. 10 de 2022 de la Presidencia de la Corte Constitucional sobre la anonimización de nombres en las

providencias disponibles al público en la página web de la Corte Constitucional, la Sala dispuso que la presente providencia fuera presentada en dos ejemplares. Uno, con el nombre real y la información completa de la persona involucrada en este caso, y otro, con sus iniciales. La razón para anonimizar el nombre de la accionante es que en el fallo aparece información sobre la historia clínica de la accionante. La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Jorge Enrique Ibáñez Najar, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales, legales y reglamentarias, ha dictado la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo de tutela de 11 de febrero de 2022 proferido en segunda instancia por el Juzgado 2 Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga, en el que se confirmó la sentencia del 3 de enero de 2022 adoptada por el Juzgado 16 Penal Municipal con Función de Control de Garantías, que negó en primera instancia el amparo deprecado por E.M.M.R. por conducto de agente oficioso, en contra del Hotel, con el fin de buscar el amparo de sus derechos a la vida digna, mínimo vital, trabajo, seguridad social, y estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, presuntamente vulnerados por la accionada al terminar su vínculo laboral mientras se encontraba en gestación.

I. ANTECEDENTES

Hechos

1. La señora E.M.M.R. fue vinculada verbalmente desde el 24 de septiembre de

2021 como ayudante de cocina en un Hotel del municipio de Girón, Santander.1

2. De acuerdo con la empresa empleadora, la accionante tuvo un período de prueba de dos meses. Esto es, del 24 de septiembre al 24 de noviembre de 2021.2

3. El 29 de octubre de 2021, la coordinadora de gestión humana del Hotel, solicitó al Banco Colpatria de Bucaramanga “colaboración para aperturar (sic) cuenta de nómina para la señora E.M.M.R., identificado (sic) con C.C. (…), quien ingresa a laborar.”3

4. La empresa realizó una evaluación de desempeño a todo el personal operativo y administrativo, con un periodo de evaluación del 24 de septiembre al 31 de octubre. Dicha valoración fue consignada en un documento con fecha del 31 de octubre de 2021. En este, el evaluador y jefe de cocina concluyó que la señora E.M.M.R. “No cumpl[ía] con los requisitos técnicos y operativos y de rendimiento para el cargo.” En específico, anotó, que: (i) no obtenía resultados oportunos de excelente calidad, (ii) solo demostraba tener conocimientos en las tareas que se le asignaban, (iii) no formulaba inquietudes, ni mostraba curiosidad por aprender o actualizarse, (iv) pocas veces era activa, enérgica y autónoma en el desarrollo de

1 Expediente T-8.665.880: “02. ESCRITO TUTELA Y ANEXOS.pdf”, p. 1. 2 Expediente T-8.665.880: “06. RESPUESTA Y ANEXOS HOTEL.pdf”, p. 5. 3 Expediente T-8.665.880: “02. ESCRITO TUTELA Y ANEXOS.pdf”, p. 9.

2 sus funciones, y (v) no presentaba disponibilidad para realizar tareas adicionales a las normales.4

5. El 2 de noviembre de 2021, en horas de la mañana, en un centro médico se practicó examen de preingreso ocupacional a E.M.M.R. de acuerdo con la solicitud hecha por el Hotel. En el reporte denominado “RECOMENDACIONES MÉDICAS OCUPACIONALES Derivadas de la valoración Ocupacional de Ingreso”, impreso a las 17:51 p.m., suscrito por la doctora de turno, se concluyó que no presentaba restricciones para desempeñar la ocupación de auxiliar de cocina.5

6. La accionante asevera que ese mismo día, 2 de noviembre de 2021,6 se dio por terminado su contrato mediante llamada telefónica en la que se le informó que “a los dueños del Hotel no les gustaba tener mujeres gestantes.” Estima que el centro médico informó a su empleador sobre su estado de embarazo.7

