CC - T436-2019

Sentencia T-436/19

REGLAS JURISPRUDENCIALES EN MATERIA DE

SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA FRENTE AL

PROCEDIMIENTO JURISDICCIONAL ANTE LA SUPERINTENDENCIA NACIONAL DE SALUD El principio de subsidiariedad de la acción de tutela se cumple (i) cuando la persona haya agotado todos los mecanismos de defensa judicial o no cuente con un recurso efectivo para la protección de sus derechos; o, (ii) cuando la persona, a pesar de contar con un mecanismo ordinario, acude a la acción de tutela como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. Ahora bien, en el presente caso, la agenciada cuenta con otro mecanismo de defensa ante la Superintendencia de Salud. Sin embargo, al encontrarse en riesgo una de sus extremidades, la accionante acudió a la acción de tutela con el propósito de solicitar de manera urgente la protección a sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, para evitar de esta manera la amputación de su pierna. Entonces, la tutela cumplió el requisito de subsidiariedad al momento de su interposición. DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDADFundamental autónomo La autonomía del derecho fundamental a la salud tuvo su sustento en la dignidad humana como base de los derechos humanos y, por consiguiente, su protección garantiza el derecho a la vida digna. La Corte Constitucional ha reconocido que “será fundamental todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo. Es decir, en

la medida en que resulte necesario para lograr la libertad de elección de un plan de vida concreto y la posibilidad de funcionar en sociedad y desarrollar un papel activo en ella”. En esta misma línea, la Corte ha sostenido que el entendimiento de la persona y de la sociedad en clave con el Estado Social de Derecho debe girar en torno de su dignidad humana y no principalmente en torno de su libertad. Es decir, se pone la libertad al servicio de la dignidad humana como fin supremo de la persona y de la sociedad. En ese sentido, “la salud adquiere una connotación fundamental como derecho esencial para garantizar a las personas una vida digna y de calidad que permita su pleno desarrollo en la sociedad”. LEY ESTATUTARIA QUE REGULA EL DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Componentes de integralidad, accesibilidad y oportunidad bajo ley Estatutaria 1751 de 2015 ACCESO A SERVICIOS MEDICOS NO CONTEMPLADOS EN EL PLAN OBLIGATORIO DE SALUD-Presupuestos jurisprudenciales En el caso del mecanismo de protección individual, se estableció la herramienta tecnológica MIPRES, con la cual los profesionales de la salud deben prescribir u ordenar los servicios requeridos que no están incluidos en el PBSUPC, con la finalidad de garantizar el acceso a los usuarios y la financiación de los mismos. DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDADVulneración por EPS al no ordenar exámenes necesarios para evitar amputación de miembro inferior y contenidos en el PBS CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-Se presentó amputación de miembro inferior a persona de tercera edad, se

condena en abstracto por daño emergente DERECHO A LA SALUD DE PERSONA DE LA TERCERA EDADOrden a EPS E.P.S garantice la prestación del tratamiento integral sin dilación o barrera administrativa y de conformidad con los principios de continuidad, oportunidad, accesibilidad e integralidad, según Ley 1751 de 2015

Referencia: Expediente T-7.078.910

Luz Amparo Pineda García como agente oficiosa de Odalinda García Velasco contra Comparta E.P.S. y Angiografía de Colombia.

Magistrado ponente:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá, D. C., veinticinco de (25) de septiembre de dos mil diecinueve (2019) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado y Cristina Pardo Schlesinger y el magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. Demanda y solicitud La señora Luz Amparo Pineda García como agente oficiosa de su progenitora Odalinda García Velasco presentó acción de tutela en contra de Comparta E.P.S. y Angiografía de Colombia, con el propósito de que sus derechos fundamentales a la seguridad social y a la vida sean amparados. Lo anterior, debido a que las entidades demandadas se negaron a autorizar los siguientes procedimientos: (i) artrografía periférica de miembro inferior bilateral con aortograma abdominal urgente; (ii) cirugía cardiovascular; (iii) interconsulta por medicina especializada prioritaria; y,

