CC - T433-2015

Sentencia T-433/15

ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO Y PAGO DE PENSION DE VEJEZ-Procedencia excepcional Partiendo del carácter subsidiario de la acción de tutela, y dada la naturaleza fundamental del derecho a la seguridad social en pensiones de las personas de la tercera edad, se puede concluir, en primer lugar, que la acción de tutela procede como mecanismo definitivo para lograr el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, siempre que (i) no existan mecanismos ordinarios mediante los cuales se pueda satisfacer la pretensión o (ii) pese a su existencia, los mismos no resulten idóneos o efectivos para salvaguardar los derechos fundamentales, caso en el cual será necesario evaluar las circunstancias particulares del caso, tales como el estado de salud del accionante, su condición económica, y si su edad supera la vida probable oficialmente reconocida, con lo cual se entiende que imponer el agotamiento de las vías ordinarias redundaría en ignorar la razón de ser del derecho pensional, pues es altamente probable que el titular haya dejado de existir al momento de lograr un fallo en firme. En segundo lugar, procederá como medida transitoria en aquellos casos en donde aun cuando se presente disponibilidad de recursos ordinarios idóneos, resulte imperioso evitar la consumación de un perjuicio irremediable, caracterizado por ser inminente, grave, urgente y cuyo amparo se torna impostergable DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ-Con base en lo dispuesto por la Ley 33/85 y en aplicación del régimen de transición de la Ley 100/93 DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ-Imposibilidad de hacer

recaer sobre el trabajador consecuencias negativas derivadas tanto de omisión del empleador como de controversias interadministrativas Debe concluirse, entonces, que el trabajador afiliado al sistema de seguridad social en pensiones no puede soportar las consecuencias negativas derivadas (i) de la negligencia del empleador en el cumplimiento de su obligación de realizar las cotizaciones por concepto de pensiones; (ii) de la inactividad de la institución administradora respectiva de adelantar las gestiones de cobro contra el patrono incumplido, caso en el cual se presume que ésta última se ha allanado a la mora y como consecuencia de ello se encuentra obligada a reconocer y pagar de manera efectiva la pensión de vejez correspondiente; o (iii) de las controversias interadministrativas que surjan entre el empleador y la entidad administradora de pensiones PENSION DE VEJEZ-Reconocimiento a pesar que empleador no realizó aportes a seguridad social en pensiones/ALLANAMIENTO A

LA MORA

2 Expediente T-4828642 Se ha consolidado como criterio jurisprudencial la denominada “teoría del allanamiento a la mora”, en virtud de la cual se establece que cuando el empleador ha incumplido con su obligación de cotizar oportunamente al sistema pensional, pero la entidad administradora ha aceptado el pago extemporáneo de los aportes o no ha adelantado las gestiones de cobro respectivas, se entiende que ésta última asume las consecuencias derivadas de su propia negligencia, correspondiéndole admitir la morosidad patronal y reconocer el pago de las mesadas a que tiene derecho el trabajador. Esta tesis surge del razonamiento según el cual las instituciones administradoras de

pensiones disponen de todas las herramientas jurídico-legales para hacer exigible el traslado efectivo de los aportes al Sistema de Seguridad Social, por lo que la constitución en mora del empleador no implica de manera alguna una justificación válida para negar el derecho pensional a quien cumple los requisitos para ser su titular. Se observa que pese a la vinculación efectuada por esta Sala para la correspondiente intervención en el proceso, Colpensiones nunca se manifestó sobre el mismo, por lo que, en virtud de lo dispuesto en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, será necesario tener por ciertos los hechos derivados del expediente, y en consecuencia presumir que dicha entidad se allanó a la mora pensional del empleador, pues como lo expuso la Gerencia de Gestión Humana ya referida, la Alcaldía Distrital no sólo tiene aportes pensionales pendientes por sufragar, sino que también realizó cotizaciones de forma extemporánea, ya que, por ejemplo, los correspondientes a los periodos “2001-02 en adelante, fueron pagados al SEGURO SOCIAL, con sus respectivos intereses moratorios” (subraya fuera del texto); cumpliéndose así, como se señaló en el aparte considerativo No. 6.5 del presente fallo, las condiciones para subsumir la tesis del allanamiento en contra de la entidad administradora de pensiones, a saber: (i) no haber ejercido las acciones para el cobro de los aportes dejados de percibir, o (ii) haber aceptado el pago extemporáneo de los mismos. DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ-A la demandante se le debe pagar su mesada pensional y el retroactivo causado a su favor