7. El 11 de diciembre de 2021, tras practicarse una ecografía en el Centro de Ecografía Especializada de Piedecuesta, Santander, el Doctor Jaime Serrato Roa certificó que E.M.M.R. tenía 24 semanas exactas de embarazo con diagnóstico de alto riesgo, hipotiroidismo y obesidad.8

8. La accionante explicó que sufre de una patología metabólica que la hace ser obesa por lo que no había notado que se encontraba embarazada, ni había sentido síntomas que así lo indicaran pues su ciclo menstrual es irregular.9

9. Por último, indicó que estaba sufriendo golpizas por parte del padre del hijo

que venía en camino.10 Pretensiones y fundamentos de la acción de tutela

10. Por conducto de un agente oficioso,11 el 21 de diciembre de 2021, la accionante presentó demanda de tutela en la cual solicitó que se ampararan sus derechos fundamentales al trabajo, la seguridad social, el mínimo vital, la vida en condiciones dignas y la estabilidad laboral reforzada vulnerados con su despido en 4 Ibid. p. 18. 5 Expediente T-8.665.880: “06. RESPUESTA Y ANEXOS HOTEL.pdf”, p. 20. 6 No hay pruebas ni consenso entre las partes frente a la fecha de terminación del vínculo laboral, pues para la accionada finalizó el 30 de octubre de 2021 y para la accionante el 2 de noviembre del mismo año. 7 Ibid. p. 5. 8 Expediente T-8.665.880: “02. ESCRITO TUTELA Y ANEXOS.pdf”, p. 8. 9 Ibid. p. 2. 10 Expediente T-8.665.880: “02. ESCRITO TUTELA Y ANEXOS.pdf”, pp. 2 y 3. “(…) lamentable es el panorama de mi agenciada quien a causa de tan compleja austeridad y como consecuencia del desempleo en el cual quedó luego de ser despedida, tuvo que verse avocada a soportar, tal y como se lo ha referido a éste (sic) togado, crueles y denigrantes humillaciones y malos tratos por parte del padre del hijo en gestación, quien la ha atropellado a todo nivel propinándole sendas golpizas, tal y como lo evidencian las imágenes aportadas por ella (sic) misma, evidencia

de que su vida luego del despido ha sido despiadadamente adversa (…).” 11 Expediente T-8.665.880: “01. ACTA INDIVIDUAL DE REPARTO.pdf”, p. 3. Acción interpuesta por medio del abogado J.P.N., quien manifestó ser su agente oficioso, no obstante que se identificó como profesional del derecho. 3 estado de embarazo. Como consecuencia de lo anterior, pide que: (i) se ordene a la accionada el reintegro inmediato al cargo que venía desempeñando con las mismas condiciones de salario, prestaciones y sin solución de continuidad; (ii) se le paguen los salarios y prestaciones causadas y no pagadas por motivo de la terminación del contrato sin justa causa a partir del 2 de noviembre de 2021 y hasta que sea reintegrada; (iii) se afilie al régimen de seguridad social en salud, pensiones, riesgos profesionales y caja de compensación familiar, y demás garantías propias de la relación laboral; (iv) se le reconozca y pague la licencia de maternidad y las prestaciones relativas a incapacidades producto de su estado gestante, parto y lactancia no cubiertas por la EPS; y (v) se sancione al Hotel de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 64 del Código Sustantivo del Trabajo, esto es, con multa equivalente a 30 días de salario, así como la sanción moratoria prevista en el artículo 65 de ese mismo estatuto.

11. Como fundamento de sus pretensiones, la accionante sostuvo que el proceder de la accionada frente a su embarazo y la terminación de su contrato constituye una transgresión del artículo 43 de la Constitución en el que se reconoce la proscripción

de los tratos discriminatorios contra la mujer, añadiendo que, en su caso, fue desconocida la presunción de ineficacia en el despido en casos de embarazo. Adicionalmente, el agente oficioso indicó que dado el estado de embarazo de alto riesgo de su agenciada a ella “no le es posible ejercer directamente la presente acción tutelar”.12 Respuestas del extremo accionado y las entidades vinculadas

12. Mediante auto del 21 de diciembre de 2021, el Juzgado 16 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga admitió la demanda, corrió traslado a la accionada y vinculó al Ministerio del Trabajo y a la Nueva EPS.13

Durante el término para contestar la demanda se presentaron las siguientes intervenciones.

