CC - T427-2022

Sentencia T-427/22

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Deber de información de las Administradoras de Fondos de Pensiones para garantizar la libertad de elección de los cotizantes en el régimen pensional (…) la libertad de escogencia, como un principio asociado al derecho fundamental a la seguridad social, supone la posibilidad para el afiliado en materia pensional de elegir el régimen pensional; elegir entre la devolución de saldos o seguir cotizando, en los términos del art. 66 de la Ley 100 de 1993 y, también, elegir la modalidad de pensión en los términos del art. 79 del mismo estatuto. (…), igualmente, que el ejercicio adecuado de tal derecho depende del cumplimiento del deber de las AFP de ofrecer información cierta, suficiente, clara y oportuna. ACCION DE TUTELA PARA SOLICITAR DEVOLUCION DE SALDOS-Procedencia excepcional DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Es un derecho fundamental y un servicio público cuya prestación debe asegurar el Estado

DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN MATERIA

PENSIONAL-Fundamental DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Libertad de elección en materia pensional

DEVOLUCIÓN DE SALDOS EN EL SISTEMA GENERAL DE

SEGURIDAD SOCIAL EN PENSIONES-Alcance y contenido

Referencia: Expediente T-8.502.092

Magistrado ponente:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá, D. C., treinta (30) de noviembre de dos mil veintidós (2022). La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus

competencias constitucionales y legales, decide sobre la revisión del fallo de segunda instancia adoptado el 16 de julio de 2021 por el Juzgado 14 Civil del Circuito de Cali, que revocó la decisión dictada el 4 de junio de 2021 por el Juzgado 9 de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Cali, dentro del proceso de tutela de la referencia, previas las siguientes consideraciones:

I. ANTECEDENTES El 21 de mayo de 20211, Catalina Rincón Ramírez presentó demanda de tutela en contra de la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. -en adelante PROTECCIÓN-. En su criterio, esta Administradora vulneró sus derechos al mínimo vital, seguridad social, vida digna, libertad, dignidad humana e igualdad, al negar y “dilatar injustificadamente su obligación legal de efectuar la devolución de ahorro de

[su] cuenta individual”2, a pesar de que esta manifestó (i) haber cumplido con la edad exigida por la ley para acceder a la pensión de vejez, (ii) no contar con el capital necesario para el reconocimiento de la prestación (iii) no estar en la posibilidad de continuar cotizando, y (iv) requerir de los referidos saldos, dado que se encuentra desempleada y en una situación económica apremiante.

1. Hechos

1. El 1º de julio de 1995 Catalina Rincón Ramírez se afilió al Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad3 (en adelante RAIS). Desde el 11 de septiembre de 2001 está afiliada a PROTECCIÓN4.

2. El 18 de agosto de 2020 la accionante cumplió 57 años. Para el 25 de

marzo de 2021, acreditaba un total de 963.28 semanas cotizadas5 y un saldo de $115’556.659 en su cuenta de ahorro individual en PROTECCIÓN6.

3. Según afirma la accionante, el 20 de agosto de 2020 solicitó a PROTECCIÓN el reconocimiento de la pensión de vejez anticipada o, en su defecto, la devolución de saldos prevista por el artículo 66 de la Ley 100 de

19937.

4. En comunicación de marzo 16 de 20218, PROTECCIÓN negó la solicitud. Le informó que, a pesar de contar con 57 años, “la redención de su bono pensional es 18-ago-2023 momento en el cual […] cumplirá 60 años de edad”, razón por la cual, solo para esa fecha contaría “con el capital suficiente para acceder a la pensión como lo establece el artículo 64 de la Ley 100 de 1993 […]”9. Para la fecha de la comunicación, indicó, no era procedente iniciar el proceso de negociación del bono pensional, dado que “la Nación, Industria Licorera de Caldas Emisor(es) y pagador(es), no expiden bonos pensionales, y solo realiza[n] el pago una vez se cumpla la fecha de redención normal de[l] bono pensional”, esto es, el 18 de agosto de 2023, momento en el que la accionante cumpliría 60 años10. Así las cosas, señaló que realizaría la definición del trámite pensional “una vez contemos con el capital total 1 Fecha de presentación de la demanda de tutela, según acta de reparto que obra a folio 2 del cuaderno “Expediente Completo 2021-254.pdf”, del expediente digital.

