CC - T430-2016

Sentencia T-430/16

ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL-Procedencia excepcional cuando se satisfacen las causales genéricas y específicas reunidas en la sentencia C-590 de 2005 Para que proceda una acción de tutela contra un laudo arbitral, se deben observar los requisitos que la jurisprudencia constitucionalidad ha establecido en relación con las providencias judiciales, y que, en la Sentencia C-590 de 2005 fueron clasificados en dos grupos: (i) los requisitos de procedibilidad de carácter general que deben ser satisfechos integralmente para habilitar la viabilidad procesal del amparo y (ii) las causales especiales, que determinan su prosperidad, pues ante la presencia de una de ellas, se configura una vulneración del derecho al debido proceso. ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL Y ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Diferencias La equivalencia entre las providencias judiciales y los laudos arbitrales, no significa una identidad en las características de cada tipo de decisión, pues las diferencias que existen entre ellas determinan que no se pueda hacer una aplicación directa de los requisitos anteriormente mencionados. Es decir, sus diferencias tienen incidencia a la hora en que el juez de tutela sea llamado a intervenir. La principal diferencia entre estas figuras y que incide notoriamente en la valoración de procedibilidad de la acción de amparo, es el carácter especial de la justicia arbitral que surge de la voluntad de las partes de que sus conflictos sean resueltos por particulares investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de árbitros.

RECURSO DE ANULACION CONTRA LAUDO ARBITRALLímite de las facultades del Juez/RECURSO DE ANULACION CONTRA LAUDO ARBITRAL-Naturaleza ARBITRAMENTO-Importancia que da la Constitución Política a la voluntad de las partes como fundamento del origen de cada proceso arbitral ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRAL Y PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD-Existe recurso de anulación para controvertir los laudos arbitrales Frente a un examen de subsidiariedad respecto de la procedibilidad de la acción de tutela contra laudos arbitrales, y sin perjuicio del principio de la autonomía de la voluntad de las partes para acogerse a una jurisdicción especial, su trámite se desarrolla dentro del marco del derecho al debido proceso, con un carácter reglado y con las oportunidades para que las partes puedan hacer valer sus posturas y, desde luego, sus derechos fundamentales. Por otra parte, se presenta una cuestión procesal que debe observarse a la hora de realizar el examen de subsidiariedad de tipo objetivo de la acción de amparo contra laudos arbitrales, y que se relaciona con las posibilidades de impugnación de las decisiones arbitrales. En primer lugar, es de tenerse en cuenta que, si bien las decisiones arbitrales no cuentan con un mecanismo de impugnación, en consecuencia con la garantía del principio de autonomía de la voluntad, en todo caso, el ordenamiento jurídico ha previsto la posibilidad de llevar ante la jurisdicción ordinaria ciertos aspectos relacionados con irregularidades procesales que no hayan sido observadas y subsanadas en el

trámite arbitral. Sobre este asunto, tanto la normatividad anterior -Decreto 1818 de 1998-, como la actualmente vigente -Ley 1563 de 2012-, prevén el recurso destinado a la anulación de los laudos arbitrales. Aunque, en el ordenamiento anterior se distinguía un recurso para los laudos de carácter administrativo (recurso de anulación), y otro para los laudos de carácter laboral (recurso de homologación), en la Ley 1563 de 2012 se unificó en el recurso de anulación para unos y otros tipos de laudos. PROCESO ARBITRAL-Etapas ACCION DE TUTELA CONTRA LAUDO ARBITRALImprocedencia por incumplir requisito de subsidiariedad

Referencia: Expediente T-3.861.922

Demandante: Municipio San José de Cúcuta.

Demandado: Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cúcuta, conformado para dirimir las controversias entre el Municipio de San José de Cúcuta y la empresa

Proactiva Oriente S.A. E.S.P.