13. El Hotel en calidad de accionado solicitó que la acción de tutela fuera declarada improcedente por cuanto esta no es la vía judicial idónea para reclamar acreencias laborales. Sostuvo que la presente acción constitucional no constituye el mecanismo idóneo para ventilar la disputa presentada por la accionante, pues se trata de un asunto que le corresponde a la jurisdicción laboral ordinaria, ya que el mero estado de embarazo no implica per se la configuración de un perjuicio irremediable ni estructura un estado de indefensión.14

14. A su turno, confirmó que hubo una relación laboral con la accionante pero que esta sucedió entre el 24 de septiembre de 2021 y el 30 de octubre del mismo año, tiempo en el cual la empleada realizó turnos ocasionales de tiempo parcial.

Adujo que es costumbre en la empresa realizar los trámites de viabilidad de

12 Expediente T-8.665.880: “02. ESCRITO TUTELA Y ANEXOS.pdf”, pp. 2 a 3. 13 Expediente T-8.665.880: “03. AUTO ADMISORIO T.2021-00156”. 14 Expediente T-8.665.880: “06. RESPUESTA Y ANEXOS HOTEL.pdf”. 4 contratación cuando los trabajadores están próximos a cumplir su periodo de prueba, entre los cuales se encuentra abrir una cuenta de nómina, revisar el concepto del jefe de área y practicar el examen médico de ingreso. Explicó que, al no recibir concepto positivo por parte del jefe de área por rendimiento inadecuado, no se continuó con la relación laboral.

15. Añadió que solo tuvo conocimiento sobre el embarazo al ser notificado de la demanda de tutela. Negó que se le haya emitido orden de prueba de embarazo durante sus exámenes de salud ocupacional, pues estos se llevan a cabo con miras a establecer si la salud de la trabajadora es apta para las funciones que va a llevar a cabo. Además, sostuvo que la misma accionante pidió no ser vinculada a seguridad social toda vez que se encontraba registrada como beneficiaria en el régimen de seguridad social en salud por parte del padre de su primer hijo.

16. Finalmente, el representante del Hotel señaló había realizado las cotizaciones en favor de la señora E.M.M.R., por concepto de pensión, riesgos laborales y caja de compensación familiar por 29 días repartidos en dos planillas: una por 6 días y la otra por 23. De igual modo, indicó que el 7 de enero de 2022 había consignado

mediante depósito judicial ante el Juzgado 2 Laboral del Circuito de Bucaramanga el valor correspondiente a las vacaciones, cesantías y primas adeudadas a la accionante.15

17. El Ministerio del Trabajo solicitó ser desvinculado de la acción por falta de legitimación en la causa por pasiva. Aclaró que le compete investigar el posible incumplimiento de la ley y, de ser necesario, imponer la multa correspondiente.

Razón por la cual, no le está permitido declarar derechos individuales ni definir controversias, pues esa función les corresponde a los jueces de la República.16

18. La Nueva EPS pidió ser desvinculada por falta de legitimación en la causa por pasiva dada su falta de competencia para pronunciarse sobre las pretensiones de la accionante, relacionadas con pasivos laborales, salariales y de seguridad social.

En ese sentido, se limitó a aclarar que la señora E.M.M.R. se encuentra activa como beneficiaria del régimen contributivo en salud y certificó que estaba afiliada a la Nueva EPS. 17 Decisiones de tutela

19. Sentencia de primera instancia. El Juzgado 16 Penal Municipal con Funciones de Control de Garantías de Bucaramanga, mediante sentencia de 3 de enero de 2022, resolvió: (i) negar la acción de tutela, (ii) ordenar a la Defensoría del Pueblo que, en el término de 5 días siguientes a la notificación de la providencia, realice el asesoramiento y acompañamiento necesario a la señora E.M.M.R., en el trámite penal y policivo que se deba adelantar en contra de su 15 Ibid., pp. 23 y 24.