2 Expediente digital. Cuaderno “Expediente Completo 2021-254.pdf”. Demanda de tutela, fl. 6. 3 Expediente digital. Cuaderno “Expediente Completo 2021-254.pdf”. Contestación de tutela, fl. 58. 4 Ibíd., fl. 93. 5 Fecha de primera cotización: 1995/08, fecha de última cotización: 2020/01. Expediente digital. Cuaderno “Expediente Completo 2021-254.pdf”. Historia Laboral, fl. 29. 6 Ibíd., fls. 28-38. 7 Expediente digital. Cuaderno “Expediente Completo 2021-254.pdf”. Demanda de tutela, fl. 5. 8 Expediente digital. Cuaderno “Expediente Completo 2021-254.pdf”. Comunicación del 16 de marzo de 2021 emitida por PROTECCIÓN, fls. 13-14. 9 Ibid., fl. 13. 10 Esta información es reiterada en comunicación electrónica enviada por PROTECCIÓN el 25 de marzo de

2021. Expediente digital. Cuaderno “Expediente Completo 2021-254.pdf”. Respuesta emitida por PROTECCIÓN el 25 de marzo de 2021, Caso SER-02304395, fls. 26-27.

(Cuenta de Ahorro Individual + Bono Pensional) acreditado en su Cuenta de Ahorro Individual -CAI” 11.

5. El 23 de marzo de 2021, la accionante solicitó a PROTECCIÓN reconsiderar la decisión y, en su lugar, “orden[ar] la devolución de saldos incluido el capital acumulado en [su] cuenta de ahorro individual y el valor de los bonos pensionales”12. Como sustento de su solicitud, manifestó que se

encontraba en una situación económica apremiante y que no se le podía obligar a esperar “más de lo que ya he esperado […], adicionalmente dos años más para redimir el bono pensional […]”13.

6. El 14 de abril de 202114, PROTECCIÓN negó la solicitud de reconsideración. Sostuvo que “la prestación principal por la cual esta Administradora siempre debe procurar es la Pensión de Vejez, y en caso [de] que no se cuente con las 1150 semanas cotizadas o no se tenga el capital necesario para el reconocimiento de una pensión de un salario mínimo, será entonces la devolución de saldos la prestación a reconocer, por lo que en el presente caso al tener la afiliada derecho a la Pensión de Vejez, no es procedente reconocer la prestación subsidiaria de devolución de saldos”15. En consecuencia, indicó que “cuando cumpla la edad de pensión” deberá radicar nueva solicitud de reconocimiento prestacional, “teniendo en cuenta que […] tendría derecho a la [p]ensión a la fecha de redención del bono pensional, el cual será el 18 de agosto de 2023”16.

7. La actora sostiene que17 (i) es “madre cabeza de familia”, (ii) se encuentra desempleada, (iii) tiene una hija menor de edad “en escolaridad por la cual deb[e] responder”, que “cursa último grado de bachillerato y actualmente no cuent[a] con medios para pagar la pensión de su colegio y menos aún para que siga cursando estudios universitarios […]”, por lo que ha tenido que recurrir a apoyo familiar para sufragar el pago oportuno de dicho

emolumento, y (iv) su esposo no percibe ingresos desde el 12 de agosto de 2019.