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá D.C., once (11) de agosto de dos mil dieciséis (2016) La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente 2 SENTENCIA Dentro del trámite de revisión del fallo de tutela proferido por la Sección

Cuarta de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, el nueve (9) de agosto de dos mil doce (2012), en contra del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cúcuta, conformado para dirimir las controversias entre el Municipio de San José de Cúcuta y la empresa Proactiva Oriente S.A. E.S.P.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud El Municipio de San José de Cúcuta, mediante apoderado judicial, presentó acción de tutela en contra del Tribunal de Arbitramento de la Cámara de Comercio de Cúcuta, por considerar que en el laudo que profirió el 3 de diciembre de 2010, al resolver las controversias que surgieron en relación con el contrato de concesión de servicios públicos, que suscribió la entidad territorial con la empresa Proactiva Oriente S.A. E.S.P., había desconocido sus derechos fundamentales a la defensa, a la contradicción, a la igualdad procesal y al acceso a la administración de justicia. En consecuencia, solicitó que se “suspenda, inaplique o desaparezca de la vida jurídica” la decisión del mencionado Tribunal de Arbitramento.

2. Hechos 2.1. El 31 de diciembre de 1999, el Concejo Municipal de San José de Cúcuta profirió el Acuerdo 0193, en cuyo artículo 1º dispuso la creación del “Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del Municipio de San José de Cúcuta para otorgar subsidios a los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo”1.

En dicho acuerdo se definen varios conceptos relevantes en la relación contractual, en particular, para lo que interesa a esta causa, “[s]e entiende por

subsidio la diferencia entre el valor que un usuario o suscriptor paga por consumo básico del servicio público domiciliario y su costo de referencia, cuando tal costo es mayor que el pago que efectúa el usuario o suscriptor”2 (Resaltado fuera del texto original). En el Acuerdo 0193 de 1999 se estableció lo siguiente sobre el sistema de subsidio y su fuente de financiamiento: “art. 5º.- El alcalde y el concejo municipal tomarán las medidas que a cada uno correspondan (sic) para apropiar y ejecutar los recursos para subsidiar los consumos básicos de acueducto, alcantarillado y aseo de los usuarios de menores ingresos y extender la cobertura y mejorar la calidad de los servicios aludidos, dando prioridad a esas apropiaciones. La infracción a este deber dará lugar a sanción disciplinaria. 1 Según el artículo 1 de dicho Acuerdo. En: cuaderno 3, folio 257. 2 Ibídem. 3 art. 6º.- El Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, será una cuenta especial dentro de la contabilidad del Municipio, a través del (sic) cual se contabilizarán recursos destinarios a otorgar subsidios de acueducto, alcantarillado y aseo. (…) PAR. 2º.- El Fondo será administrado por la Secretaría de Hacienda Municipal. art.7º.- Cada entidad prestadora del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo, comunicará a la Secretaría de Hacienda o a quien haga sus veces, en la preparación del anteproyecto del presupuesto, los requerimientos anuales de subsidio. Así mismo comunicará los estimativos de recaudo por aportes solidarios cuando haya lugar a ellos”3.

En relación con la contabilidad de las empresas prestadoras y la destinación de los superávit que puedan resultar en el ejercicio de su operación, el acuerdo señaló: “art. 10.- Por cada servicio prestado en el municipio, corresponderá a la respectiva empresa llevar contabilidad y cuentas separadas de los recursos recaudado por cada uno de ellos, igual manejo harán de otras entidades con destino al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos. (…) art.11.- Las empresas encargadas de prestar el servicio de acueducto, alcantarillado y aseo, mensual o bimensualmente, o según sea el periodo de facturación efectuará el cálculo de subsidios o aportes solidarios. La diferencia entre estos generará déficit o superávit. En caso de superávit estos recursos ingresaran (sic) al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del Municipio donde estos se generen. art. 12º.- Los superávit resultantes del cruce de que trata el artículo anterior ingresaran (sic) al Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos Municipal. (…) art. 13º.- Las transferencias efectivas de dinero de las entidades prestadores del servicio de acueducto, alcantarillado y aseo, por concepto de aportes solidarios, sólo ocurrirán cuando presenten superávits después de aplicar internamente los recursos para otorgar los subsidios. La entidad territorial y la empresa prestadora de servicios definirán el mecanismo más idóneo para garantizar que la transferencia de que trata el inciso anterior se haga efectiva, estableciendo entre otros, los intereses de mora por no giro oportuno. art.14º.- Las transferencias de dinero del Municipio a los Fondos de

