CC - T446-2017

Sentencia T-446/17

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES-Procedencia excepcional de la acción de tutela PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 180 DIASEstá a cargo de la Administradora de Fondos de Pensiones a la cual se encuentra afiliado el trabajador INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 540 DIAS-Marco normativo y jurisprudencial La regla actual frente a las incapacidades médicas temporales que superan los 540 días continuos, es que su reconocimiento y pago debe ser asumido por las Entidades Promotoras de Salud. DERECHO AL PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL-Orden a EPS y a Colpensiones pagar subsidio por incapacidad

Referencia: Expedientes T-5.859.330 y T-5.924.318

(Acumulados)

Demandantes: Anilza Inés Quintero Escobar y Nancy Judith Arias

Páez

Demandados: Nueva EPS, Famisanar EPS, Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensionesy

Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A.

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá D.C., catorce (14) de julio de dos mil diecisiete (2017). La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 Num. 9º de la Constitución Política y 33 y subsiguientes del Decreto

2591 de 1991, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, dentro del expediente T-5.859.330; y el Juzgado Treinta y Ocho Civil del Circuito de Bogotá que, a su turno, revocó el dictado por el Juzgado Treinta y Cinco Civil Municipal de Bogotá, dentro del expediente T-5.924.318.

I. ANTECEDENTES

1. Selección y acumulación de expedientes De acuerdo con lo establecido en los artículos 86 y 241 de la Carta Política y 33 del Decreto 2591 de 1991, la Sala de Selección Número Uno de la Corte Constitucional, mediante Auto del 27 de enero de 2017, resolvió escoger para revisión las sentencias de tutela correspondientes a los expedientes T-5.859.330 y T-5.924.318. Igualmente, en aquel proveído, la citada Sala dispuso acumularlos entre sí, por presentar unidad de materia, para que fueran tramitados y decididos en una misma providencia, de ser ello consentido por la respectiva Sala de Revisión.

Habiéndose verificado que los casos bajo estudio abordan, prima facie, una temática general semejante, cual es la relacionada con la definición de la entidad responsable y el procedimiento que debe surtirse para el eventual reconocimiento y pago de incapacidades derivadas de enfermedades de origen común que superan los 540 días continuos, la Sala Segunda de Revisión suscribe en su integridad la sugerencia de acumulación antes anunciada y, por consiguiente, habrá de emitir una única decisión ajustada a los hechos y

consideraciones que a continuación se exponen:

2. Hechos relevantes, consideraciones, pretensiones, intervención de las entidades demandadas y decisiones judiciales de instancia

2.1. Expediente T-5.859.330 El 15 de septiembre de 2016, la señora Anilza Inés Quintero Escobar, obrando en nombre propio, formuló acción de tutela contra la Nueva EPS y la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, dada la presunta transgresión de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud, a la seguridad social, a la vida digna y a la igualdad, en la que estima han incurrido las mencionadas entidades por negarse a cancelar a su favor los respectivos auxilios en dinero producto de las incapacidades médicas temporales que le han sido prescritas y que ya sobrepasan los 540 días de forma ininterrumpida. 2 2.1.1. Como fundamento fáctico de la solicitud de amparo, se tiene que la actora nació el 20 de febrero de 19621 y que empezó su vida laboral el 25 de enero de 1990 a la edad de 27 años2, efectuando desde entonces las cotizaciones obligatorias al Sistema General de Seguridad Social con el fin de que le fueran amparados los riesgos de vejez, invalidez y muerte3. Su idoneidad y suficiencia para trabajar, sin embargo, se vio menguada más de cuatro lustros después, principalmente a raíz de las secuelas del “cáncer de mama izquierdo estadio IIb”4 que se le diagnosticó en el año 2012 y que llevó a que fuera sometida de inmediato a una serie de procedimientos quirúrgicos de