2. Pretensiones y fundamentos de la demanda de tutela

8. La accionante considera que la entidad accionada vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, vida digna, libertad, dignidad humana e igualdad, con ocasión de la reiterada negativa a reconocerle la 11 Expediente digital. Cuaderno “Expediente Completo 2021-254.pdf”, fl. 13. Posteriormente, el 25 de marzo de 2021, en atención a la solicitud de la accionante de que se le remitiera la proyección del bono pensional y se le informara “el promedio del capital completo del bono pensional y la cuenta de ahorro individual” (fl. 26), mediante la comunicación SER-02304395, PROTECCIÓN le indicó que el valor del bono pensional, actualizado y capitalizado al 30 de enero de 2021, ascendía a la suma de $109’684.000. Además, le informó que “al momento no es posible la negociación del bono ya que NaciónIndustria Licorera de Caldas Emisor(es) y pagador(es), no expiden bonos pensionales, y solo realizará el pago una vez se cumpla la fecha de redención normal de su bono pensional la cual es el 18/08/2023”. Expediente digital. Cuaderno “Expediente Completo 2021-254.pdf”. Respuesta emitida por PROTECCIÓN el 25 de marzo de 2021, Caso SER-02304395, fl. 27. 12 Expediente digital. Cuaderno “Expediente Completo 2021-254.pdf”. Solicitud de reconsideración del 23 de

marzo de 2021, Radicado No. QOR02330381, fls. 15-22. 13 Ibíd., fls. 15-22. 14 Expediente digital. Cuaderno “Expediente Completo 2021-254.pdf”. Respuesta emitida por PROTECCIÓN el 14 de abril de 2021, Radicación No. QOR-02330381, fls. 23-25. 15 Ibíd., fls. 24 16 Ibíd., fls. 24. 17 Expediente digital. Cuaderno “Expediente Completo 2021-254.pdf”. Demanda de tutela, fl. 5. devolución de saldos -incluidos el capital acumulado en su cuenta de ahorro individual, con sus respectivos rendimientos y la redención anticipada del bono pensional-, a la cual considera que tiene derecho por cumplir con los requisitos previstos en el artículo 66 de la Ley 100 de 1993: (i) tiene 57 años, (ii) “cuent[a] con 963.28 semanas cotizadas” (iii) “no [tiene] el capital suficiente para acceder a una pensión de vejez”, y (iv) le es imposible continuar cotizando al Sistema de Seguridad Social en Pensiones, pues se encuentra desempleada, en la actualidad no percibe ingresos, su cónyuge “est[á] en igual situación sin percibir ingresos desde 12 de agosto de 2019” y tiene una hija menor de edad a cargo.

9. Según la tutelante, la conducta del fondo de pensiones “constituye [un] acto ilegal”, pues “la Ley no habla de que se deba esperar 2 o 3 años más para analizar si el capital tuvo suficiente rendimiento o no, para mirar si se puede

acceder o no a la pensión”. Por tanto, considera que la ley es clara en señalar que ante el incumplimiento de los requisitos para acceder a la pensión de vejez procede la devolución de saldos, “tal y como lo han ordenado en muchas oportunidades las Altas Cortes”, en particular, se refiere a la Sentencia T-122 de 201918.

10. Con fundamento en lo anterior, solicita al juez constitucional “se ordene de manera inmediata a PROTECCIÓN la devolución del capital acumulado en

[su] cuenta de ahorro individual incluidos los rendimientos y el valor de los bonos pensionales a redimir anticipadamente”.

3. Respuestas de las entidades accionadas y vinculadas19

11. Sociedad Administradora de Fondos Pensiones y Cesantías PROTECCIÓN S.A.20. Solicitó se negara la tutela “por carencia actual de objeto”, al considerar que “Protección S.A. resolvió de fondo la solicitud de prestación económica por vejez radicada por la accionante”.