Partiendo de que en el caso objeto de estudio se ha acreditado con certeza la existencia de un derecho pensional en titularidad de la accionante, a la vez que se ha logrado acreditar la afectación del mínimo vital derivada del entorpecimiento en el reconocimiento y pago de su pensión de vejez, la Sala debe establecer que a la actora no sólo le asiste el derecho a que se le pague en adelante su mesada pensional, sino también a que se le sufrague el retroactivo pensional causado en su favor hasta el momento en el que Colpensiones cumpla con el reconocimiento y pago de la pensión vitalicia de vejez, sin desconocer tanto la prescripción trienal de que trata el artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo, como la interrupción de la misma desarrollada en el artículo 489 del mismo cuerpo normativo DERECHO A LA PENSION DE VEJEZ DE SUJETO DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Caso en que la 3 Expediente T-4828642 demandante no debe soportar las consecuencias de controversia entre Colpensiones y la Alcaldía de Barranquilla

Referencia: expediente T-4828642

Acción de tutela instaurada por Flor Elisa Zapata de Hernández, contra la Alcaldía de Barranquilla y la Gerencia de Gestión Humana de la Alcaldía de Barranquilla.

Magistrada Ponente:

MARIA VICTORIA CALLE CORREA

Bogotá D.C., nueve (9) de julio de dos mil quince (2015) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, en ejercicio de sus atribuciones constitucionales, y

previo al cumplimiento de los requisitos y trámites legales y reglamentarios, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo proferido en única instancia por el Juzgado Quinto (5º) Civil Municipal de Oralidad de Barranquilla, el diecinueve (19) de diciembre de dos mil catorce (2014), en virtud del proceso de tutela iniciado por la señora Flor Elisa Zapata de Hernández contra la Alcaldía de Barranquilla y la Gerencia de Gestión Humana de la Alcaldía de Barranquilla. El proceso de referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección Número Tres (3) de la Corte Constitucional, mediante Auto del veintisiete (27) de marzo de dos mil quince (2015).

I. DEMANDA Y SOLICITUD El veintisiete (27) de noviembre de dos mil catorce (2014), la señora Flor Elisa Zapata de Hernández, a través de apoderado judicial, presentó acción de tutela contra la Alcaldía de Barranquilla y la Gerencia de Gestión Humana de la misma entidad, en defensa de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud y a la vida; manifestando que éstos le fueron vulnerados al negársele su solicitud de reconocimiento de la pensión de vejez, bajo el argumento según el cual desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 19931 y de conformidad con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 1068 1 “Por la cual se crea el sistema de seguridad social integral y se dictan otras disposiciones.”

4 Expediente T-4828642 de 1995,2 las únicas instituciones encargadas de adelantar dicho trámite son el

Instituto de Seguros Sociales, hoy Administradora Colombiana de Pensiones – Colpensiones–, y los Fondos Privados Administradores de Pensiones. Sin embargo, la accionante señala que pese a haber estado vinculada laboralmente durante un lapso mayor a veintitrés (23) años con la mencionada Alcaldía, esta entidad no realizó los aportes respectivos ante el sistema pensional, por lo que desde su perspectiva resulta imposible atender la respuesta dada a su petición. Con base en lo descrito, en ejercicio de la acción de tutela objeto de estudio, la señora Zapata de Hernández solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, salud y vida; buscando (i) se reconozca su pensión de jubilación desde el diez (10) de febrero de dos mil nueve (2009), (ii) se ordene su inclusión en la nómina de pensionados, y (iii) se disponga el pago del retroactivo pensional causado entre el diez (10) de febrero de dos mil nueve (2009) hasta la fecha en que promovió el amparo, con la respectiva indexación e intereses causados.