“resección de cuadrante de mama”, “reconstrucción de mama con colgajo” y “vaciamiento radical linfático axilar”5, generándose así, a principios del mes de febrero de 2013, un ciclo de incapacidades sucesivas cuyo pago tan solo se hizo efectivo por el término de 330 días aproximadamente, con corte al 5 de mayo de 20146. Esto último, debido a que tanto la Nueva EPS como la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, entidades del Sistema de Seguridad Social Integral a las que se encuentra afiliada, adujeron en su momento haber cumplido a cabalidad con las disposiciones normativas que regulan la materia¸ en la medida en que se sirvieron dispensar los respectivos subsidios por todo el tiempo de duración de la incapacidad hasta que finalmente se surtió, previo concepto de recuperación no favorable7, un primer proceso de calificación de la 1 Pese a que la gestora del recurso de amparo constitucional no se sirvió anexar a la demanda copia simple de la Cédula de Ciudadanía, tanto su fecha de nacimiento como su edad actual aparecen registradas en los certificados de incapacidad, informes quirúrgicos, dictámenes para la calificación de la pérdida de la capacidad laboral y determinación de la invalidez e historia clínica que sirven de soporte a las pretensiones. Consultar folios 10 a 12, 14 a 22, 24 a 32, 34 a 39, 42 y 43, 45, 47 a 57, 59 a 105 y 107 a 132 del Cuaderno No. 1 del Expediente. 2 Según la Historia Laboral aportada en sede de revisión por la Administradora Colombiana de Pensiones

-Colpensiones-, la señora Anilza Inés Quintero Escobar se encuentra afiliada al Sistema General de Seguridad Social en Pensiones desde el 3 de febrero de 1989 y en la actualidad acredita un total de 1,328,71 semanas efectivamente cotizadas. Consultar folio 44 del Cuaderno No. 2 del Expediente. 3 Consultar copia simple del Reporte de Semanas Cotizadas en Pensiones por parte de la tutelante en folios 44 a 47 del Cuaderno No. 2 del Expediente. 4 Además de la reseñada patología, la señora Anilza Inés Quintero Escobar fue diagnosticada con “linfedema en el miembro superior derecho”, “disminución de la fuerza en el miembro superior izquierdo”, “hipertensión” y “síndrome de túnel del carpo severo en ambas manos”. Consultar folios 114 a 132 del Cuaderno No. 1 del Expediente. 5 La prescripción médica específica y la realización de las apuntadas cirugías son descritas con mayor detalle en la Historia Clínica y en los Informes Quirúrgicos allegados por la actora en folios 14 y 15, 18 a 20, 24 a 27, 30 a 32, 36 a 39, 42 y 43, 47 a 50, 53 a 57, 61 a 64, 68, 71 a 74, 77 a 79, 82 a 84, 87 a 90 y 93 a 108 del Cuaderno No. 1 del Expediente. 6 Ello, presumiendo que la Nueva EPS canceló las incapacidades temporales surtidas desde el día 3 hasta el 180, acorde con lo previsto en el artículo 1º del Decreto 2493 de 2013, pues la actora centra sus reparos

particularmente en la falta de pago efectivo de las incapacidades proferidas a partir del día 181 por parte de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, entidad que, por medio de Resolución 440 del 15 de mayo de 2014, se sirvió reconocerla como beneficiaria del subsidio de incapacidad por un periodo de 150 días y un monto de $616.000 mensuales. Consultar folio 2 del Cuaderno No. 1 del Expediente. 7 La Empresa Promotora de Salud Nueva EPS, en memorial del 25 de julio de 2013, le solicitó a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensionesque procediera a valorar la pérdida de capacidad laboral de la señora Anilza Inés Quintero Escobar y la posibilidad de que tuviera derecho a la pensión de invalidez en los términos de los artículos 142 del Decreto 019 de 2012 y 29 del Decreto 1352 de 2013, debido a que “Asalud Ltda., en calidad de proveedor de medicina laboral de Colpensiones, había expedido concepto de rehabilitación no favorable”. Consultar folios 35, 41 y 78 del Cuaderno No. 2 del Expediente. 3 pérdida de la capacidad laboral en desarrollo del cual se expidió un dictamen el 21 de abril de 2014 que le confirió un porcentaje inicial del 44,73%, siendo catalogada su contingencia como de origen común y fijándose la estructuración a partir del 25 de marzo de ese mismo año, fecha que concuerda con el día en que se llevó a cabo el último control de oncología8. Inclusive, aunque con posterioridad las Juntas de Calificación de Invalidez del orden Regional y Nacional coincidieron en determinar no solo que su