Solidaridad y Redistribución de Ingresos por concepto de subsidios deberán 3 Cuaderno 3, folio 258. 4 ser girados a la entidad prestadora del servicio público para la aplicación de los subsidios en un plazo de 30 días contados a partir de la fecha en que la entidad prestadora expida la factura a cargo del municipio. Para asegurar esta transferencia, los recursos destinados a otorgar subsidios y que provengan de las tesorerías de las entidades territoriales, deberán ceñirse en su manejo a lo que se estipule en el contrato que para tal efecto debe suscribirse entre el Municipio y las entidades encargadas de la prestación de los servicios públicos, en el que, entre otros, se establecerán los intereses de mora. El alcalde y el concejo, deberán dar prioridad a las apropiaciones para otorgar subsidios a los servicios de acueducto, alcantarillado y aseo”4. 2.2. El 18 de septiembre de 2000 se celebró contrato de concesión para el servicio de recolección de basuras, No. 617, entre el Municipio de San José de Cúcuta (denominado para efectos del contrato El MUNICIPIO); y la empresa Proactiva Oriente S.A. E.S.P., (El CONCESIONARIO)5, del cual se destacan las siguientes cláusulas: “CLÁUSULA PRIMERA. OBJETO: La operación del servicio de recolección y transporte de desechos sólidos, barrido de calles, y limpieza de áreas públicas, en una (sic) área de servicio exclusivo Zona NORTE de la ciudad de San José de Cúcuta debidamente delimitada, por el tiempo que aquí se establece, de conformidad con

las especificaciones técnicas y el alcance contenido en los términos de referencia elaborados por EL MUNICIPIO en la propuesta técnica presentada por el CONCESIONARIO6. (…) CLÁUSULA TERCERA. DURACIÓN: El presente contrato tendrá una duración de ocho (8) años contados a partir del momento en que se legalice el mismo, de conformidad con el numeral 11.9 de los términos de referencia (…)7 (…) CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA. FORMA DE PAGO: La forma de pago en el presente contrato será de la siguiente manera: a) mediante el pago por parte de los usuarios del servicio ordinario de aseo del que trata este contrato a través de las facturas del servicio de acueducto y/o energía y/o del CONSESIONARIO, según el caso, descontados los porcentajes para el concesionario del Relleno Sanitario. 4 Cuaderno 3, folio 265. 5 Cuaderno 3, folios 78 y ss. 6 Cuaderno 3, folio 78. 7 Cuaderno 3, folio 79. 5 b) mediante la presentación de cuentas por servicios adicionales aprobados por EL MUNICIPIO, para lo cual el CONCESIONARIO y el INTERVENTOR solicitarán las respectivas certificaciones. El CONCECIONARIO entregará a EL MUNICIPIO una vez que él y el Interventor hayan firmado las actas de cumplido, la cuenta de cobro correspondiente. La cuenta será pagada al CONCESIONARIO dentro de los quince (15) días hábiles siguientes a su presentación, siempre y cuando el CONCESIONARIO haya llenado el requisito de suministrar los informes y adjuntado todos los soportes necesarios para la

correcta confrontación por EL MUNICIPIO de los mismos, en caso contrario, el plazo para el pago empezará a contar a partir de la fecha de recepción de las informaciones y soportes requeridos.

PARÁGRAFO: EL CONCESIONARIO deberá cancelar el porcentaje correspondiente del valor de los ingresos mensuales por concepto de Impuesto de Industria y Comercio (Según [sic] el Acuerdo vigente) en su oportunidad y los demás derechos e impuestos que durante la vigencia del contrato se requieran para dar cumplimiento a todas las disposiciones legales vigentes8.