12. Argumentó que la actora no contaba con el capital para acceder a una pensión de vejez y, tampoco, a la garantía de pensión mínima. En ese sentido, informó que dio trámite a la solicitud de devolución de saldos, para lo cual gestionó la redención anticipada del bono pensional ante la Oficina de Bonos Pensionales (en adelante OBP) y generó el derecho a bono, “cuyo EMISOR es la INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS y en el que participa la NACIÓN como contribuyente”. Sin embargo, al validar el caso se advirtió la posibilidad de que, a la fecha de redención normal del bono pensional, la actora contara

con el capital suficiente para tener derecho a la pensión de vejez. En consecuencia, determinó que no era procedente la redención anticipada del bono, pues “dicho procedimiento sólo se realizará hasta el 18 de agosto de 2023, momento en el que, la afiliada cumple los 60 años de edad”. 18 Ibíd., fl. 11. 19 La demanda de tutela fue admitida mediante Auto de 24 de mayo de 2021. Por medio de esta misma providencia, el juez ordenó vincular al trámite constitucional al Ministerio de Hacienda y Crédito Público – Oficina de Bonos Pensionales y a Colpensiones. Expediente digital. Cuaderno “Expediente Completo 2021254.pdf”. Auto interlocutorio No. T-255, fl. 40. 20 Expediente digital. Cuaderno “Expediente Completo 2021-254.pdf”. Contestación de tutela, fls 91-108.

13. Agregó que negó la devolución de saldos pretendida, por cuanto los derechos pensionales son irrenunciables; de ahí que la entidad “no podría ir en contravía de los postulados Constitucionales [sic] […] teniendo presente que a la fecha de redención del bono pensional es posible que la [tutelante] cuente con el capital suficiente para tener derecho a una pensión de vejez”. Según indicó, esta decisión se sustenta en la Sentencia T-445A de 2015, en la que se estableció el deber de los afiliados al RAIS de esperar a la fecha normal de redención del bono pensional, “a efectos de obtener una prestación económica más favorable como lo es la pensión de vejez”.

14. Finalmente, y en caso de accederse al amparo, pidió al Juzgado que se ordene a la OBP “que elimine el mensaje de error y no emitible que reporta la historia laboral de la señora Catalina Rincón Ramírez, lo cual es indispensable para que Protección S.A. pueda realizar el cobro de las cuotas partes del bono pensional a la Industria Licorera de Caldas y a la Nación”.

15. Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Oficina de Bonos Pensionales (OBP)21. Solicitó, en primer lugar, rechazar la demanda de tutela por falta de competencia, pues según el numeral 2º del artículo 1º del Decreto 1983 de 2017 las solicitudes que se interpongan en contra de cualquier autoridad, organismo o entidad pública del orden nacional serán conocidas, en primera instancia, por el Juez Laboral del Circuito u otro con similar categoría.

16. En segundo lugar, pidió al juez declarar improcedente la solicitud, “por tratarse de derechos con carácter legal y económico”. Sobre este aspecto, manifestó que el mecanismo de amparo no puede emplearse para obtener “el reconocimiento, emisión y redención (pago) de dos bonos pensionales tipo A

(modalidad 1 y modalidad 2)”, por ser derechos de carácter económico.

17. En tercer lugar, afirmó que la actora “no cumple con la totalidad de los requisitos establecidos en el artículo 66 de la Ley 100/1993” para acceder a la devolución de saldos; “por el contrario, […] tiene derecho a la pensión de vejez, dado que a la fecha de redención normal de su bono pensional (18 de agosto de 2023) contará con el capital suficiente para financiar una pensión de

por lo menos un salario mínimo”.