(iv) arteriografía, con el propósito de establecer qué procedimiento era el adecuado ante las complicaciones que la señora Odalinda García Velasco presentaba en su pie izquierdo. 2 A continuación se presentan los hechos más relevantes según fueron descritos en la demanda: 1.1 La señora Luz Amparo Pineda García manifestó que su madre, la señora Odalinda García Velasco presenta un diagnóstico de diabetes mellitus insulinodependiente. 1.2 Alega la accionante que cuando fue a sacar cita, el día 10 de agosto de 2018 ante Angiografía de Colombia, le fue informado que dicha empresa no podía recibir los documentos de la paciente con el propósito de agendar la cita médica, debido a que ella se encontraba hospitalizada y quien debía gestionar la respectiva cita era el centro médico donde se encontraba la paciente. 1.3 El 15 de agosto del 2018, Luz Amparo Pineda García, como agente oficiosa de su madre, presentó acción de tutela, solicitando que los derechos fundamentales a la seguridad social y a la salud de su madre fueran amparados y se ordenara a la empresa amparar los derechos fundamentales a la seguridad social y a la salud de su madre, según la autorización de servicios No. 251050000505867, 251050000505870 y 251050000505876, con fecha de expedición del 25 de junio de 2018, el prestador autorizado era Angiografía de Colombia, en la ciudad de Villavicencio, Meta1. De igual manera, la accionante manifiesta que, con motivo de la respuesta de Angiografía de Colombia, se dirigió al centro médico Hospital Departamental de Granada para solicitar la programación de la cita médica, para la cual fue informada

por parte del centro médico que ellos no pueden realizar ninguna gestión de este tipo. 1.4 El Juzgado Segundo (2) Promiscuo Municipal de Mesetas, Meta, mediante Auto del 15 de agosto de 2018, admitió la acción de tutela en contra de Comparta E.P.S. y Angiografía de Colombia S.A., por la presunta vulneración de los derechos fundamentales de la agenciada a la salud, a la seguridad social y a la vida. El Juzgado Promiscuo Municipal corrió traslado de la demanda a las accionadas, Comparta E.P.S y Angiografía de Colombia, con el propósito de que se pronunciaran a respecto. De igual manera, vinculó a la Secretaría de Salud del Departamento del Meta, a la Secretaría Social y de Participación del Municipio de Mesetas-Meta y al Hospital Departamental de Granada. Por último, el Juzgado ordenó a Comparta E.P.S y a Angiografía de Colombia realizar las gestiones pertinentes para que en un término no superior a 24 horas, cumplieran con las citas solicitadas por la prescripción médica, debido a las condiciones precarias de la paciente.

2. Respuesta de las empresas accionadas y las entidades vinculadas 2.1 A través de comunicado del 27 de agosto de 2018, Comparta E.P.S. manifestó que la E.P.S. ha autorizado todos los servicios que la paciente ha requerido, de acuerdo con su obligación bajo la Resolución 5269 de 2017. De igual manera, afirmó que el suministro de aquellos servicios médicos que no se encuentren dentro del POS-S, le corresponde a la Secretaría de Salud Departamental de acuerdo 1 Folio 21 del cuaderno 2. 3 con el artículo 3º de la Resolución 1479 de 2015. Con respecto a la autorización

generada con la IPS Angiografía de Colombia, la E.P.S declara que a la fecha no se tenía contrato con dicha IPS2. La E.P.S. alega que, en el caso bajo estudio, la Gobernación de Meta, a través de la Dirección Departamental de Salud debe asumir y autorizar los servicios NO POS y excluidos del POS. Por consiguiente, la E.P.S concluye que no ha vulnerado los derechos fundamentales invocados por la accionante, por cuanto su proceder se ajusta a las directrices trazadas y las competencias asignadas por la regulación jurídica vigente en relación con el Sistema General de Seguridad Social. 2.2 El 28 de agosto de 2018, la empresa Angiografía de Colombia emitió respuesta a la solicitud del Juez Promiscuo Municipal, en donde solicitó que la empresa fuera desvinculada de la acción de tutela, toda vez que la institución no tenía contrato suscrito con Comparta E.P.S, ni pertenecía a su red de prestadores de servicios. De igual manera, la Angiografía de Colombia manifestó que la E.P.S. era la encargada de garantizar el tratamiento integral a todos los usuarios, así como el suministro de todos los servicios de salud, de conformidad con la sentencia T-062 de 20173. 2.3 Mediante respuesta del 16 de agosto de 2018, la Secretaría Social y de Participación del Municipio de Mesetas, Meta, manifestó que de conformidad con el artículo 23 de la Ley 1122 de 2007 y los artículos 3 y 17 del Decreto 4747 de 2007, la E.P.S es la entidad encargada de suministrar los requerimientos necesarios por parte de los usuarios, en este caso, los exámenes y procedimientos quirúrgicos y