CLÁUSULA DÉCIMA SEGUNDA. DEMORA EN LOS PAGOS: En el evento de que (sic) EL MUNICIPIO incumpla con su obligación dentro del plazo establecido las cuentas de la CLÁUSULA DÉCIMA PRIMERA. FORMA DE PAGO, literal b, no exime al CONCESIONARIO de su obligación de prestarlos, salvo cuando pasados ciento veinte (120) días calendario no se haya hecho efectivo el pago, en cuyo caso el CONCESIONARIO podrá suspender la prestación de estos servicios adicionales, en este caso se restablecerán estos servicios tan pronto EL MUNICIPIO haya hecho efectivo el pago por este concepto. Las cuentas de cobro debidamente diligenciadas que no sean Pagadas (sic) a los treinta (30) días hábiles de su recibo, se les cancelará el interés mensual de mora bancario vigente en esa fecha9. (…) CLÁSULA VIGÉSIMA SÉPTIMA: COMPROMISORIA: Las partes intervinientes acuerdan que toda controversia, diferencia, cuestión o reclamación que resultare de la ejecución, interpretación o terminación del presente contrato o relacionada con él, en forma

directa o indirecta, será resuelta por un Tribunal de Arbitramento el que se sujetará a las normas legales vigentes sobre las siguientes reglas: a) Los árbitros serán elegidos de común acuerdo entre las partes de la lista oficial de árbitros que ara tal efecto lleva el Centro de 8 Cuaderno 3, folio 83. 9 Ibídem. 6 Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de San José de Cúcuta. b) El Tribunal estará conformado por tres (3) árbitros c) La organización interna del Tribunal de Arbitramento se sujetará a los reglamentos previstos para el efecto por el Centro de Conciliación y Arbitraje de la Cámara de Comercio de San José de Cúcuta10 (…) CLAUSULA TRIGESIMA QUINTA: LIQUIDACIÓN DEL CONTRATO: La liquidación del contrato por vencimiento del termina (sic) o por alguna delas causales de terminación anticipada del contrato se hará mediante acta suscrita por el CONCESIONARIO y EL MUNICIPIO, previo cumplimiento de los requisitos de ley”. 2.3. El 18 de mayo de 2004, el Municipio de San José de Cúcuta celebró contrato de operatividad con Proactiva Oriente S.A. E.S.P. (en adelante Proactiva)11, cuyo objeto se concretó en: “Garantizar la transferencia de recursos desde EL FONDO [Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos del Municipio de San José de Cúcuta, creado el 31 de diciembre de 1999], mediante el desembolso de los recursos que se recauden con destino al mismo Fondo y que se tenga destinados a subsidiar la demanda del servicio de

aseo por los usuarios de los estratos 1,2 y 3 de acuerdo con la tarifa pactada para el servicio en contrato 617”12. Para tal efecto, se estableció, en la cláusula segunda, la forma de pago de la siguiente manera: “LA EMPRESA recibirá del FONDO según sea el periodo de facturación y de recaudo efectivo de acuerdo a los montos correspondientes.

PARÁGRAFO: En cuanto tiene que ver con el giro de los recursos se procederá así: El ingreso de recursos provenientes de la fuente del subsidio se realizará previa la presentación de la liquidación (cuenta de cobro) y la conciliación que se surta entre el Fondo y la empresa prestadora del servicio de conformidad con los periodos de facturación y de acuerdo a las condiciones consagradas en los pliegos para el contrato de concesión 0617 de 2000, y en las demás disposiciones de dichos términos que sean aplicables en lo relacionado al cruce, descuento y transferencias a EL FONDO (…). EL FONDO tendrá la posibilidad de realizar los estudios sobre los ingresos y contabilidad de la empresa. Para efectos de ingreso de recursos deberá tenerse en cuenta los ciclos de facturación y los de recaudo. En caso de mora en el giro de los recursos AL FONDO (sic) se cancelará interés de mora bancarios, a partir del vencimiento del periodo de 30 días que se haga exigible. En giro de recursos se hará dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a su recaudo, previa la realización de los procesos o de conciliación que se requieran de acuerdo a lo estipulado en el numeral 8.1 y 8.18 de los