16 Expediente T-8.665.880: “10. RESPUESTA Y ANEXOS MINISTERIO DEL TRABAJO.pdf”.

17 Expediente T-8.665.880: “05. RESPUESTA Y ANEXOS NUEVA EPS.pdf”. 5 agresor, y (iii) compulsar copias a la Fiscalía General de la Nación que abra de manera inmediata indagación por los hechos de violencia sufridos por la accionante. 18

20. El a quo estimó que a la accionante le fue terminado su contrato laboral dado que no desarrollaba a cabalidad las tareas propias de su cargo. Resaltó que la accionada no tuvo conocimiento del estado de embarazo de la señora E.M.M.R. al momento de la terminación de su contrato pues no era posible intuir su estado de embarazo dada su contextura por razones metabólicas. Así, para el Juzgado no existe prueba que permita colegir que el despido se dio como consecuencia de la gestación. En sustento de ello, consideró que: (i) la misma accionante admitió no sospechar de su embarazo; (ii) la trabajadora no puso en conocimiento del empleador su estado de embarazo para la fecha en la que se realizó el examen de salud ocupacional, es decir, el 2 de noviembre de 2021; (iii) no obra prueba en el plenario para sostener que en el precitado examen se le haya requerido practicarse una prueba de embarazo ni que la misma haya resultado positiva; (iv) con independencia de que la terminación del contrato se hubiera producido a finales de octubre o una vez se practicó los exámenes médicos el 2 de noviembre de 2021, la accionante solo tuvo conocimiento de la gestación hasta el 11 de diciembre de dicho año y, (v) de acuerdo con la Sentencia SU-070 de 2013 la garantía del

derecho a la estabilidad laboral reforzada producto del estatus de sujeto de especial protección constitucional del que goza la accionante está supeditada a que su empleador haya conocido de su embarazo antes de la terminación del contrato laboral.

21. Impugnación. El agente oficioso impugnó la anterior decisión dentro del término legal. Para ello alegó que el juez de primera instancia no valoró debidamente los hechos, pues, a su juicio, omitió valorar la jurisprudencia relativa al periodo de prueba y los derechos del niño en gestación. Argumentó que el periodo de prueba del extremo accionado no se ajusta a la normativa vigente, la cual exige que este conste por escrito. Igualmente, resaltó que el empleador decidió terminar su contrato como consecuencia de haberse enterado de su estado de gravidez.19

22. Sentencia de segunda instancia. El Juzgado Segundo Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bucaramanga, mediante sentencia de 11 de febrero de 2022, confirmó el fallo de primera instancia.

23. De un lado, resaltó que no puede entenderse que el periodo de prueba en cuestión en efecto haya existido, pues no existe prueba de que dicho acuerdo haya sido alcanzado con las debidas solemnidades exigidas por la norma. A pesar de esto, determinó que ese hecho no afectaba la solución del caso concreto, pues los derechos que surgen en función de la existencia o no del periodo de prueba son 18 Expediente T-8.665.880: “2.2. 2021-00156-FALLO TUTELA (estabilidad laboral embarazo).pdf”, pp. 10 a 12.

19 Expediente T-8.665.880: “2.5. APELACION E.M.M.R..pdf”.

6 propios de la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y no de la jurisdicción constitucional.

24. De otro, manifestó que no se había probado que el empleador tuviera conocimiento o podía haber inferido que la accionante se encontraba en estado de gestación. Puesto que ni la misma señora E.M.M.R. sabía que estaba embarazada.