demás que demande la paciente, de conformidad con la capacidad y en los convenios y contratos que tenga con las diferentes IPS, según sus niveles de atención4. 2.4 Por su parte, la Secretaría de Salud del Meta, a través de comunicado del 23 de agosto de 2018, manifestó que de conformidad con el artículo 57 de la Resolución 006408 de diciembre de 2016, “Por el cual se modifica el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capacitación (UPC)”, las Entidades Promotoras de Salud deben garantizar a los usuarios los servicios y procedimientos incluidos en los anexos técnicos 1. Medicamentos; 2. Procedimientos; y 3. Laboratorio Clínico de la Resolución 0006408. En aquellos casos en los cuales el paciente requiera servicios NO-POS, la Secretaría informa que acorde con lo establecido por la Resolución 1479 del 06 de mayo de 2015, se establece el procedimiento para cobro y pago de servicios y tecnologías sin cobertura en el POS, que han sido suministrados a los afiliados en el régimen subsidiado, a través de dos modelos5. Para la Secretaría, la EPS-S es la responsable de autorizar los servicios y tecnologías sin cobertura en el POS a los afiliados al régimen subsidiado, así como de definir el prestador del servicio de salud que brindara dichos servicios, de acuerdo con su red contratada. Posterior a esto, el ente territorial realizará el pago a la IPS o al proveedor 2 Folio 54 del cuaderno 2. 3 Folio 53 del cuaderno 2. 4 Folio 33 del cuaderno 2 5 Folio 71 del cuaderno 2. 4

que brindó el servicio, dentro del proceso de cobro establecido en la Resolución 1124 de 2005. Por otra parte, la Secretaría afirma que el servicio solicitado en el presente caso está cubierto por el Plan de Beneficios en Salud con cargo a la Unidad de Pago por Capacitación y que Comparta E.P.S. debe garantizar el acceso efectivo y oportuno a los servicios de salud en su red prestadora o buscar una red alterna, conforme al nivel de complejidad requerido y en concordancia con la Resolución 006408 de 2016 y la Circular Externa 006 de 2011 de la Superintendencia Nacional de Salud y el Decreto 1011 de 2006 y en línea con los principios de accesibilidad, oportunidad, continuidad, seguridad y pertinencia. Por último, el hospital Departamental de Granada, en respuesta del 27 de agosto de 2018, manifestó que el examen de arteriografía de miembro inferior bilateral con aortograma abdominal que le fue ordenado a la señora Odalinda García Velasco era un examen altamente especializado y no podía ser realizado en el hospital Departamental. Como consecuencia de lo anterior, el hospital manifiesta que es deber de la E.P.S a la que se encuentra afiliada la paciente, indicar el lugar y hacer los trámites pertinentes para que la usuaria cuente con el resultado de dicha orden y quien debe adelantar todas las actuaciones oportunas y pertinentes para que la paciente cuente con la atención a la que tiene derecho6.

3. Decisiones judiciales objeto de revisión 3.1 Decisión del Juez de primera y única instancia El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Mesetas, Meta, en providencia del 30 de agosto de 2018, resolvió la acción de tutela en contra de Comparta E.P.S y