1. Hechos 1.1. Flor Elisa Zapata de Hernández es una persona de setenta y cuatro (74) años de edad,3 quien afirma haber laborado para la Alcaldía de Barranquilla por el término de veintitrés (23) años, un (1) mes y seis (6) días, comprendidos desde el tres (3) de enero de mil novecientos ochenta y seis (1986) hasta el nueve (9) de febrero de dos mil nueve (2009).4

1.2. Señala que desde la fecha de su desvinculación empezó a depender económicamente de sus dos hijos, Saray Hernández Zapata y Melvin Antonio Hernández Zapata, quienes fallecieron el veinticinco (25) de mayo de dos mil catorce (2014)5 y el siete (7) de septiembre de dos mil catorce (2014),6 respectivamente, por lo que se encuentra inmersa en un estado de desprotección, subsistiendo gracias a la caridad de sus vecinos y familiares. 2“Por el cual se reglamenta la entrada en vigencia del sistema general de pensiones en los niveles departamental, municipal y distrital, la constitución de los fondos de pensiones del nivel territorial, y la declaratoria de solvencia de las cajas, fondos o entidades de previsión social del sector público del nivel territorial.” Cuyo artículo 5º establece: “Para los servidores públicos del nivel departamental, municipal y distrital, la afiliación surtirá efectos a partir del primer día del mes siguiente al del diligenciamiento del respectivo formulario. || Será responsable del pago de las pensiones o prestaciones económicas a que haya lugar, la entidad administradora de pensiones que haya recibido o le corresponda recibir el monto de las cotizaciones del período en el cual ocurre el siniestro o hecho que da lugar al pago de la prestación correspondiente. || La entidad administradora de pensiones donde se encuentre afiliado el servidor público de los entes territoriales, efectuará el reconocimiento y pago de la pensión de vejez o de jubilación, una vez le sea entregado el respectivo bono pensional.” 3 Como anexo al escrito de tutela, la accionante aportó copia de su Registro Civil de Nacimiento, según el

cual nació el diez (10) de agosto de mil novecientos cuarenta (1940). Folio 10 del cuaderno principal (de ahora en adelante, siempre que se haga alusión a un folio de este Expediente, se entenderá que hace parte del cuaderno principal, salvo que se diga otra cosa). 4 Este hecho, como se referirá más adelante, fue confirmado por la Gerencia de Gestión Humana de la Alcaldía de Barranquilla, a través de comunicación allegada al Despacho sustanciador el día 1 de junio de

2015. Folio 17 del cuaderno de revisión.

5Ver copia del Registro Civil de Defunción, en el folio 11. 6 Ver copia del Registro Civil de Defunción, en el folio 12. 5 Expediente T-4828642 1.3. Dada tal situación, explica la accionante que se dirigió a Colpensiones con el fin de tramitar su pensión de vejez, constitutiva de su único medio de subsistencia, sin lograr una respuesta positiva por parte de dicha entidad, debido a que ésta le manifestó no hallarse registrada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida administrada por tal institución,7 ni percibiendo pensión por parte de la misma.8 1.4. Ante dicha negativa, expone que elevó solicitud de reconocimiento y pago de pensión ante la Gerencia de Gestión Humana de la Alcaldía de Barranquilla, frente a lo cual la entidad respondió que tal pretensión resultaba improcedente por considerar que desde la entrada en vigencia de la Ley 100 de 1993 y de acuerdo con lo establecido en el artículo 5º del Decreto 1068 de 1995, las instituciones encargadas de adelantar dicho trámite son “el Seguro