10 Cuaderno 3, folio 88. 11 Cuaderno 3, folios 275 y ss. 12 Cuaderno 3, folio 276. 7 términos de referencia correspondientes, en caso de presentarse desacuerdos respecto de las liquidaciones entre las partes EL FONDO de acuerdo a las liquidaciones presentadas por la interventoría procederá a realizarlas”13. A su vez, en la cláusula tercera consta, dentro de las obligaciones del Fondo14: “a) El Fondo de Solidaridad y redistribución de Ingresos de Orden Municipal de San José de Cúcuta apropiará en la cuenta denominada (…) los recursos recaudados por LA EMPRESA por la prestación del servicio respectivo y que se tengan destinados para el pago de los subsidios a la demanda de servicios públicos de los usuarios de los estratos 1,2 y 3, en la forma establecida en la cláusula segunda del presente contrato. b) EL FONDO transferirá a LA EMPRESA respectiva los recursos que le correspondan en virtud de su objeto contractual respectivo. C) EL FONDO debe pagar estas sumas dentro de los (39) días siguientes a la prestación de la cuenta de cobro, siempre que se haya registrado el ingreso en EL FONDO”. Ahora bien, de las obligaciones de Proactiva se destaca15: a) LA EMPRESA, se obliga a presentar al ente municipal en agosto de cada año, la proyección para el año siguiente, de los subsidios a otorgar, los sobreprecios a recaudar y el posible déficit que se presente. B) LA EMPRESA se obliga a efectuar y mostrar el descuento en la factura, correspondiente de subsidio a cada usuario según su estrato. c) Al presentar la cuenta de cobro

remitida por el Representante Legal de LA EMPRESA a EL FONDO, debe estar acompañada con la relación detallada del número de usuarios atendidos y sus facturas, porcentaje de subsidio asignado y valor de la tarifa, cada uno de estos rubros se deben especificar por estrato. (…). 2.4. El Alcalde del Municipio de San José de Cúcuta profirió la Resolución 044 de 200416 en la que, según las consideraciones en ella realizadas, se reconoce la dificultad que ha habido en problemas e incomprensiones respecto la operación del Fondo de Solidaridad y Redistribución de Ingresos, y en la cual resolvió, entre otras materias: ARTÍCULO QUINTO. MANEJO Y TRANSFERENCIA DE LOS RECURSOS: Los recursos del Fondo serán consignados en cuenta especial para el efecto. El cálculo de necesidades e ingresos para éste concepto se establecerán provisionalmente al momento de elaborar el presupuesto para la vigencia siguiente de acuerdo a la información suministrada por las empresas prestadoras de los servicios aquí tratados. En cuanto tiene que ver con el giro de los recursos éstos se desarrollarán así: 13 Cuaderno 3, folio 276. 14 Cuaderno 3, folios 276-277. 15 Cuaderno 3, folio 277. 16 Cuaderno 3, folios 265 y ss. 8 El cálculo real de ingresos y transferencias de recursos provenientes de la fuente del subsidio se realizará por las empresas prestadoras, acompañada de la liquidación y la conciliación que se surta entre el Fondo y las empresas prestadoras del servicio (…) PARÁGRAFO PRIMERO: Para efectos de ingreso de recursos deberá tenerse

en cuenta los ciclos de facturación y los de recaudo. El giro de los recursos desde y hacia el FONDO se realizará dentro de los treinta (30) días hábiles siguientes a su recaudo, previa la realización de los procesos de conciliación y facturación que ese requieran de acuerdo a lo estipulado en el contrato y en los términos de referencia correspondientes y el Decreto 565 de 1996.

PARÁGRAFO SEGUNDO: Para el caso de la prestación del servicio público domiciliario de aseo dada la existencia de tres contratos de concesión en el Municipio de San José de Cúcuta, para la transferencia o giro de los recursos una vez ingresados al Fondo a favor de los concesionarios del servicio, éstos deberán presentar ante el Fondo las correspondientes cuentas de cobro después de realizar la conciliación correspondiente entre el interventor y cada empresa en los porcentajes que de acuerdo a la remuneración pactada en los contratos de concesión se estipularon, mientras se encuentran vigentes y que le corresponden en virtud de su objeto contractual respectivo” 2.5 El proceso arbitral: 2.5.1. El 9 de marzo de 2010, Proactiva invocó la cláusula compromisoria incluida en el contrato de concesión No. 0617 y presentó demanda para que un Tribunal de Arbitramento resolviera las controversias surgidas en la ejecución del mismo17. En particular señaló, entre otras cuestiones, lo siguiente: 2.5.1.1. En cada vigencia fiscal había presentado las respectivas cuentas de cobro y liquidaciones de los subsidios, de conformidad con la cláusula segunda del contrato de operatividad suscrito, para que fueran incluidos en el