18. Según precisó, de un lado, si bien en este momento la actora no puede acceder a la pensión de vejez anticipada, “dicha circunstancia, no habilita desde ningún punto de vista la posibilidad de que la accionante pueda acceder a la devolución de saldos […] dado que el capital requerido para pensión no puede ser determinado solo ante la solicitud de pensión anticipada, sino que el mismo debe extenderse hasta el momento en que se cause la fecha de redención normal del bono pensional, momento en el cual la accionante de la referencia sí contar[á] con el capital suficiente para financiar una pensión de vejez, imposibilitándose así redimir anticipadamente el bono pensional para acceder a la devolución de saldos por ella pretendida”. De otro lado, no es posible tramitar “la prestación ‘subsidiaria’ del sistema (devolución de saldos), por cuanto ello llevaría consigo el que renunciase a un derecho pensional”; es por esto que al intentar la gestión de redención anticipada el 21 Ibíd., fls. 52-81. sistema lo impida con base en la observación de “Bono no emitible. El beneficiario tendría saldo suficiente para una pensión en el RAIS a la fecha de redención del bono”.

19. Por último, informó que la competencia de la Oficina de Bonos Pensionales se limita a la liquidación, emisión, expedición o anulación de bonos pensionales o cupones de bonos pensionales a cargo de la Nación, y que el emisor de bono tipo A modalidad 2 a que tiene derecho la actora es de la

Industria Licorera de Caldas.

20. Administradora Colombiana de Pensiones COLPENSIONES22. Solicitó

su desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, puesto que las pretensiones de la tutela se dirigen contra PROTECCIÓN y se refieren a prestaciones económicas previstas en el Régimen de Ahorro Individual con Solidaridad, mientras que “Colpensiones solamente puede asumir asuntos relativos a la administración del Régimen de Prima Media con Prestación Definida en materia pensional”.

21. Industria Licorera de Caldas23. Solicitó la desvinculación por falta de legitimación en la causa por pasiva, dado que las pretensiones se orientan a que PROTECCIÓN realice la devolución de los saldos de la cuenta individual de la tutelante, “en lo cual la Industria Licorera de Caldas no tiene ninguna injerencia”24..

4. Sentencia de tutela de primera instancia25

22. En sentencia del 4 de junio de 2021,26 el Juzgado 9 de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Cali concedió el amparo solicitado con base en dos razones fundamentales. En primer lugar, que en el presente caso se cumplen todas las condiciones establecidas en el art. 66 de la Ley 100 de 1993, toda vez que la actora alcanzó el requisito de edad, pero no así el del capital suficiente para que se configurara su derecho a la pensión de vejez.

Según la interpretación del a quo, lo anterior es suficiente para que se configure el derecho a elegir de la actora entre la devolución de saldos, como prestación subsidiaria, o continuar cotizando al sistema para eventualmente obtener una pensión de vejez. En este escenario, no habría ninguna autorización legal para negar la devolución de saldos cuando esta es la decisión de la afiliada.

23. En segundo lugar, señaló que la negativa de PROTECCIÓN de ordenar la devolución de saldos e imponer el deber de esperar hasta el cumplimiento de la edad de 60 para acceder a alguna prestación económica, es violatoria de los derechos fundamentales invocados por la actora, y especialmente, del 22 Expediente digital. Cuaderno “Expediente Completo 2021-254.pdf”. Contestación de tutela, fls. 82-92. 23 Mediante providencia del 1 de junio de 2021, el Juzgado Noveno Municipal de Pequeñas Causas y Competencia Múltiple de Cali ordenó vincular al trámite constitucional a la Industria Licorera de Caldas.

Expediente digital. Cuaderno “Expediente Completo 2021-254.pdf”. Auto Interlocutorio No. T-270, fl. 109. 24 Expediente digital. Cuaderno “Expediente Completo 2021-254.pdf”. Contestación de tutela, fls. 120-165. 25 Expediente digital, Cuaderno “Expediente Completo 2021-254.pdf”, Sentencia de primera instancia y anexos, fls. 166-193. 26 La fecha del fallo de segunda instancia fue corregida por el Juzgado 14 Civil del Circuito de Cali, mediante oficio No. 1124 del 22 de noviembre de 2021. (Expediente digital, Cuaderno “AUTO DE TRAMITE 209 CORRIGE FALLO DE TUTELA RAD 09 PQC 2021 254 01.pdf”. derecho a la libertad de escogencia garantizado en el art. 66 de la Ley 100 de 1993.