Social y los Fondos Privados de Pensión”.9 1.5. Como consecuencia de lo anterior y teniendo en cuenta la situación de debilidad manifiesta que a juicio de la accionante actualmente atraviesa, interpuso la acción de tutela objeto de revisión, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la salud y a la vida, por no poder tener acceso a la pensión de vejez, pese a haber estado vinculada laboralmente con la Alcaldía de Barranquilla desde el el tres (3) de enero de mil novecientos ochenta y seis (1986) hasta el nueve (9) de febrero de dos mil nueve (2009); tiempo durante el cual, según se señala en la demanda, la entidad empleadora no realizó los aportes pensionales respectivos. 1.6. A través de la acción de amparo ejercida, la señora Zapata de Hernández solicitó el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social, salud y vida; pretendiendo (i) se reconozca su pensión de jubilación desde el diez (10) de febrero de dos mil nueve (2009), (ii) se ordene su inclusión en la nómina de pensionados, y (iii) se disponga el pago del retroactivo pensional causado entre el diez (10) de febrero de dos mil nueve (2009) hasta la fecha en que promovió el amparo, con la respectiva indexación e intereses causados.

2. Respuesta de las entidades accionadas 2.1. Mediante escrito del nueve (9) de diciembre de dos mil catorce (2014),10

las entidades, a través de representante adscrita a la Oficina Jurídica de la 7 A la demanda se anexa certificado expedido por la Gerencia Nacional del Servicio al Ciudadano de Colpensiones, el 15 de agosto de 2014, en el que se acredita tal información. Folio 13. 8 Se anexa Certificación de No Pensión, expedida el 15 de agosto de 2014 por parte de la Gerencia Nacional de Nóminas de Pensionados de Colpensiones. Folio 14. 9 Oficio del 29 de septiembre de 2014, suscrito por la Gerente de Gestión Humana de la Alcaldía de Barranquilla. Folio 9. 6 Expediente T-4828642 Alcaldía de Barranquilla, solicitaron negar el amparo invocado por la señora Flor Elisa Zapata de Hernández, aduciendo la improcedencia de la acción tramitada. 2.2. Para sustentar la anterior solicitud, la apoderada expuso: (i) la falta de inmediatez, pues la actora no ejerció, desde el momento mismo en que se desvinculó de la Alcaldía de Barranquilla, las acciones ordinarias para el eventual reconocimiento de su pensión de vejez, y (ii) la existencia de otra vía diferente a la acción de tutela, pues se trata de un asunto objeto de controversia jurídica que se sale de la órbita del juez constitucional, siendo procedente el agotamiento de los recursos propios de la sede administrativa, justificando con ello la falta de legitimación por pasiva de las accionadas.

3. Decisión del juez de tutela en única instancia

El diecinueve (19) de diciembre de dos mil catorce (2014), el Juzgado Quinto Civil Municipal de Oralidad de Barranquilla negó el amparo por considerar que le asiste razón a las demandadas, por tratarse de un conflicto jurídico cuya solución desborda las funciones del juez de tutela, pues con el ejercicio de esta acción se avalaría pretermitir los mecanismos que las leyes han consagrado como los más idóneos para lograr el reconocimiento de los derechos alegado por la accionante, con lo que se desconocería el principio de subsidiariedad que limita el ejercicio del medio constitucional desplegado.

4. Pruebas obrantes al momento de proferirse el fallo de única instancia Al momento de fallar, el juez que conoció de la única instancia contaba con las siguientes pruebas: (i) Certificación laboral expedida por la Gerencia de Gestión Humana de la Alcaldía de Barranquilla, el veintiuno (21) de noviembre de dos mil catorce (2014);11 (ii) copia simple de certificación emitida por la rectora de la Institución Educativa Distrital La Unión, el primero (1) de octubre de dos mil ocho (2008), en la que se acredita que para el momento en el que se profiere tal certificación y desde el tres (3) de enero de mil novecientos ochenta y seis (1986), la accionante se desempeñaba como celadora en ese centro educativo; (iii) oficio No. GGH-3110-38400, suscrito el veintinueve (29) de septiembre de dos mil catorce (2014) por la Gerente de Gestión Humana accionada, en virtud del cual se da respuesta a la solicitud de