Angiografía de Colombia y declaró la carencia actual de objeto por daño consumado, toda vez que la accionante manifestó por vía telefónica a ese despacho, que los exámenes solicitados en el escrito de tutela ya no eran necesarios, en tanto su finalidad era determinar que tanto estaba comprometida la extremidad inferior y aquella ya había sido amputada de manera urgente en el Hospital Santa Clara de Bogotá7. El fallo de tutela no fue impugnado por las partes. 3.2. Actuaciones en sede de revisión La Sala de Selección de Tutelas Número Once, integrada por el Magistrado Alejandro Linares Cantillo y la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger seleccionó la presente acción de tutela para revisión de la Corte Constitucional, expediente que fue enviado al despacho del Magistrado Sustanciador el 26 de noviembre de 2018. De conformidad con la información recibida por el despacho del Magistrado Sustanciador el 14 de febrero de 2019, a través de comunicación vía telefónica con 6 Folio 47 del cuaderno 2. 7 Folio 60 del cuaderno 2. 5 la señora Luz Amparo Pineda García, se conoció que la señora Odalinda García Velasco fue trasladada a la ciudad de Bogotá, que había sido atendida por el Hospital Santa Clara de la ciudad de Bogotá y que su estado de salud se había deteriorado en los últimos meses. En razón a esto, el Magistrado Sustanciador consideró la necesidad de adoptar medidas tendientes a garantizar la prestación del servicio de salud de la señora Odalinda, de forma que se garantice su derecho al diagnóstico, así como el

tratamiento integral. Por este motivo, la Sala de Revisión a través de Auto del 19 de febrero de 2019, adoptó medida provisional y ordenó a Comparta E.P.S. que garantizara de manera inmediata los exámenes médicos solicitados por la accionante, hasta el momento en que se profiriera una decisión por parte de esta Corporación. Igualmente, se le solicitó a la Superintendencia Nacional de Salud que verificara el correcto cumplimiento de la medida provisional dictada en dicha providencia. Por otra parte, se ordenó la vinculación del Hospital Santa Clara y de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá, al Ministerio de Salud y Protección Social, de la Secretaría de Salud del Meta para que se pronunciaran sobre la solicitud de la tutela y sobre el procedimiento y la ruta que debe seguir un paciente al momento de requerir un servicio no contemplado en el Plan de Beneficios. De igual manera, le fue solicitado a la empresa Comparta S.A. sobre los motivos que llevaron a negar la prestación del servicio y a la señora Luz Amparo García Pinera, como agente oficiosa de su madre, para que informara sobre el estado actual de la señora Odalinda, tras la amputación de su miembro inferior8.

6. Respuesta de las entidades vinculadas 3.3.1. El 28 de febrero de 2019, se recibió la respuesta por parte de la Secretaría Distrital de Salud de Bogotá en donde manifiesta que los servicios médicos requeridos por la accionante (servicio aortograma abdominal CUPS 87710 y arteriografía periférica de miembro inferior bilateral CUPS 878201), se encuentran

incluidos en el Plan de Beneficios en Salud, de conformidad con la Resolución 5857 de 2018, por lo que para la Secretaría Distrital de Bogotá, deben ser garantizados por Comparta E.P.S., de acuerdo con la Ley 1122 de 2007. Frente a la ruta que debe seguir el usuario al momento de requerir un servicio que no se encuentre contemplado en el Plan de Beneficios en Salud (NO POS9), la Secretaría manifiesta que la EPS-S a la cual se encuentre afiliado el paciente, deberá tramitar la entrega efectiva del servicio NO POS requerido, según el modelo de suministro de los servicios de salud NO POS que haya elegido el departamento en donde opera la EPS-S10. La Secretaría manifiesta que, en todo caso, la E.P.S. debe gestionar la atención en salud a la paciente, independientemente de quien es encargada de financiar los servicios NO POS requeridos e independientemente de si 8 Folio 18 del cuaderno 1. 9 Folio 42 del cuaderno 1. 10 Folio 42 del cuaderno 1. La Secretaría manifiesta que existen dos opciones para suministrar el servicio, el primero es a través de la IPS contratada por el ente territorial para la atención de estos eventos y la segunda opción, se da cuando la EPS-S suministre el servicio directamente a través de su red de IPS contratada y posterior a esto, presenta factura de cobro del valor del mismo ate el ente territorial. 6 el paciente se encuentra hospitalizado o no. Así mismo, advierte que la actuación del paciente dentro del proceso administrativo entre la EPS, IPS y el ente territorial es totalmente pasiva, es decir, no interviene en procedimientos de autorización, solicitud de cotizaciones o consecución de proveedores de servicios, insumos o

