CC - T447-2017

Sentencia T-447/17

DERECHO AL PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL-Caso en que se negó pago de subsidio de incapacidad a persona que padece enfermedad catastrófica RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES-Procedencia excepcional de la acción de tutela/PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELAProcedencia dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de 2007 Teniendo en cuenta que el accionante solicita en el amparo interpuesto que las incapacidades médicas, debidamente acreditadas, que le impidieron desempeñar sus funciones laborales por casi seis meses, le sean desembolsadas cuanto antes, ya que no ha podido trabajar desde el 27 de abril de 2016 hasta la actualidad, es posible que la Sala infiera que su mínimo vital se pudo ver afectado como consecuencia del no pago de las incapacidades adeudadas, toda vez que no existe ninguna evidencia de otras fuentes de ingreso distintas a su trabajo; hecho que no fue desvirtuado por las entidades accionadas. Por lo anterior, la acción de tutela para la reclamación del pago de incapacidades médicas, si bien constituiría en principio una pretensión meramente económica, resulta ser un medio idóneo para proteger el mínimo vital si resulta afectado, ya que hacer caso omiso a las condiciones socioeconómicas y de saludes particulares del accionante, podría desembocar en un detrimento mayor a sus derechos fundamentales. En el caso que es objeto de revisión la acción de tutela acredita el requisito de

subsidiariedad, pues si bien existe un proceso jurisdiccional a cargo de la Superintendencia Nacional de Salud al cual el actor podría acudir para que le diriman sus pretensiones, este es ineficaz para la protección del derecho fundamental al mínimo vital del actor, más aún cuando esta Corte ha reconocido anteriormente que “la acción de tutela es el mecanismo idóneo para la protección de derechos fundamentales como el mínimo vital y la salud cuando el peticionario se ve desprovisto del pago de las incapacidades médicas. Esto, aun cuando el conocimiento de las reclamaciones concernientes a las prestaciones económicas del Sistema de Seguridad Social Integral corresponda, en principio, a la jurisdicción ordinaria en su especialidad laboral y de la seguridad social”. DERECHO A LA SALUD COMO DERECHO FUNDAMENTAL AUTONOMO-Reiteración de jurisprudencia DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Carácter autónomo e irrenunciable DERECHO A LA SALUD-Elementos esenciales para su satisfacción INCAPACIDADES LABORALES-Importancia constitucional INCAPACIDADES LABORALES-Normatividad aplicable INCAPACIDAD LABORAL POR ENFERMEDAD COMUNEmpleadores asumirán los dos primeros días, y EPS cubrirán los que se causen desde entonces y hasta el día 180, según Decreto 2943/13 ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-Definición INSUFICIENCIA RENAL CRONICA-Referentes normativos que la identifican como una enfermedad catastrófica PERSONA QUE PADECE ENFERMEDAD CATASTROFICA O RUINOSA-Sujeto de especial protección constitucional

DERECHO AL PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL-Orden a EPS pagar subsidio por incapacidad

Referencia: Expediente T-6.105.892

Acción de tutela interpuesta por Jefferson Ariel López Cabrera contra Cafesalud E.P.S., Temposervicios S.A.S. y Sindy Dayana Real Garzón.

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá D.C., 14 de julio de dos mil diecisiete (2017) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA DE TUTELA

1. El 11 de octubre de 2016 el señor Jefferson Ariel López Cabrera interpuso en la ciudad de Villavicencio (Meta) acción de tutela en contra de Cafesalud EPS, la sociedad anónima simplificada Temposervicios S.A.S. y la señora

2 Sindy Dayana Real Garzón, al considerar que debido a la falta de pago de una serie de incapacidades médicas, que por una patología renal le impidieron trabajar por casi seis (6) meses, se le están vulnerando sus derechos fundamentales a la salud, la vida en condiciones dignas, al trabajo (al no respetársele una supuesta condición de estabilidad laboral reforzada), al mínimo vital y por último a la seguridad social. Por lo anteriormente expuesto solicita que el juez de tutela le ordene a su empleador desembolsar de manera

inmediata el pago de las incapacidades referidas, así como continuar efectuando los aportes al Sistema General de Seguridad Social en Salud para seguir recibiendo su tratamiento nefrítico.