pensión elevada por parte de la actora. Igualmente, contaba con: (iv) copia simple del Registro Civil de Nacimiento de la accionante, en donde consta que nació el diez (10) de agosto de mil novecientos cuarenta (1940);12 (v) copia simple del Registro Civil de Defunción de Saray Hernández Zapata, en el que se evidencia que la fecha de 11 Ver folio No. 7. 12 Folio 10. 7 Expediente T-4828642 su deceso fue el veinticinco (25) de mayo de dos mil catorce (2014);13 (vi) copia simple del Registro Civil de Defunción de Melvin Antonio Hernández Zapata, con fecha de fallecimiento el siete (7) de septiembre de dos mil catorce (2014);14 (vii) certificado expedido por la Gerencia Nacional del Servicio al Ciudadano de Colpensiones, el 15 de agosto de 2014, en el que se expone que la accionante no se encuentra registrada en el Régimen de Prima Media con Prestación Definida;15 (viii) certificación suscrita por la Gerencia Nacional de Nómina de Pensionados de Colpensiones, el 15 de agosto de 2014, en la que se señala que la señora Flor Zapata no figura percibiendo pensión por parte de esta Administradora;16 (ix) declaración jurada extrajudicial, rendida por el señor Carlos Martín Bonilla Arroyave ante la Notaría Segunda del Círculo de Barranquilla, del veintiséis (26) de noviembre de dos mil catorce (2014);17 y (x) poder amplio y suficiente conferido por la

señora Flor Elisa Zapata de Hernández al abogado John Ortega Merlano.18

5. Actuaciones adelantadas y documentos allegados en sede de revisión 5.1. Mediante auto del siete (7) de mayo de dos mil quince (2015), se ordenó a la Gerencia de Gestión Humana de Barranquilla informar (i) ¿A qué Fondo de Pensiones se encontraba afiliada la señora Flor Elisa Zapata de Hernández, durante el tiempo que estuvo vinculada laboralmente con la Alcaldía Distrital de Barranquilla?, y (ii) con los respectivos soportes, aclarar ¿Qué aportes fueron realizados al Sistema de Seguridad Social en Pensiones por parte de la Alcaldía Distrital de Barranquilla, a favor de la Señora Flor Elisa Zapata de Hernández, y a qué tiempo corresponden? 5.2. Vencido el término del requerimiento realizado y dado que la entidad no dio respuesta al mismo, por medio de auto del veintiséis (26) de mayo de dos mil quince (2015), se reiteró la orden aludida en el párrafo anterior. 5.3. Mediante oficio del 1 de junio de 2015, la Gerencia de Gestión Humana accionada allegó al Despacho sustanciador la respuesta dada a la orden reiterada, informando que la señora Flor Elisa Zapata de Hernández estuvo vinculada con la Alcaldía de Barranquilla desde el tres (3) de enero de mil novecientos ochenta y seis (1986) hasta el nueve (9) de febrero de dos mil nueve (2009); lapso durante el cual la empleadora realizó los aportes

pensionales de la siguiente forma: (i) hasta junio de 1995, fueron depositados en la extinta Caja de Previsión Municipal de Barranquilla; (ii) respecto del interregno transcurrido entre junio de 1995 y julio de 1997, la entidad manifiesta que los aportes no fueron realizados, por lo cual reconocen que deben ser garantizados a través de un cálculo actuarial que deberá realizar Colpensiones al momento de reconocer la pensión de vejez; (iii) frente a los 13 Folio 11. 14 Folio 12. 15 Folio 13. 16 Folio 14 17 Folio 15. 18 Folio 16. 8 Expediente T-4828642 periodos comprendidos entre 1997-01 y 2001-01, señala que éstos se cancelaron al Instituto de Seguros Sociales, a través del acuerdo de reestructuración de pasivos de que trata la Ley 550 de 1999,19 con excepción de los correspondientes a 1997-04 y 2001-01; finalmente, (iv) desde febrero de 2001 hasta la terminación de la relación laboral, afirma que las cotizaciones se realizaron directamente al Instituto de Seguros Sociales (Colpensiones), con los respectivos intereses moratorios.20 5.4. Con base en lo manifestado por la entidad accionada, mediante auto del diez (10) de junio de dos mil quince (2015)21 esta Sala de Revisión resolvió vincular a la Administradora Colombiana de Pensiones –Colpensiones–, por considerarse relevante su presencia en esta acción constitucional para la adopción de una decisión, ordenando a la Secretaría General de la Corte Constitucional poner en conocimiento el contenido del expediente y