presupuesto municipal. Sin embargo, indica, la entidad territorial no realizó la apropiación de recursos solicitados para cada vigencia, y sólo procedió a realizar un pago de subsidios a través del Fondo por concepto de $2.382.299.576 pesos18, cuando el monto total por concepto capital dejado de pagar era de $5.563.152.609 pesos19. En consecuencia, solicitó al Tribunal de Arbitramento que declarara que el Municipio de San José de Cúcuta había incumplido las obligaciones pactadas contractualmente, en concreto, las relacionadas con la asignación presupuestal para el pago de subsidios a los que se refiere la Ley 142 de 1994 en favor de los estratos 1, 2, y 3, para lo cual pone de presente el pronunciamiento de la Corte Constitucional en la Sentencia C-086 de 1998, respecto a la naturaleza, competencia y obligatoriedad presupuestal en el tema de los subsidios. 17 Cuaderno 3, folios 223 y ss. 18 Cuaderno 3, folio 228. 19 Cuaderno 3, folio 240. 9 2.5.1.2. En el contrato de concesión No. 0617 se pactó un término de duración de ocho años, contados a partir de la legalización, que, efectivamente, se realizó el mismo día en que se suscribió (18 de septiembre de 2000). Por tanto, solicitó la declaración de terminación del contrato por vencimiento del plazo desde el 17 de septiembre de 2008 y que, en consecuencia, se procediera a la liquidación del mismo, incluyendo los valores relacionados con los subsidios que no fueron pagados por el Municipio, con sus correspondientes intereses legales comerciales y actualizaciones.

Sobre este aspecto señaló que, en la medida en que el contrato no estableció un plazo para realizar la liquidación a la terminación del mismo, debía aplicarse lo establecido en el artículo 11 de la Ley 1150 de 2007, según el cual, a falta de estipulación se debe realizar dentro de los cuatro meses siguientes a la expiración del contrato. Es decir que, “para el caso presente, hasta el 17 de enero de 2009 la administración tenía facultad para liquidarlo de mutuo acuerdo. Y vencido dicho término el MUNICIPIO lo podría liquidar unilateralmente en los dos meses siguientes, es decir hasta el 17 de marzo de 2009, sin que hubiese ocurrido dicha situación”20. Por lo que, en atención a que ya habían transcurrido más de seis meses del vencimiento del plazo sin que se haya liquidado el contrato, el contratista puede solicitarlo ante la autoridad judicial. Lo anterior, además, precisa la empresa, justifica la intervención del Tribunal de Arbitramento, pues, dado que no ha sido posible darle cumplimiento a la cláusula trigésima quinta que disponía la liquidación bilateral, la autoridad judicial habilitada por las partes debía definir este asunto, y, en consecuencia, liquidar los respectivos valores por el concepto de subsidios que la entidad territorial le adeuda. 2.5.2. De conformidad con la cláusula compromisoria del contrato de concesión, la Cámara de Comercio de Cúcuta designó los árbitros y, en efecto, el Tribunal de Arbitramento se instaló el 5 de abril de 2010. 2.5.3. Una vez instalado el Tribunal de Arbitramento, decidió admitir la demanda arbitral, correr traslado a las partes y se comunicó a la Procuraduría

Delegada para Asuntos Administrativos. 2.5.4. El 4 de abril de 2010 fue notificado el Municipio demandado, de manera personal a través de apoderada judicial. 2.5.5. El Procurador Delegado para Asuntos Administrativos rindió concepto en el que manifestó que, para efectos de proteger el erario, una posible declaratoria de orden de pago a cargo del Municipio, requiere que el Tribunal de Arbitramento analice detenidamente el cumplimiento de las cláusulas contractuales en relación con los requisitos que debió cumplir Proactiva para validar las cuentas por concepto de subsidios. 20 Cuaderno 3, folio 231. 10 2.5.6. El Municipio de San José de Cúcuta no contestó la demanda, no solicitó pruebas, ni propuso excepciones en el término de traslado21. 2.5.7. El 23 de abril de 2010, se convocó la audiencia de conciliación, la cual no se llevó a cabo, dejándose la respectiva constancia de que no había asistido persona alguna en nombre de la Alcaldía del Municipio de San José de Cúcuta22. 2.5.8. Por Auto del 25 de mayo de 2010 se accedió a la petición de la parte convocante y se nombró perito para establecer el balance final del contrato de concesión. 2.5.9. El Municipio objetó por error grave dicho peritaje, al considerar que: (i) al perito no le corresponde definir el objeto del proceso pues esta es una función del juez de conocimiento; (ii) se equivoca el perito al afirmar que es obligación de las entidades territoriales participar en el sistema de subsidios,