medicamentos. 3.3.2. A través de comunicado del 28 de febrero de 2019, la Unidad Santa Clara manifestó que nunca fue notificada de la acción de tutela interpuesta por la señora Odalinda García Velasco. No obstante, manifiesta que al verificar el historial clínico de la señora Odalinda en el centro hospitalario Santa Clara, pudo verificar que la accionante ingresó a la Unidad Santa Clara el 23 de agosto de 2018 por urgencias, presentando “un cuadro de 15 días de evolución consistente en dolor y cambios del tercio distal del miembro inferior izquierdo (con previa amputación de los dedos 3º y 4º del pie izquierdo – extrainstitucional), presentando en el momento de su consulta un cuadro de isquemia crítica del miembro inferior izquierdo”. De conformidad con el historial clínico, la Unidad Santa Clara dio cuenta de que como consecuencia de la Diabetes Mellitus que presenta la accionante, se presentó un “compromiso vascular arteriosclerótico en vasos pequeño y mediano calibre que ocasionaron la disminución del flujo arterial en miembros inferiores lo que llevó a compromiso tisular que finalmente produce la pérdida de gran parte del miembro inferior izquierdo”11, por este motivo, la Unidad Santa Clara manifestó que fue necesario realizar la amputación del miembro inferior izquierdo. Manifiesta también que desde la realización del procedimiento, la señora Odalinda fue valorada en dos oportunidades durante el posoperatorio de la amputación12. 3.3.3. Por su parte, el Ministerio de Salud y Protección Social, por medio de comunicación del 28 de febrero de 2019, expuso que los servicios médicos

solicitados por la señora Odalinda García Velasco, denominados: (i) arteriografía periférica de miembro inferior bilateral; (ii) aortograma abdominal; (iii) cirugía cardiovascular; (iv) interconsulta por medicina especializada prioritaria; y, (v) arteriografía de pie, se encuentran en la Resolución 5857 del 26 de diciembre de 2018, expedida por el Ministerio de Salud y Protección Social, por la cual se actualiza íntegramente el Plan de Beneficios en Salud con Cargo a la Unidad de Pago por Capitación (UPC). Igualmente, el Ministerio reitera el artículo 9º de la resolución mencionada establece las obligaciones que tienen las EPS respecto de la prestación de los servicios en salud, cuando las tecnologías se encuentran incluidas en el Plan de Beneficios. En este sentido, las entidades prestadoras de los servicios de salud no deben sustraerse del cumplimiento de sus obligaciones, en especial cuando se trata de servicios incluidos en el plan13. 3.3.4. En respuesta del 26 de febrero de 2019, la Secretaría del Meta informó que los procedimientos solicitados por la señora Odalinda García Velasco y descritos anteriormente, se encuentran en el Plan de Beneficios en Salud, el mismo que establece la obligación por parte de las entidades prestadoras de salud, de garantizar los insumos, suministros, materiales y los dispositivos médicos y quirúrgicos sin 11 Folio 49 del cuaderno 1. 12 Folio 48 del cuaderno 1. 13 Folio 58 del cuaderno 1. 7 excepción. Frente a los servicios no incluidos dentro del POS, la Secretaría reiteró

que existe una obligación en cabeza de la E.P.S de garantizar los servicios y tecnologías a los afiliados al régimen subsidiado y podrá realizar el respectivo cobro al ente territorial14. 3.3.5. El 2 de abril de 2019, la Superintendencia Nacional de Salud le informó a esta Corporación sobre las actuaciones adelantadas para vigilar e inspeccionar la medida provisional ordenada por la Corte Constitucional. Manifestó que le solicitó a Comparta E.P.S., sobre las medidas que ha tomado para garantizar la orden decretada por la Corte Constitucional, al igual que la evidencia sobre la autorización de portabilidad solicitada por la usuaria, en atención a que esta reside en la ciudad de Bogotá, así como la red de prestadores que se encuentra atendiendo a la usuaria. En el anexo presentado por la Superintendencia Nacional de Salud, obra respuesta por parte de Comparta E.P.S, en donde manifiesta que los medios diagnósticos (aortograma abdominal y arteriografía periférica de una extremidad) fueron ordenados el 28 de agosto de 2018, para la entidad Centro Hospitalario de Cuidado Crítico del Llano S.A.S. No obstante, Comparta S.A manifiesta que este último hecho está siendo verificado con la IPS, toda vez que no hay evidencia de radicación de factura para cobro de servicio con cargo a este procedimiento y que además, esta IPS ya no hace parte de la red prestadora de servicios de salud de Comparta E.P.S15.