25. Adicionalmente, el juez de segunda instancia concluyó que al estar activa como afiliada en calidad de beneficiaria del régimen contributivo en salud, no era posible afirmar que se había producido una afectación a sus derechos a la salud y la seguridad social.20

II. CONSIDERACIONES

26. La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer de los fallos materia de revisión de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y el Auto de 29 de abril de 2022.21

A. Procedencia de la acción de tutela

27. Según lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución y el Decreto 2591 de 1991, son requisitos para la procedencia o estudio de fondo de una acción de tutela:

(i) la legitimación en la causa por activa y por pasiva, (ii) la inmediatez, y (iii) la subsidiariedad. En consecuencia, le corresponde a la Sala valorar la acreditación de estos requisitos y, en caso de que se supere dicho análisis, definir y resolver los problemas jurídicos que se formulen. Legitimación en la causa

28. Por activa. El artículo 86 de la Constitución dispone que toda persona

tendría acción de tutela para reclamar ante los jueces, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales. De igual forma, el inciso 1 del artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que la acción de tutela podría ser ejercida por cualquier persona vulnerada o amenazada en sus derechos, y que podría actuar por sí misma o por intermedio de un representante. 20 Expediente T-8.665.880: “Tutela 2da 2021-00156-02 fuero de maternidad, estabilidad laboral reforzada, periodo de prueba, confirma negativa del amparo.pdf”, p. 13. 21 Mediante Auto de 29 de abril de 2022, notificado el 13 de mayo del mismo año, la Sala Cuarta de Selección de Tutelas, integrada por las magistradas Natalia Ángel Cabo y Paola Andrea Meneses Mosquera, seleccionó el presente caso por considerar que en él se pudo presentar el desconocimiento de un precedente de la Corte Constitucional, como criterio objetivo de selección, y que existía la urgencia de proteger un derecho fundamental, como criterio subjetivo de selección, establecidos ambos en el artículo 52 del Acuerdo 02 de 2015, Reglamento Interno de la Corte Constitucional. 7

29. En el marco del presente proceso, pese a que J.P.N. se presenta como abogado, presenta la demanda de tutela con el membrete de su oficina y se identifica con el número de su tarjeta profesional, indicó que actuaba como agente oficioso de E.M.M.R. por cuanto se encontraba en un embarazo de alto riesgo y por lo tanto no podía acudir directamente a la acción de tutela. En este caso, se constata

que al tiempo de interposición de la acción de tutela, la accionante: (i) tenía 34 años,22 (ii) como se ha dicho, presentaba un embarazo de cuidado, (iii) sufría (y sufre) de una patología metabólica que le hace ser obesa, (iv) había desarrollado diabetes gestacional, hipertensión, preclamsia, entre otras enfermedades y, (v) había sido objeto de agresiones físicas y verbales por parte de su pareja y padre del hijo en gestación.23

30. En relación con las tutelas que se presentan por intermedio de abogado, es menester reiterar la Sentencia SU-055 de 2015. En esta oportunidad, la Corte declaró improcedente el amparo deprecado por cuanto no medio poder por parte de quien invocó ser apoderado del titular de los derechos fundamentales presuntamente vulnerados. En esa sentencia de unificación el pleno precisó que: “La tutela es un medio de defensa judicial de derechos fundamentales, que toda persona puede instaurar “por sí misma o por quien actúe a su nombre” (CP art. 86). No es necesario que el titular de los derechos interponga directamente el amparo, pues un tercero puede hacerlo a su nombre. El tercero debe sin embargo tener una de las siguientes calidades: (i) representante del titular de los derechos, (ii) agente oficioso o (iii) Defensor del Pueblo o personero municipal. Representante puede ser, por una parte, el representante legal (cuando el titular de los derechos sea menor de edad, incapaz absoluto, interdicto o persona jurídica), y por otra el apoderado judicial (en los demás casos). Ahora

bien, para ser apoderado judicial, la persona debe ser abogado titulado y a la acción debe anexar poder especial para el caso o en su defecto el poder general respectivo. (ii) Como agente oficioso puede obrar un tercero “cuando el titular de los [derechos] no esté en condiciones de promover su propia defensa. Cuando tal circunstancia ocurra deberá manifestarse en la solicitud” (Dcto 2591 de 1991 art. 10). (iii) El Defensor del Pueblo y los personeros municipales pueden instaurar la tutela conforme a la ley y la jurisprudencia a nombre de quien se los solicite o esté indefenso.”