tanto en la creación de los fondos como en el aspecto financiero; (iii) la liquidación tenía que sustentarse en el tenor literal del contrato que es ley para las partes; (iv) en atención a la ausencia de los requisitos que debían tener las cuentas remitidas al Fondo, no puede concluirse que el Municipio esté obligado al pago de los subsidios, y, en consecuencia, tampoco procede liquidar intereses de mora; y, por último, que (v) el déficit alegado por la demandante se debe a su equivocada gestión comercial. 2.5.10. El 2 de noviembre de 2010 se celebró audiencia en la que las partes presentaron de forma oral sus alegatos de conclusión23. Al respecto, en el recuento que el Tribunal de Arbitramento hace sobre la audiencia celebrada en la fecha mencionada, se refirió sobre la naturaleza de esta etapa procesal, ante el hecho que el Municipio convocado había presentado alegatos sin haber hecho uso de las etapas procesales previas para ejercer su defensa. En tal sentido indica que es la oportunidad de cada parte para “demostrar las razones que le acompañan y debilitar al adversario, incorporando determinados hechos o normas como fundamento de sus excepciones (…)”, de lo cual, aclara, no se puede entender como “una oportunidad más para excepcionar como lo pretende el apoderado de la convocada en su escrito, porque ello sería violar el principio general del derecho procesal conocido como de la eventualidad o preclusión de las etapas procesales a superadas, reviviendo las mismas para efectuar aquellos actos procesales propios de esa etapa”24. 2.5.10.1. En los alegatos de conclusión el Municipio afirmó:

(i) La liquidación del contrato debía referirse a las obligaciones contenidas en el mismo, dentro de las cuales se integra lo dispuesto en los términos de referencia, y en los que no consta la obligación del Municipio de hacer 21 Así lo constató el Tribunal de Arbitramento en el Laudo. A folio 4, cuaderno 3. 22 Ibídem. 23 Cuaderno 3, folio 91 y siguientes. 24 Cuaderno 3, folios 31-32. 11 aportes presupuestales con destino al Fondo. Mientras que dicho Fondo, advierte la entidad territorial, fue concebido para que sus recursos provinieran “de manera exclusiva”25 del superávit resultante en cada periodo, entre las contribuciones y los subsidios concedidos. Así las cosas, la obligación del pago del Fondo está supeditada a que se le hayan girado los recursos provenientes de los superávit, situación que no está plenamente identificada. (ii) Ninguna de las cuentas enviadas al Fondo por parte de Proactiva se acompañó de los soportes necesarios que justificaran el cobro y donde fueran claras las variables de (i) número de usuarios que cancelaron el servicio en cada estrato subsidiado; (ii) número de usuarios de los estratos que no les correspondía el subsidio. Esto, con el propósito de que el cobro de subsidios se haga sobre el valor cruzado entre los sobreprecios y los subsidios, efectivamente cobrados. (iii) Las cuentas de cobro que presentó Proactiva, primero, fueron allegadas más de un año después de generado el supuesto déficit, y, segundo, reflejaban inconsistencias en el valor de las tarifas que fueron inicialmente

pactadas, con valores superiores a los pactados en los términos de referencia. En consecuencia no se pueden reclamar valores superiores a los debidos por los errores cometidos por Proactiva. (iv) Teniendo en cuenta lo anterior, al no ser exigibles los subsidios, resulta un imposible jurídico reclamar el pago de mora respecto de obligaciones inexistentes. (v) De otra parte, el Tribunal de Arbitramento no contaba con competencia para resolver el presente asunto, toda vez que ésta depende del pacto expreso —y no tácito— de las partes. Es decir que, en la medida en que el contrato se compone de diferentes etapas, a saber: celebración, ejecución, desarrollo, terminación y liquidación; en esta oportunidad la