concediéndosele un plazo perentorio para que se pronunciara acerca de los hechos y pretensiones en que se funda la solicitud de amparo. Sin embargo, dicha entidad no se pronunció. 5.5. El diecinueve (19) de junio de dos mil quince (2015) la Gerencia de Gestión Humana allegó un oficio en el que se anexa copia de la comunicación previamente conocida por el Despacho sustanciador, aludida en el numeral 5.3 precedente.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para revisar el fallo de tutela proferido dentro del trámite de la referencia, con fundamento en lo dispuesto en el inciso 3º del artículo 86 y el numeral 9º del artículo 241 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.22

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico La señora Flor Elisa Zapata de Hernández, quien cuenta con setenta y cuatro (74) años de edad y cuyos hijos de los que dependía su subsistencia económica fallecieron sucesivamente en el año 2014, interpuso la acción de tutela objeto de revisión contra la Alcaldía de Barranquilla y la Gerencia de Gestión Humana de la Alcaldía de Barranquilla, exponiendo que las mismas vulneraron sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, 19 “Por la cual se establece un régimen que promueve y facilite la reactivación empresarial y reestructuración de los entes territoriales para asegurar la función social de las empresas y lograr el

desarrollo armónico de las regiones y se dictan disposiciones para armonizar el régimen legal vigente con la normas de esta ley ” 20 Folios 17-20 del cuaderno de revisión. 21 Folios 22 y 23 del cuaderno de revisión. 22 “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política” 9 Expediente T-4828642 a la salud y a la vida, por negarse a reconocer y pagar su pensión de vejez, a la que estima tiene derecho por haber estado vinculada laboralmente con dicha Alcaldía desde el tres (3) de enero de mil novecientos ochenta y seis (1986) hasta el nueve (9) de febrero de dos mil nueve (2009); tiempo durante el cual, según la accionante, el empleador no realizó las respectivas cotizaciones ante el sistema pensional. Con base en la situación expuesta, corresponde a la Sala Primera (1ª) de Revisión ocuparse de resolver los siguientes problemas jurídicos: ¿Vulnera una alcaldía (Alcaldía de Barranquilla), los derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, de un sujeto de especial protección constitucional como lo es una persona de la tercera edad (Flor Elisa Zapata de Hernández), al negarle el reconocimiento y pago de la pensión de vejez, argumentando que ello es competencia de la institución administradora de pensiones que haya recibido o le haya correspondido recibir el monto de las cotizaciones, aun cuando la misma entidad accionada no cumplió con su obligación legal de afiliarla y realizar los aportes al sistema de pensiones durante el tiempo que estuvo vinculada?

Con el fin de resolver el interrogante formulado, se acudirá a la siguiente metodología: Primero, la Sala se ocupará de establecer si la acción de tutela promovida por la señora Zapata de Hernández es procedente, para lo cual será necesario recordar los criterios jurisprudenciales respecto del uso de la acción de tutela para lograr reconocimiento y pago de prestaciones pensionales. Segundo, con fundamento en la jurisprudencia reiterada de este Tribunal y en virtud de las disposiciones legales vigentes aplicables al caso concreto, se estudiará si la accionante tiene o no derecho a la pensión de vejez pretendida. Finalmente, se desarrollarán los criterios jurisprudenciales establecidos frente a la imposibilidad de hacer recaer sobre el trabajador las consecuencias negativas derivadas de incumplimientos que no le son imputables en ninguna medida.