porcentaje de pérdida de la capacidad laboral correspondía a un 45,13%, sino también que la declaratoria de aquel habría de configurarse desde el 15 de enero de 20159, la accionante no volvió a verse beneficiada con el desembolso de ningún tipo de prestación por concepto de incapacidades temporales, pese a que las mismas todavía siguen emitiéndose por no existir evidencia de progresión alguna en su estado de salud10, exceden de sobra los 540 días continuos11 y han sido objeto de reclamación oportuna12. Bajo esa situación contextual y tomando en consideración que en la actualidad cuenta con 55 años de edad, dejó hace algún tiempo de ejercer su oficio independiente como delineante de arquitectura a causa de la disminución de la fuerza de sus miembros superiores y no posee rentas o ingresos adicionales que le permitan garantizar su congrua subsistencia, la señora Anilza Inés Quintero Escobar hizo uso del recurso de amparo constitucional para que se protejan las prerrogativas iusfundamentales que devienen vulneradas13, de suerte que se le reconozcan y paguen las incapacidades médicas a las que tiene derecho después del día 330 y mientras subsiste su estado de incapacidad permanente parcial o 8 Consultar copia simple del dictamen expedido conforme a lo previsto en el artículo 142 del Decreto 019 de 2012 y en relación con el cual se fija en una primera oportunidad la pérdida de la capacidad laboral de la señora Anilza Inés Quintero Escobar en folios 122 a 124 del Cuaderno No. 1 del Expediente. 9 Consultar copias simples de los referidos dictámenes sobre la determinación de la pérdida de la capacidad

laboral de la señora Anilza Inés Quintero Escobar en folios 114 a 117 y 128 a 132 del Cuaderno No. 1 del Expediente. En ellos, valga resaltar, se dejó en claro que el origen y la fecha de estructuración no serían modificados al no haber sido aspectos recurridos por ninguna de las partes. 10 En cumplimiento del artículo 142 del Decreto 019 de 2012, la Nueva EPS remitió a la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensionesun nuevo concepto de rehabilitación y pronóstico desfavorable de la actora con fecha 21 de septiembre de 2016, en el que se revelaron secuelas definitivas del “linfedema miembro superior derecho, dolor mano derecha, parestesia mano derecha y disminución de la fuerza muscular”. Lo anterior, llevó a que se calificara otra vez su grado de pérdida de la capacidad laboral y ocupacional en un porcentaje equivalente al 36.92%, a través de dictamen pericial del 10 de octubre de 2016 en el que se fijó como fecha de estructuración el 28 de julio de esa anualidad. Consultar folios 100 y 106 a 108 del Cuaderno No. 2 del Expediente. Adicionalmente, a fin de demostrar que su estado de incapacidad es actual, la actora se sirve anexar copias simples de dos certificados de incapacidad de los meses de febrero y agosto de 2016 por el término de 51 días. Consultar folios 95 a 101 del Cuaderno No. 1 del Expediente. 11 Según relata la señora Anilza Inés Quintero Escobar en el libelo demandatorio, las incapacidades temporales empezaron a reconocérsele formalmente desde principios del año 2013 y a la fecha de interposición