24. Finalmente, decidió desvincular a COLPENSIONES y a la Industria

Licorera de Caldas por falta de legitimidad por pasiva.

5. Impugnación

25. En escrito radicado el 10 de junio de 2021, el apoderado del Ministerio de Hacienda y Crédito Público - Oficina de Bonos Pensionales impugnó la sentencia de tutela, con base en las siguientes razones27:

26. En primer lugar, indicó que existe una “imposibilidad jurídica” de parte del jefe de la OBP para emitir y pagar el bono pensional de la accionante, “como quiera que de acuerdo con la información registrada en el sistema interactivo por la misma AFP PROTECCIÓN, la mencionada accionante cuenta con el capital suficiente para acceder a la pensión de vejez cuando se cause la fecha de redención normal de su bono pensional (18 de agosto de 2023)”28. Es por esto que el sistema interactivo de bonos pensionales arroja la observación “Bono no emitible. El beneficiario tendría saldo suficiente para una pensión en el RAIS a la fecha de redención del bono”29, lo cual impide a la accionante acceder a esta prestación subsidiaria, puesto que esto llevaría consigo la renuncia a un derecho pensional.

27. En segundo lugar, indicó que “la señora cuenta con la posibilidad de acceder hoy día a una pensión de vejez bajo la modalidad de retiro programado sin negociación de bono pensional, donde la accionante sin necesidad de seguir cotizando, puede acceder a la pensión de forma anticipada a la fecha de redención del Bono Pensional”30, información que, según se señala en el escrito, debe ser corroborada por PROTECCIÓN por ser la entidad obligada al reconocimiento de prestaciones que garanticen la

efectividad del derecho a la seguridad social integral. Según precisa, esta sería una razón más para señalar que la accionante no cumple con los requisitos del art. 66 de la Ley 100 de 1993 para acceder legalmente a la devolución de saldos.

28. En tercer lugar señaló que, según “el análisis comparativo de cálculos entre valor de un eventual bono pensional de la accionante y retiro programado a fecha de solicitud 16/02/2021 (conforme la orden de tutela del 4 de junio de 2021), en contraste con el cálculo de un eventual bono pensional y retiro programado a fecha de redención normal 18/08/2023 del bono […]”31 se evidencia una diferencia tal que configuraría un “detrimento patrimonial”32 puesto que la accionante “percibiría un valor menor al que por ley le 27 Expediente digital, Cuaderno “Expediente Completo 2021-254.pdf”, Escrito de impugnación, fls. 194-229. 28 Ibíd., fl. 195. 29 Ibíd., fl. 200. 30 Ibíd., fl. 195. 31 Ibíd., fl. 196. 32 Asegura la entidad demandada: “La diferencia de la sumatoria de los 2 bonos, es decir lo que deja de percibirla [sic] accionante de acceder a la devolución de saldos es de aproximadamente $27.157.352”

(Expediente digital, Cuaderno “Expediente Completo 2021-254.pdf”, Escrito de impugnación, fls. 202-203). A continuación, señala: “Así mismo, el Valor de Retiro Programado a fecha de solicitud 04/02/2021 es de $273,222,574.83 y a fecha de Redención 18/08/2023 es de $289,420,718.88, siendo la diferencia de

$16.198.144”. Ibíd., fl. 203. corresponde y perdería prerrogativas a las que por ley tiene derecho”33. Por todo esto, argumentó que existe una imposibilidad legal y técnica para emitir y pagar el bono pensional por redención anticipada para devolución de saldos, lo cual no permitiría que se atribuya incumplimiento o responsabilidad subjetiva por negligencia de la OBP.