3. Procedencia excepcional de la acción de tutela para lograr el reconocimiento y pago de la pensión de vejez – carácter fundamental del derecho a la seguridad social en pensiones de las personas de la tercera edad. Reiteración jurisprudencial 3.1. Constitucionalmente se ha consagrado, a través del artículo 86,23 la acción de tutela como un mecanismo judicial de carácter preferente y sumario, 23 Artículo 86 constitucional: “Toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la omisión de cualquier autoridad pública. || La

protección consistirá en una orden para que aquel respecto de quien se solicita la tutela, actúe o se abstenga de hacerlo. El fallo, que será de inmediato cumplimiento, podrá impugnarse ante el juez competente y, en todo caso, éste lo remitirá a la Corte Constitucional para su eventual revisión. || Esta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como 10 Expediente T-4828642 diseñado para la protección inmediata de los derechos fundamentales, cuando éstos se vean amenazados o vulnerados por parte de cualquier autoridad pública o excepcionalmente de particulares;24 respecto de lo cual la Corte ha señalado dos excepciones en las que se admite acudir a esta acción, a saber: (i) cuando se interpone como mecanismo principal, y (ii) cuando se acude a su ejercicio como herramienta transitoria. 3.2. Sobre el primer aspecto, se convierte el recurso de amparo en el principal instrumento para salvaguardar de manera inmediata los derechos invocados, siempre que (i) el afectado no cuente con otro medio judicial dentro del ordenamiento jurídico, y (ii) aun cuando exista este medio, el mismo no resulte idóneo y/o eficaz para la defensa de los derechos amenazados o vulnerados. 3.3. A su vez, sobre la segunda excepción, la acción de tutela procede como medio transitorio cuando, frente a la existencia de mecanismos ordinarios disponibles, resulte imperioso evitar la consumación de un perjuicio irremediable, cuya configuración exige la prueba siguiera sumaria25 de su

inminencia, urgencia, gravedad, así como la consecuente necesidad de acudir a este medio constitucional como fórmula de protección impostergable. 26 3.4. Ahora bien, en materia pensional, la jurisprudencia constitucional ha definido que, como regla general, el recurso de amparo no procede para ordenar el reconocimiento y pago de este tipo de prestaciones, en atención a la mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. || En ningún caso podrán transcurrir más de diez días entre la solicitud de tutela y su resolución. || La ley establecerá los casos en los que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de un servicio público o cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo, o respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión.” 24 De manera reiterada y de conformidad con lo establecido en el artículo 42 del Decreto 2591 (“Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”), la Corte ha desarrollado la procedencia de la acción de tutela contra particulares en los siguientes casos: (i) cuando está a cargo de la prestación de un servicio público, (ii) cuando su conducta afecta grave y directamente el interés colectivo o (iii) respecto de quienes el solicitante se halle en estado de subordinación o indefensión. Ver, por ejemplo, las sentencias T-389 de 2008, M.P. Marco Gerardo Monroy Cabra; T-129 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez; T-117 de 2011, M.P. Humberto Antonio Sierra Porto; T-419 de 2013, M.P. Luis Ernesto Vargas

Silva; T-634 de 2013 y T-276 de 2014, M.P. María Victoria Calle Correa. 25 En sentencia T-1068 de 2000, M.P. Alejandro Martínez Caballero, se dijo: “(…) para demostrar el perjuicio irremediable, al menos se deben señalar los hechos concretos que permitan deducir que ocurre dicho perjuicio el juez no se los puede imaginar, por supuesto que no se necesitan términos sacramentales pero al menos alguna indicación que le permita al juzgador tener la confianza de que en verdad se halla el peticionario en una situación que lo afecta a él y a su familia”. Posteriormente, en sentencia T-1316 de 2001, M.P. Rodrigo Uprimny Yepes, se señaló: “(…) tratándose de sujetos de especial protección, el concepto de perjuicio irremediable debe ser interpretado en forma mucho más amplia y desde una doble perspectiva. De un lado, es preciso tomar en consideración las características globales del grupo, es decir, los elementos que los convierten en titulares de esa garantía privilegiada. Pero además, es necesario atender las particul