4. Pruebas de obran en el expediente

(i) Copia de la Cedula de Ciudadanía de la señora Odalinda García Velasco y Luz Amparo Pineda García (folio 1 y 2 del cuaderno 2);

(ii) Historia clínica de la señora Odalinda García Velasco del Hospital Departamental de Granada (folio 3 y CD del cuaderno 2); (iii) Copia de las autorizaciones No. 251050000505870, 251050000505867 y 251050000505876 de Comparta E.P.S dirigidas a la IPS Angiografía (folio 18 del cuaderno 2); (iv) Acción de tutela de la señora Luz Amparo Pineda García, obrando en nombre de su madre Odalinda García Velasco (folio 21 del cuaderno 2); (v) Auto admisorio de la acción de tutela y traslado a las entidades demandadas y vinculadas dentro del proceso (folio 25 del cuaderno 2); (vi) Respuesta de la Secretaría Social y de Participación del Meta, Municipio de Mesetas (folio 35 del cuaderno 2) (vii) Respuesta de la Secretaría de Salud del Meta (folio 45 del cuaderno 2); (viii) Respuesta del Hospital Departamental de Granada (folio 47 del cuaderno 2). (ix) Respuesta de Angiografía de Colombia (folio 53 del cuaderno 2); (x) Respuesta de Comparta E.P.S (folio 51 del cuaderno 2); (xi) Fallo del 30 de agosto de 2018, proferido, en primera instancia, por el Juzgado Promiscuo Municipal de Mesetas, Meta (folio 60 del cuaderno 2).

5. Pruebas ordenadas por la Corte Constitucional 14 Folio 67 del cuaderno 1. 15 Folio 110 del cuaderno 1.

8 El 19 de febrero de 2019, la Sala Quinta de Revisión, en ejercicio de sus

competencias constitucionales y legales, ordenó incorporar al expediente las siguientes pruebas, con el objeto de verificar los supuestos de hecho que sirvieron de fundamento a la acción de tutela: (i) Respuesta de la Secretaría Distrital de Salud (folio 42 del cuaderno 1); (ii) Respuesta de la Subred Integrada de Prestación de Servicios de Salud Centro Oriente E.S.E y, historia clínica de la señora Odalinda García Velasco de la Unidad Santa Clara (folio 48 del cuaderno 1); (iii) Respuesta del Ministerio de Salud y Protección Social (folio 58 cuaderno 1); (iv) Respuesta de la Secretaría de Salud del Meta (folio 67 del cuaderno 1); (v) Respuesta de la Superintendencia Nacional de Salud (folio 104 del cuaderno 1). Teniendo en cuenta lo anterior y como se desarrollara más adelante, las pruebas obtenidas en el expediente y en sede de revisión dan cuenta de que la señora Odalinda García Velasco fue dada de alta el 12 de agosto de 2018 por parte del Hospital Departamental, después de estar hospitalizada desde el 20 de julio de 2018, por la amputación de varios dedos de su pierna izquierda. Posterior a esta fecha, el 23 de agosto de 2018, la actora ingresó en estado crítico a la Unidad Santa Clara en la ciudad de Bogotá, en donde fue remitida para cirugía de “amputación transfemoral del miembro inferior izquierdo”16.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para decidir el presente asunto, de conformidad con lo establecido en los artículos 86.3 y 241.9 de

la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del Problema Jurídico Corresponde a la Sala Quinta de Revisión determinar si las entidades demandadas vulneraron los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y la vida de la señora Odalinda García Velasco, al omitir la práctica inmediata de los exámenes y procedimientos ordenados por el médico tratante.