de la acción de tutela aún se siguen expidiendo por haberse disminuido definitivamente su capacidad laboral pero en un porcentaje menor al 50%, es decir, ostentar una incapacidad permanente parcial. Consultar folio 2 del Cuaderno No. 1 del Expediente. 12 Consultar las respuestas que la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensionesbrindó a las solicitudes de información “sobre el pago de subsidio económico por incapacidad” presentadas por la actora en folios 75 a 88 del Cuaderno No. 2 del Expediente. 13 A manera de fundamento central para promover la acción de tutela, la actora adujo ostentar la condición de sujeto de especial protección constitucional por presentar una considerable disminución física y encontrarse en estado de debilidad manifiesta a quien, por lo demás, debe prodigársele apoyo estatal para asegurar el goce pleno de sus derechos fundamentales, coadyuvar en su realización personal y reforzar su integración a la sociedad. Consultar folios 3 a 7 del Cuaderno No. 1 del Expediente. 4 bien se consolide su acceso material a la pensión de invalidez14, manteniéndose vigente su vinculación al sistema de seguridad social y realizándosele, en todo caso, las calificaciones técnicas a que haya lugar para establecer su porcentaje definitivo de pérdida de la capacidad laboral15. 2.1.2. Del asunto conoció en primera instancia el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá que, a través de Auto del 19 de septiembre de 2016, admitió la acción de tutela y corrió traslado de la misma a la Nueva EPS y a la Administradora Colombiana de Pensiones

-Colpensionespara que se pronunciaran frente a la problemática jurídica suscitada, en el interés de conformar debidamente el contradictorio16. Pues bien, antes de que se venciera el plazo de rigor, el Coordinador Jurídico para Tutelas de las Regionales Bogotá y Centro Oriente de la Nueva EPS intervino mediante escrito en el que propuso que se declarara la improcedencia del mecanismo tuitivo de los derechos fundamentales acometido en su contra, toda vez que, en su concepto, además de que se advierte la falta de legitimación en la causa por pasiva, afloran en el ordenamiento jurídico colombiano otras herramientas de defensa judicial que resultan idóneas para perseguir el reconocimiento económico de incapacidades médicas temporales17. La alegación inicial halla franca explicación en el contenido normativo del artículo 23 del Decreto 2463 de 200118, que le atribuye la responsabilidad exclusiva de asumir el pago de incapacidades formuladas por accidente o enfermedad común a las Administradoras de Fondos de Pensiones, siempre que estas superen los 180 días. Entre tanto, la restante, gravita alrededor de la posibilidad que tiene la accionante de activar uno de los siguientes procedimientos con aparente carácter preferencial: de un lado, acudir a la Superintendencia Nacional de Salud para que, en ejercicio de su función jurisdiccional y con base en el trámite sumario previsto en el artículo 148 de la Ley 446 de 1998, se pronuncie sobre la admisibilidad de su pretensión19, y por 14 La reclamación principal efectuada por la actora ha sido delimitada por el juez constitucional con motivo del

supuesto fáctico recién expuesto y para efectos de salvaguardar efectivamente los derechos fundamentales quebrantados. Esta facultad, que se desprende del propio carácter informal que distingue a la acción de tutela, obliga a que sean atendidas las diversas cuestiones sustanciales que surjan de la solicitud y a subsanar durante el proceso los aspectos formales de la petición. Consultar, entre otras, las Sentencias T-501 de 1992, T-464A de 2006, T-137 de 2008, C-483 de 2008 y T-317 de 2009. 15 Consultar la totalidad de pretensiones invocadas en folio 1 del Cuaderno No. 1 del Expediente. 16 Consultar folios 134 a 140 del Cuaderno No. 1 del Expediente. 17 Consultar folios 146 a 149 del Cuaderno No. 1 del Expediente. 18 “ARTÍCULO 23. REHABILITACIÓN PREVIA PARA SOLICITAR EL TRÁMITE ANTE LA JUNTA DE CALIFICACIÓN DE INVALIDEZ. (…) Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación, la administradora de fondos de pensiones con la autorización de la aseguradora que hubiere expedido el seguro previsional de invalidez y sobrevivencia o entidad de previsión social correspondiente, podrá postergar el trámite de calificación ante las juntas de calificación de invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal otorgada por la entidad promotora de salud, siempre y cuando se otorgue un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador (…)”.