29. Las anteriores razones para la negación de la devolución de saldos se

sustentarían en las siguientes cifras:

30. Explica la OBP que la accionante adquirió el derecho a que se emita en nombre suyo un bono pensional Tipo A modalidad 134, en el que participa como emisor y único contribuyente COLPENSIONES, por lo que la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público no tiene obligación alguna dentro del mismo35. Igualmente, explica que la accionante también adquirió el derecho al reconocimiento de un bono pensional Tipo A modalidad 2, cuyo emisor es la Industria Licorera de Caldas y participa como contribuyente la Nación – Ministerio de Hacienda y Crédito Público, por esto señala que “la actuación de esta Oficina ÚNICAMENTE se ha centrado en este caso en particular, en «prestar» o facilitar al Emisor del bono pensional (INDUSTRIA LICORERA DE CALDAS), el acceso al Sistema de Bonos Pensionales del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, dispuesto para Liquidar el bono pensional”36.

31. Al tener en cuenta las variables de liquidación ingresadas por PROTECCIÓN en solicitud del 16 de febrero de 2021, señala que “el valor del

bono pensional, a fecha de redención anticipada, tomando como fecha de cálculo la fecha del proceso del mes de febrero de 2021, oscilaría para el Bono Pensional Tipo A Modalidad 2 en los $108,727,651.47 y para el Bono Pensional Tipo A modalidad 1 en los $32,749,645.00, dando un valor total de $141,477,296.00”37. Además, de acuerdo con la información ingresada por PROTECCIÓN, el aporte efectuado a la cuenta de ahorro individual por concepto de pensión, al mes de febrero de 2020, es de $121’378,365.00.

32. De acuerdo con los cálculos actuariales efectuados, “el valor del bono pensional para el momento en que se cause la fecha de redención normal, fijada para el día 18 de agosto de 2023, se aproxima el de modalidad 2 a los $129,598,527.84 y el de modalidad 1 a los $39,036,121 resultando un total de $168.634.648 tomando como referencia el pago del 1 de septiembre de

2023”38.

33. Argumenta que, “[l]a diferencia de la sumatoria de los 2 bonos, es decir lo que deja de percibirla [sic] accionante de acceder a la devolución de saldos es de aproximadamente $27,157,352”39, lo que daría lugar a un detrimento patrimonial. 33 Ibíd., fl. 196. 34 Cita como fundamento normativo el inciso séptimo del artículo 17 del Decreto 3798 de 2003, concordado con el artículo 11 del Decreto 3995 de 2008, recopilados en el Decreto 1833 de 2016, “Por medio del cual se

compilan las normas del Sistema General de Pensiones”. Ibíd., fl. 199. 35 Ibíd., fl. 199 36 Ibíd., fl. 200 37 Ibíd., fl. 201 38 Ibíd., fl. 201 39 Ibíd., fl. 203

34. Según las cifras que aporta la entidad y de acuerdo “[…] con la correspondiente nota técnica, para que la señora CATALINA RINCÓN RAMÍREZ obtenga derecho a la pensión de vejez, la accionante requiere para el mes de agosto del año 2023 por lo menos un valor de ($289,420,718.88)”,40 de manera que, a la fecha de redención normal del bono pensional modalidad 1 y 2 “[…] alcanzaría el capital total acumulado de ($290.013.283), monto más que suficiente para que la accionante pueda obtener una pensión de por lo menos salario mínimo, incluso sin la necesidad de que la accionante continúe cotizando […]”41 (énfasis original).

35. Sobre la modalidad del retiro programado afirma la OBP: “[…] existe un hecho real y cierto consistente en que la afiliada puede acceder HOY DÍA a una PENSIÓN DE VEJEZ bajo la modalidad de RETIRO PROGRAMADO SIN NEGOCIACIÓN DE BONO PENSIONAL o en su defecto, al reconocimiento de esa prestación a la fecha de redención normal del bono pensional”42 (énfasis original). La configuración de esta opción en el caso concreto haría que no se cumplan los requisitos dispuestos por el art. 66 de la Ley 100 de 1993, por lo que se reafirma la entidad en que la devolución de saldos no es procedente.