31. Con fundamento en las anteriores circunstancias, la Sala estima que si bien en el caso concreto lo pertinente era otorgar poder especial al abogado,24 esta carga le correspondía advertirla al profesional del derecho y no a la accionante. En ese orden, las consecuencias negativas de dicha falta de técnica no deberían imputársele a la accionante. Por ello, y en tanto y en cuanto que la acción de tutela está investida de cierta informalidad, resulta plausible tener como válida la agencia oficiosa. 22 Expediente T-8.665.880: “02. ESCRITO TUTELA Y ANEXOS.pdf”, p. 5. 23 Supra 9. 24 En reiterada jurisprudencia la Corte ha indicado que quien en materia de tutela actúa en virtud de un mandato judicial debe acreditar que es abogado titulado en ejercicio y que le ha sido otorgado un poder especial para incoar la acción. De lo contrario, el juez de conocimiento deberá rechazarla o, en el evento en que ya se hubiere iniciado la

actuación, denegarla. Cfr. Corte Constitucional, sentencias T-207 de 1997, T-526 de 1998, T-695 de 1998, T-002 de 2001, T-1019 de 2001, T-1020 de 2003, T-451 de 2006, T-124 de 2012 y SU-055 de 2015, entre otras. 8

32. En hilo con lo anterior, la figura de la agencia oficiosa fue reseñada en la Sentencia SU-055 de 2015 antes mencionada. En esa oportunidad, la Corte consideró que para que se configure la agencia oficiosa, es necesario: “(i) que el titular de los derechos no esté en condiciones de defenderlos y, (ii) que en la tutela se manifieste esa circunstancia. En cuanto a esta última exigencia, su cumplimiento sólo se puede verificar en presencia de personas en estado de vulnerabilidad extrema, en circunstancias de debilidad manifiesta o de especial sujeción constitucional. La agencia oficiosa en tutela se ha admitido entonces en casos en los cuales los titulares de los derechos son menores de edad; personas de la tercera edad; personas amenazadas ilegítimamente en su vida o integridad personal; individuos en condiciones relevantes de discapacidad física, psíquica o sensorial; personas pertenecientes a determinadas minorías étnicas y culturales.”

33. Así, de cara a las sub reglas de la Sentencia SU-055 de 2015 se evidencia que se puso de presente que la señora E.M.M.R. no estaba en condiciones para defender, por sí misma, sus derechos fundamentales, esencialmente, porque al tiempo de presentación de la acción concurrían en ella un conjunto de

circunstancias que le impedían defenderse.

34. Adicionalmente, es menester resaltar que la acción de tutela de acuerdo con la constitución y en la ley puede ser interpuesta por cualquier persona sin la necesidad de contratar a un abogado. En el inciso primero del artículo 10 del decreto 2591 de 1991 se señala que “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos”.

35. Por pasiva. El inciso final del artículo 86 de la Constitución previó que “La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión”. El numeral 4 del artículo 42 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone, a su vez, que “La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los siguientes casos: // 4. Cuando la solicitud fuere dirigida contra una organización privada, contra quien la controla efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción, siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización.”