19 Artículo 41 de la Ley 1122 de 2007 “Por la cual se hacen algunas modificaciones en el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”, adicionado por el artículo 126 de la Ley 1438 de 2011 “Por medio de la cual se reforma el Sistema General de Seguridad Social en Salud y se dictan otras disposiciones”. 5 otro, entablar una demanda en sede de la jurisdicción ordinaria laboral y de seguridad social en búsqueda de que se resuelva el litigio entre los actores del sistema20. Lo anterior, comoquiera que en el asunto sub-exámine no logró acreditarse la ocurrencia de un perjuicio grave e irreparable. También compareció de manera oportuna al juicio el Vicepresidente de Financiamiento e Inversiones de la Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, asignado temporalmente al cargo de Vicepresidente Jurídico y Secretario General de la entidad, quien de entrada se opuso no solo a los argumentos justificativos de la demanda de tutela, sino en particular a las declaraciones efectuadas por la Nueva EPS, en el sentido de que no era de su competencia financiar los dineros reclamados, cuando, en realidad, los artículos 142 del Decreto 019 de 201221 y 67 de la Ley 1753 de 201522 así lo estipulan 20 Artículos 1º y 2º de la Ley 712 de 2001 “Por la cual se reforma el Código Procesal del Trabajo”. 21 “ARTÍCULO 142. CALIFICACIÓN DEL ESTADO DE INVALIDEZ. El artículo 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005, quedará así: Artículo 41. Calificación del Estado de Invalidez. El estado de invalidez será determinado de conformidad con lo dispuesto en los artículos

siguientes y con base en el manual único para la calificación de invalidez vigente a la fecha de calificación. Este manual será expedido por el Gobierno Nacional y deberá contemplar los criterios técnicos de evaluación para calificar la imposibilidad que tenga el afectado para desempeñar su trabajo por pérdida de su capacidad laboral. Corresponde al Instituto de Seguros Sociales, Administradora Colombiana de Pensiones -COLPENSIONES-, a las Administradoras de Riesgos Profesionales -ARP-, a las Compañías de Seguros que asuman el riesgo de invalidez y muerte, y a las Entidades Promotoras de Salud EPS, determinar en una primera oportunidad la pérdida de capacidad laboral y calificar el grado de invalidez y el origen de estas contingencias. En caso de que el interesado no esté de acuerdo con la calificación deberá manifestar su inconformidad dentro de los diez (10) días siguientes y la entidad deberá remitirlo a las Juntas Regionales de Calificación de Invalidez del orden regional dentro de los cinco (5) días siguientes, cuya decisión será apelable ante la Junta Nacional de Calificación de Invalidez, la cual decidirá en un término de cinco (5) días. Contra dichas decisiones proceden las acciones legales. El acto que declara la invalidez que expida cualquiera de las anteriores entidades, deberá contener expresamente los fundamentos de hecho y de derecho que dieron origen a esta decisión, así como la forma y oportunidad en que el interesado puede solicitar la calificación por parte de la Junta Regional y la facultad de recurrir esta calificación ante la Junta Nacional. Cuando la incapacidad declarada por una de las entidades antes mencionadas (ISS, Administradora Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, ARP, aseguradora o entidad promotora de salud) sea inferior en no menos del

diez por ciento (10%) a los límites que califican el estado de invalidez, tendrá que acudirse en forma obligatoria a la Junta Regional de Calificación de Invalidez por cuenta de la respectiva entidad. Para los casos de accidente o enfermedad común en los cuales exista concepto favorable de rehabilitación de la Entidad Promotora de Salud, la Administradora de Fondos de Pensiones postergará el trámite de calificación de Invalidez hasta por un término máximo de trescientos sesenta (360) días calendario adicionales a los primeros ciento ochenta (180) días de incapacidad temporal reconocida por la Entidad Promotora de Salud, evento en el cual, con cargo al seguro previsional (sic) de invalidez y sobrevivencia o de la entidad de previsión social correspondiente que lo hubiere expedido, la Administradora de Fondos de Pensiones otorgará un subsidio equivalente a la incapacidad que venía disfrutando el trabajador. Las Entidades Promotoras de Salud deberán emitir dicho concepto antes de cumplirse el día ciento veinte (120) de incapacidad temporal y enviarlo antes de cumplirse el día ciento cincuenta (150), a cada una de las Administradoras de Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el trabajador a quien se le expida el concepto respectivo, según corresponda. Cuando la Entidad Promotora de Salud no expida el concepto favorable de rehabilitación, si a ello hubiere lugar, deberá pagar un subsidio equivalente a la respectiva incapacidad temporal después de los ciento ochenta (180) días iníciales con cargo a sus propios recursos, hasta cuando se emita el correspondiente concepto”. 22 “ARTÍCULO 67. RECURSOS QUE ADMINISTRARÁ LA ENTIDAD ADMINISTRADORA DE LOS