36. En cuarto lugar, indica que la devolución de saldos es una prestación

subsidiaria, dado que el objeto del sistema es garantizar el amparo contra contingencias derivadas de la vejez, muerte e invalidez, por medio de pensiones y de prestaciones económicas determinadas en la Ley 100 de 1993. En consecuencia, la devolución de saldos es excepcional ya que para poder acceder a ella se requiere que “[…] la persona no cuente con el capital suficiente para financiar una pensión de vejez de por lo menos un salario mínimo, ni siquiera en el momento en que se cause la fecha de redención normal del bono pensional”43. Por esto pide la aplicación del “principio de favorabilidad”, que implicaría dar primacía a las prestaciones principales, como la pensión de vejez, o de garantía de pensión mínima, sobre la devolución de saldos, ya que estas permiten la garantía de otros derechos fundamentales como la vida, la salud, la dignidad humana y la integridad física y moral; además porque “[l]a experiencia de esta Oficina indica que los afiliados a quienes se les hace la Devolución de Saldos perciben un dinero que en pocos meses se termina, quedando el individuo de avanzada edad y quebrantos de salud, ante la contingencia de la desaparición de ingresos y desprotegido en los riesgos de salud”44.

37. En quinto lugar, argumentó que la decisión de primera instancia omitió estudiar recientes pronunciamientos judiciales45 que fundamentarían la imposibilidad jurídica de la devolución de saldos ordenada, al destacar el carácter subsidiario de la prestación económica de la devolución de saldos y al ratificar que el objetivo del sistema de pensiones es amparar la vejez, las

40 Ibíd., fl. 201 41 Ibíd., fl. 202 42 Ibíd., fl. 203 43 Ibíd., fl. 203 44 Ibíd., fl. 205 45 Se refiere a la sentencia de la Sala de Casación Laboral de la Corte Suprema de Justicia, SL1142-2021 y la sentencia del Juzgado Único Laboral del Circuito de Arauca proferida el 6 de mayo de 2021 en proceso de radicado No. 2020-00202-02. contingencias de invalidez y muerte por medio de prestaciones periódicas y vitalicias. Además de esta omisión, agrega que la sentencia de primera instancia fundamentó la decisión de devolución de saldos en la Sentencia T122 de 2019 de la Corte Constitucional, que no constituye precedente aplicable al caso porque “no hay una relación de analogía estricta”46 y adicionalmente porque “[…] dicha decisión tiene efectos inter-partes, y por ende, esta dependencia no está obligada a extender sus efectos a la totalidad de afiliados sobre los cuales el Despacho considere que se encuentren en situaciones similares”47 (énfasis original).

38. Todo lo anterior explica la “imposibilidad jurídica” de la OBP para cumplir el fallo de primera instancia, de suerte que si procediera a hacer la devolución de saldos “[…] se incurriría en prevaricato”48.

39. En sexto lugar, la OBP argumenta que la tutela es improcedente porque “no puede ser utilizad[a] para obtener el reconocimiento de derechos de carácter «económico»”49, como lo es la solicitud de expedición del bono pensional, por lo que la tutela “[…] resulta a todas luces improcedente, dado

que por medio de esta la accionante señora Catalina Rincón Ramírez, pretende obtener de manera «indirecta» el reconocimiento y emisión de un bono pensional a su favor, derecho que como lo ha establecido la jurisprudencia de la honorable Corte Suprema de Justicia, no puede ser objeto de estudio a través de este mecanismo constitucional […]”50.

40. También indica que la tutela es improcedente porque no puede ser utilizada para pretermitir trámites establecidos en la ley, en este caso los establecidos para la expedición del bono pensional, según los cuales la emisión se