B. HECHOS RELEVANTES

1. El señor Jefferson Ariel López Cabrera tiene 25 años y fue diagnosticado con nefropatía de etiología no clara, enfermedad que se deriva de una insuficiencia renal terminal1, razón por la cual se practica tres (3) sesiones de hemodiálisis semanales, con una duración de 240 minutos cada una2. El anterior tratamiento es practicado en las instalaciones de la compañía DaVita, en la ciudad de Villavicencio (Meta).

2. El señor López Cabrera afirma que el 11 de septiembre de 2015 empezó a laborar mediante un contrato laboral, de carácter verbal, en el establecimiento de comercio Districarnes El Alcarvan JR, propiedad de la señora Sindy Dayana Real Garzón, ubicado en el municipio de Guamal (Meta). Su empleadora lo afilió al Sistema General de Seguridad Social a través de la empresa Temposervicios S.A.S domiciliada en la ciudad de Villavicencio

(Meta), que empezó a pagar los respectivos aportes a partir del mes de mayo de 2016. Así mismo, se encuentra afiliado a la Entidad Prestadora de Salud Cafesalud EPS desde el 01 de diciembre de 20153.

3. El día 24 de abril de 2016 fue diagnosticado con insuficiencia renal terminal, hipertensión esencial y síndrome nefrítico agudo, por lo que se le recomendó continuar con el tratamiento de diálisis que venía recibiendo. En

virtud de esta patología, el médico tratante le otorgó una incapacidad a partir del día 27 de abril de la misma anualidad, que continuó de manera ininterrumpida hasta el día 17 de octubre de 2016, es decir, por casi 6 meses4.

4. A pesar de ello, ni su empleadora directa, ni Temposervicios S.A.S., le han desembolsado el auxilio por incapacidad médica al que tiene derecho por este tiempo en que por expresa orden del terapeuta especializado no ha podido laborar ni percibir ingreso alguno, alegándole en el primero de los casos que esta no es una responsabilidad que tenga que ver con Districarnes el Alcarvan JR, y en el segundo que no hay recursos5. 1 Folios 1-3, Cuaderno Nº2. 2 Folio 1, Informe fechado el 26/09/2016. 3 Folio 17, Cuaderno Nº2 (Tan solo se afirma en los hechos del escrito, pero no hay constancia probatoria alguna). 4 Folios-9, Cuaderno Nº2. 5 Folio 17, Cuaderno Nº2 (Tan solo se afirma en los hechos del escrito, pero no hay constancia probatoria alguna).

3

5. Por lo anterior, acudió a interponer la acción de tutela que en esta oportunidad revisa la Sala, donde solicita expresamente el pago de esta indemnización/auxilio por incapacidad a la que considera tener derecho, por todo el tiempo en que estuvo inhabilitado físicamente para desempeñar en forma temporal su profesión u oficio habitual.

C. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES Y PARTES ACCIONADAS

7. A pesar de que el Juez Cuarto Civil Municipal de Villavicencio (Meta), con

posterioridad a la admisión de la acción de tutela presentada por el señor Jefferson López Cabrera, notificó del amparo a: Cafesalud E.P.S., Sindy Dayana Real Garzón y Temposervicios S.A.S., mediante oficios No. 2033, 2035 y 2034 del 12 de octubre de 2016 respectivamente. Todos guardaron silencio y no se pronunciaron frente a las acusaciones del escrito ni dieron contestación alguna a este.

D. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN Única instancia: Sentencia del 24 de octubre de 2016, proferida por el Juzgado

Cuarto Civil Municipal de Villavicencio (Meta)

8. El Juzgado Cuarto Civil Municipal de Villavicencio (Meta) concluyó que la acción de tutela interpuesta por el señor López Cabrera era improcedente al encontrar que no se encontraba acreditado ningún perjuicio irremediable, por lo que no era el amparo constitucional el mecanismo idóneo para reclamar acreencias de carácter laboral o prestaciones económicas (como serían las incapacidades medicas solicitadas por el actor), ni referir quién está obligado a su reconocimiento o pago, pretensiones todas que deben ser dirimidas por el juez ordinario laboral. Agregó, que el accionante no es un sujeto de especial protección constitucional, por lo que al tampoco verificarse que haya algún tipo de afectación al mínimo vital o algún tipo de riesgo de configuración perjuicio de carácter irremediable, la acción interpuesta no estaba llamada a prosperar, ni siquiera de manera transitoria. Finalmente, hizo alusión a la sentencia T-175 de 2011 para reforzar con un argumento jurisprudencial la

decisión a la que en dicha oportunidad se arribó.