RECURSOS DEL SISTEMA GENERAL DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD. La entidad administrará los siguientes recursos: (…) Estos recursos se destinarán a: a) El reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras de Salud por el aseguramiento y demás prestaciones que se reconocen a los afiliados al Sistema General de Seguridad Social en Salud, incluido el pago de incapacidades por enfermedad de origen común que superen los quinientos cuarenta (540) días continuos. El Gobierno Nacional reglamentará, entre otras, el procedimiento de revisión periódica de la incapacidad por parte de las EPS, el momento de calificación definitiva, y las situaciones de abuso del derecho que generen la suspensión del pago de esa incapacidades (…)”. 6 expresamente para aquellos eventos en que se requiere el pago de incapacidades por enfermedades de origen común que superen los 540 días, tal y como ocurre en el caso de la señora Anilza Inés Quintero Escobar. De ahí que la única llamada a responder por las sumas dinerarias surgidas de incapacidades posteriores al día 540 es la Entidad Promotora de Salud respectiva que, a su turno, recibirá de la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud -SGSSSla retribución correspondiente23. 2.1.3. En providencia del 28 de septiembre de 2016, el Juzgado Veintidós Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá denegó el amparo constitucional impetrado por reputarlo improcedente, tras haberse percatado del incumplimiento de la inmediatez y la subsidiariedad exigidos como presupuestos formales de procedibilidad de la acción de tutela.

Acerca del primero de los citados requisitos, la autoridad judicial arribó a la conclusión de que la gestora no interpuso el recurso dentro un plazo oportuno y razonable, ya que las incapacidades médicas temporales cuyo pago reivindica fueron prescritas, en su mayoría, en el año 2014, y aun cuando por su estado de salud se han ido extendiendo inclusive hasta el año 2016, “(…) no concurre explicación coherente para justificar una mora de más de dos años en acudir al mecanismo tutelar”, mucho menos atendiendo a la evidente negativa que, desde esa época, “(…) exhibieron las entidades del sistema de seguridad social encargadas de responder por ese tipo de prestaciones”. Por lo que atañe al segundo, le bastó con insinuar que la jurisdicción ordinaria laboral es el escenario propicio para ventilar la controversia sobre la responsabilidad en el pago de incapacidades médicas superiores a 540 días, “(…) máxime, cuando no es posible verificar la posible configuración de un daño irremediable, pues de los elementos allegados al proceso no se observa una afectación clara al mínimo vital”24. 2.1.4. La precedente decisión no fue impugnada por las partes. 2.2. Expediente T-5.924.318 Actuando en causa propia, la señora Nancy Judith Arias Páez presentó acción de tutela el 28 de septiembre de 2016 en procura de obtener la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la salud y a la vida digna, 23 Consultar folios 141 a 144 del Cuaderno No. 1 del Expediente. 24 En relación con la pretensión de que se mantuviera afiliada a la Nueva EPS y a la Administradora