Para efectos de resolver el anterior problema jurídico, la Sala estudiará los siguientes temas: (i) examen de procedencia de la acción de tutela; (ii) la Seguridad Social como derecho fundamental; (iii) el derecho fundamental de las personas de la tercera edad y la vida digna; (iv) Ley 1751 de 2015 – Ley Estatutaria de Salud; (v) acceso a servicios y tecnologías no incluidas dentro del Plan de Beneficios en Salud; y, finalmente, (vi) resolverá el caso concreto.

3. Cuestión previa. Carencia actual de objeto por daño consumado 16 Historia clínica obra en folio 48 del cuaderno 2, en CD.

9 La accionante presentó acción de tutela, como agente oficiosa de su progenitora, en contra de Comparta E.P.S y Angiografía de Colombia, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la seguridad social y la vida, por la supuesta omisión de garantizar de manera inmediata los exámenes y procedimientos ordenados por el médico tratante y necesarios para determinar el procedimiento a seguir para su extremidad inferior izquierda. Sin embargo, durante el trámite de la decisión de primera instancia, el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Mesetas,

Meta, corroboró que los exámenes médicos solicitados en la acción de tutela no eran necesarios, en tanto su finalidad era determinar que tanto estaba comprometida la extremidad inferior y aquella ya había sido amputada de manera urgente en el Hospital Santa Clara de Bogotá. Conforme a lo anterior, antes de continuar con el estudio del asunto de la referencia, la Sala debe ocuparse del análisis de la posible configuración de la carencia actual de objeto por daño consumado. La naturaleza de la acción de tutela es ofrecer la protección inmediata de los derechos fundamentales de los ciudadanos. Sin embargo, cuando existe una alteración o desaparición de las circunstancias que dieron origen a la vulneración de los derechos fundamentales objeto de estudio, la solicitud de amparo pierde su sustento, así como su razón de ser como mecanismo extraordinario y expedito de protección judicial. Lo anterior, “pues, al desaparecer el objeto jurídico sobre el que recaería la eventual decisión del juez constitucional, cualquier determinación que se pueda tomar para salvaguardar las garantías que se encontraban en peligro, se tornaría inocua y contradiría el objetivo que fue especialmente previsto para esta acción”17. En estos casos, se entiende que se está ante un fenómeno de carencia actual de objeto por hecho superado o por daño consumado. Frente al hecho superado, esta Corporación ha considerado que se configura tal, en aquellos escenarios en donde la pretensión contenida en la demanda de tutela se satisface por completo entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el fallo judicial, es decir, aquello que se pretendía lograr mediante la decisión judicial, ha acaecido antes de que el juez de tutela diera orden alguna.

Por otra parte, el daño consumado se presenta cuando la vulneración o amenaza del derecho fundamental que se pretendía evitar a través de la acción de tutela se consolida o materializa, produciendo así el perjuicio que se pretendía evitar en primer lugar. En dichos casos, la acción de tutela pierde su razón de ser, toda vez que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete en el peligro, y lo único que procede ante estos casos, es el resarcimiento del daño causado por la vulneración de la acción de tutela. En aquellos casos en los cuales se está ante un daño consumado, la acción que procede es la del resarcimiento del daño que se le ha generado al individuo por causa de la violación del derecho fundamental, con el propósito de obtener una reparación económica. Sin embargo, debido a que la acción de tutela es un mecanismo de 17 Sentencias: SU-225 de 2013 y T-481 de 2016. 10 carácter preventivo y no indemnizatorio, en principio, la acción de tutela resultaría improcedente para lograr dicha indemnización. De igual manera, esta Corporación ha manifestado que, los jueces de instancia y la misma Corte deben declarar la improcedencia de la acción de tutela en aquellos casos en los cuales se esté ante un daño consumado. No obstante, esta Corporación también ha reiterado que se podrá declarar la procedencia de la acción de tutela en aquellos casos en los cuales se está ante un daño consumado, siempre y cuando se establezca la necesidad de pronunciarse de fondo por la importancia que pueda tener un asunto, de conformidad con el artículo 25 del Decreto 2591 de 1991, o por la necesidad de disponer de correctivos frente a otras personas que puedan estar en la misma

situación o que requieran de especial protección constitucional1