9. La anterior decisión no fue objeto de impugnación por parte del accionante, a quién el fallo le fue notificado vía telefónica el 26 de octubre de 2016 a las 14:32 PM6, ni tampoco por parte de los accionados en el amparo constitucional, razón por la cual, no existe segunda instancia en el asunto que revisa la Sala en esta oportunidad.

E. ACTUACIONES ANTE LA CORTE CONSTITUCIONAL Y

PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE REVISIÓN

6 Folio 42, Cuaderno Nº2. 4

10. Mediante Auto de fecha veinticuatro (24) de mayo de dos mil diecisiete (2017), el Magistrado sustanciador de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 del Reglamento de la Corte Constitucional, decretó pruebas en sede de revisión, con el fin de allegar al proceso de revisión de tutela elementos de juicio relevantes para éste. En consecuencia, en dicha resolución se resolvió lo siguiente: “(…) PRIMERO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corte al señor Jefferson Ariel López Cabrera, accionante en el litigio que ocupa a este tribunal, para que dentro del término de setenta y dos (72) horas siguientes al recibo de la notificación de

esta providencia, informe al despacho: (i) ¿Quiénes integran actualmente su núcleo familiar, cuál es la fuente de sus recursos económicos que le permiten su subsistencia actual y de qué manera sufragan los gastos familiares? (ii) ¿Es propietario de bienes inmuebles o muebles o,

tiene alguna participación en sociedades? En caso positivo ¿cuál es su valor y la renta que puede derivar de ellos? (iii) Explique generosamente cómo empezó su relación laboral con la señora Sindy Dayana Real Garzón. Para ello, se requiere que informe a la Corte cuando empezó a trabajar para ella, cuál era el monto acordado como salario y si este era pagado por jornales, quincenal o mensualmente, qué horario cumplía (especificando horas y días de la semana), cuáles eran sus funciones, que detalle quién era su superior jerárquico, o su jefe, y de qué manera impartía las ordenes, o si por el contrario ejercía sus labores autónomamente. (iv) Clarifique si usted trabajó para Districarnes El Alcarvan JR o para Temposervicios FA S.A.S. (v) ¿Continúa actualmente trabajando para la señora Sindy Dayana Real Garzón? (vi) ¿Es actualmente beneficiario o cotizante del régimen contributivo del sistema de seguridad social en salud?, y ¿En qué momento se enteró de que no había sido afiliado por su empleadora al Sistema General de Seguridad Social en Salud? (vii) Detalle su situación económica actual, y en caso de ser cotizante activo del sistema contributivo de salud, indique el porqué. SEGUNDO.- OFICIAR por Secretaría General de esta Corte a la señora Sindy Dayana Real Garzón, dueña de la empresa Districarnes El Alcarvan JR., para que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe al despacho: 5 (i) Sobre la relación laboral que sostuvo como

empleadora del señor Jefferson Ariel López Cabrera: Su fecha de inicio, y en caso de ser así, de terminación, indicando el motivo para terminar el contrato de trabajo. El monto de la remuneración pactada con el accionante, así como las funciones que éste debía desempeñar en la empresa, el horario que debía cumplir, e igualmente indicar quién le impartía las órdenes en el ejercicio de sus funciones. (ii) Cuándo afilió al señor López Cabrera al Sistema General de Seguridad Social, específicamente en Salud. En este orden de ideas, si efectivamente esto ocurrió en mayo de 2016 como se afirma en el escrito de tutela7, que explique por qué no se hizo desde el inicio de la relación laboral, que según indica el accionante fue el 11 de septiembre de 2015. (iii) Dado que el señor López Cabrera fue diagnosticado de su patología renal el día 24 de abril de 2016, indique si la presunta vinculación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, presuntamente en mayo de 2016, obedeció a la valoración médica referida. (iv) Sus consideraciones acerca de las manifestaciones y hechos planteados en el escrito de tutela, toda vez que omitió esta actuación en el trámite de instancia. TERCERO.-OFICIAR por Secretaría General de esta Corte al señor Gabriel Alexander García Bernal, representante legal de la empresa Temposervicios F.A. S.A., o quien haga sus veces, para que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe al despacho si ha tenido o no una relación laboral, o al menos contractual, con el señor Jefferson Ariel López Cabrera,

aclarando si se encuentra terciarizando empleos en beneficio de la empresa Districarnes El Alcarvan JR e igualmente, en caso de ser la respuesta afirmativa que detalle con suficiencia todas las condiciones del contrato que tiene con el referido sujeto”.