Colombiana de Pensiones -Colpensiones-, el Juzgado indicó que la accionante podía seguir cotizando en calidad de independiente y, en todo caso, de no contar con los recursos económicos suficientes para seguirlo haciendo, bien podía afiliarse al régimen subsidiado en salud con el objetivo de tener garantía de atención médica básica. Finalmente, sobre la realización de una nueva calificación de la pérdida de la capacidad laboral, estimó que resultaría impertinente impartir una orden de ese tipo, dado que tal requerimiento puede hacerse directamente por la señora Anilza Inés Quintero Escobar, “sin que repose elemento en la demanda que persuada al despacho a considerar que ello ya se pidió sin que fuese atendido, motivo por el que habrá de rechazarse el pedimento”. Consultar folios 150 a 155 del Cuaderno No. 1 del Expediente. 7 presuntamente quebrantados por Famisanar EPS y la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., al haberle negado el reconocimiento y pago de las incapacidades que por enfermedad común se le han otorgado y que superan los 540 días continuos. 2.2.1. Entre los supuestos de hecho en que se funda la invocación del mecanismo estatuido en el artículo 86 Superior, importa destacar que la accionante se desempeñaba como ejecutiva de cuenta del call center Contacto Solutions Ltda., cuando en el mes de enero de 2015 fue diagnosticada con una “malformación vascular de miembros inferiores”25, razón por la que ha venido siendo objeto de múltiples procedimientos quirúrgicos por virtud de los cuales se le han expedido sucesivas incapacidades que se han prolongado más allá de

540 días26. Al interpelar el reconocimiento de los subsidios económicos generados con posterioridad a dicho término, la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., a la que se encuentra afiliada en pensiones, sostuvo que ya no tenía ninguna obligación legal de pago de incapacidades, en tanto la suya estaba comprendida desde el día 181 y hasta un plazo máximo de 540 días, de conformidad con la facultad prevista en el artículo 52 de la Ley 962 de 200527. Por su parte, Famisanar EPS rehusó tener la carga de pagar dichos auxilios dinerarios pues, a la fecha, el Gobierno Nacional no solamente no ha creado la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, tal como se previó en el artículo 66 de la Ley 1753 de 2015, sino que tampoco ha dado cumplimiento al artículo 67 del mismo cuerpo normativo, en definitiva porque aún no se ha reglamentado el proceso a través del cual pueda realizarse el reconocimiento y pago a las Entidades Promotoras en Salud por concepto de incapacidades derivadas de enfermedades de origen común mayores a 540 días continuos. En esa medida, concluyó que su deber era simplemente reconocer y pagar las incapacidades ininterrumpidas hasta el día 180, en función de la racionalización y correcta destinación de los recursos del sistema28. Así las cosas, y sin que haya sido calificado su porcentaje de pérdida de la capacidad laboral, la actora insta al juez de tutela con el propósito de que se le ordene a la EPS demandada reconocer y pagar las incapacidades médicas emitidas con posterioridad al día 540, esto es, a partir del 19 de agosto de 2016.

25 Según se ilustra en la Historia Clínica de la señora Nancy Judith Arias Páez, se trata de una “malformación vascular de la pierna izquierda” que fue tratada en el mes de julio de 2016 con un procedimiento quirúrgico de embolización, sin que se haya evidenciado mejoría alguna. Consultar folios 14 a 20 del Cuaderno No. 1 del Expediente. 26 La actora se sirve anexar a la demanda de tutela copias simples de varios certificados de incapacidad expedidos por Famisanar EPS cuyo estado aparece negado y que corresponden a 47 días de los meses de agosto y septiembre de 2016. Consultar folios 10 a 13 del Cuaderno No. 1 del Expediente. 27 Por virtud del cual se modifica el artículo 41 de la Ley 100 de 1993. 28 Consultar derecho de petición elevado por la accionante y la respectiva respuesta de Famisanar EPS en folios 8 y 9 del Cuaderno No. 1 del Expediente. 8 Ello, comoquiera que se halla todavía incapacitada para trabajar, sin posibilidades de mejoría en su estado de salud y con serias dificultades a sus 31 años29 para generar recursos suplementarios que satisfagan tanto sus necesidades básicas como las de sus dos hijos menores de edad. 2.2.2. El Juzgado Treinta y Cinco Civil Municipal de Bogotá, en Auto del 29 de septiembre de 2016, admitió la acción promovida y ordenó ponerla en conocimiento de Famisanar EPS, vinculando al mismo tiempo al Ministerio de Salud y a la Sociedad Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A., en calidad de terceros con interés legítimo en las resultas

del proceso, para que ejercieran su derecho de réplica y, dicho sea de paso, precisaran el tema de la