36. En varias ocasiones, la Corte Constitucional se ha ocupado de revisar el contenido de las nociones de subordinación y de indefensión. Mientras la primera

se configura normativamente, la segunda se estructura de facto. En la Sentencia T516 de 2020, esta Corporación recordó, con base en las sentencias T-290 de 1993, T-210 de 1994, T-172 de 1999, T-1015 de 2004 y T-391 de 2018, entre muchas otras, que “(…) la subordinación alude a la existencia de una relación jurídica de dependencia, como ocurre, por ejemplo, con los trabajadores respecto de sus 9 patronos, o con los estudiantes frente a sus profesores o ante los directivos del establecimiento al que pertenecen; en tanto que la indefensión, si bien hace referencia a una relación que también implica la dependencia de una persona respecto de otra, ella no tiene su origen en la obligatoriedad derivada de un orden jurídico o social determinado sino en situaciones de naturaleza fáctica en cuya virtud la persona afectada en su derecho carece de defensa, entendida ésta como posibilidad de respuesta efectiva ante la violación o amenaza de que se trate.”25 (Énfasis propio). En la primera de dichas sentencias,26 la Corte aclaró que la subordinación tiene lugar cuando la persona que acciona se encuentra sujeta a otra o es dependiente de ella dada la existencia de una relación de jerarquía que supone, por ejemplo, en el caso de las relaciones de trabajo, la obligación de cumplir órdenes.27

37. En este caso, es notorio que existió un vínculo laboral entre la señora E.M.M.R. y el Hotel, sin perjuicio de que en sede de tutela no sea clara la fecha de su finalización. Por ello, revisados los requisitos recién descritos, la Sala Segunda

de Revisión considera que el requisito de legitimación en la causa por pasiva se encuentra acreditado pues la accionante hizo uso de la acción de tutela en contra de la empresa con la que sostenía una relación laboral y en virtud de la cual se encontraba subordinada bajo ius variandi. Y, para solicitar la protección de derechos que, alega, fueron vulnerados por dicha empresa, y quien tiene, por ese motivo, aptitud para ser accionada.28

38. Empero lo anterior, no puede sostenerse lo mismo frente al Ministerio del Trabajo y la Nueva EPS, quienes no debieron ser vinculadas toda vez que no desplegaron ninguna acción u omisión en la decisión de terminación de la relación laboral.

Inmediatez

39. Con fundamento en el artículo 86 de Constitución, la acción de tutela puede ser presentada en “todo momento y lugar”. No obstante, la Corte aclaró, en la Sentencia SU-391 de 2016, que la tutela “(…) debe presentarse en un término razonable [después del acaecimiento del hecho vulnerador], y (…) que no existen

25 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-290 de 1993. 26 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-516 de 2020. 27 Cfr. Corte Constitucional. Sentencia T-1015 de 2004: “(…) la situación de indefensión es una circunstancia empírica, no normativa, que coloca a la persona en la imposibilidad real de ejercer sus derechos fundamentales por motivos ajenos a su voluntad. Pese a que, in abstracto el ordenamiento jurídico dispone de medios de defensa judicial para la protección de los derechos e intereses, en la práctica, diversos factores de hecho, entre ellos la inacción de las

autoridades públicas, pueden dar lugar a la desprotección y consecuente indefensión de una persona frente al poder o a la supremacía de otro particular.” 28 Corte Constitucional. Sentencia T-362 de 1995: “En efecto, en la relación laboral, el trabajador se encuentra en una situación de dependencia jurídica frente al empleador. Una de las manifestaciones más importantes de dicha subordinación es el poder directivo que el ordenamiento laboral le atribuye al empleador, el cual incluye el ius variandi. El empleador está facultado por el derecho laboral para ordenar las condiciones de trabajo, dirigir y vigilar su ejecución. En principio, las órdenes o directrices que imparta el empleador y que se encuentren dentro de los términos del contrato laboral, deben ser entendidas como manifestaciones legítimas del poder de dirección propias del empresario o empleador y en esa medida vinculan al trabajador.” 10 reglas estrictas e inflexibles para la determinación de la razonabilidad del plazo, sino que es al juez de tutela a quien le corresponde evaluar, a la luz de las circunstancias de cada caso concreto”, que estas condiciones se efectúen para poder tener por cumplido el requisito de inmediatez en la presentación de la acción.29

40. En este caso, la acción de tutela fue interpuesta el 21 de diciembre de 202130 y la terminació