11. La Secretaría General de la Corte Constitucional, remitió al Magistrado sustanciador una constancia, fechada el día 12 de junio de 2017, donde se informaba que, el auto al que se hizo alusión fue notificado a las partes mediante oficios de pruebas OPTB-1717/17 al OPTB 1719/17 del 26 de mayo de 2017, pero que vencido el término probatorio no se recibió comunicación alguna, por lo que resultaba imposible poner a disposición de

7 Folio 17, Cuaderno No. 2. 6 las partes, o los terceros interesados, las pruebas recibidas para que se pronunciaran frente a ellas, en los términos del Acuerdo 02 de 2015, dado que el material probatorio era inexistente.

12. En virtud de lo anterior, estimando que la recepción de la información solicitada resultaba trascendental para contar con documentación suficiente y completa para adoptar una decisión de fondo en el asunto objeto de revisión, el Magistrado sustanciador dispuso efectuar nuevamente el envío del cuestionario anteriormente transcrito, para completar el material probatorio necesario para esclarecer la situación fáctica del accionante. Por ende, mediante Auto del 13 de junio de 2017 se ordenó la nueva remisión de la solicitud del material probatorio requerido, no sin antes advertir que el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991 dispone entre otras cosas que la

omisión injustificada de enviar esas pruebas al juez acarreará responsabilidad, e igualmente que el artículo 78 del Código General del Proceso dispone que serán deberes de las partes en el proceso acatar las órdenes impartidas por el Juez en audiencias o diligencias, así como prestar al juez su colaboración para la práctica de pruebas.

13. La Secretaría General de la Corte Constitucional, informó y remitió al Magistrado sustanciador los oficios recibidos, en respuesta a las pruebas solicitadas mediante el oficio OPTB-1927/17 del 13 de junio de 2017 (Auto de fecha trece (13) de junio de 2017), así: Escrito, firmado por Gabriel Alexander García Bernal, representante legal de la sociedad Temposervicios S.A.S., de fecha 22 de junio de 2017

14. En primer lugar, afirmó que la empresa no tuvo oportunidad de controvertir la acción de tutela interpuesta por el señor López Cabrera, razón por la cual desconoce el proceso en el cual fue adoptado el fallo en sede de instancia, así como el trámite que se siguió para proferirlo. En segundo lugar, aduce que su representado “no tiene ni ha tenido ningún vínculo laboral” con el accionante, sino que lo que llevó a cabo fue “la vinculación de buena fe al sistema de salud, pensión y riesgos profesionales”. En tercer lugar, agrega que “el 21 de febrero del año en curso, seguros de vida Alfa determinó que la pérdida de capacidad laboral del señor Jefferson Ariel López era del 73.30%”, por lo que “esta pensión

(de invalidez) es reconocida por el Sistema General de Pensiones, ya que

es de origen común”, y así concluye que lo que le corresponde al actor es solicitar la pensión por invalidez ante el fondo de pensiones y cesantías. Finalmente, expresa que la EPS Cafesalud le envió a Temposervicios S.A.S. una comunicación en la que le informaba que “corre traslado al fondo de pensión, la cual sigue el proceso correspondiente directamente en esa entidad”.

15. En contraste con lo anterior, ni el accionante, Jefferson López Cabrera, ni la empleadora de este, accionada mediante la acción de tutela objeto de revisión, Sindy Dayana Real Garzón, dieron respuesta oportuna dentro del término establecido a ninguno de los Oficios enviados por el Magistrado 7 sustanciador8. En el mismo sentido, se insistió en poder establecer una conversación telefónica con ambos al teléfono: i) presentado en el escrito de tutela como número para efectos de notificaciones, y mismo número al que fue comunicado el fallo de única instancia) y ii) al que consta en el Registro Mercantil de Districarnes el Alcarvan expedido por la Cámara de Comercio de Villavicencio. Sin embargo en todas las oportunidades la intención tuvo resultados infructuosos. Por esta razón, la información solicitada a ambas partes, mediante el cuestionario antes transcrito, nunca pudo ser recepcionada ni esclarecida.

II. CONSIDERACIONES

A. COMPETENCIA

16. Esta Corte es competente para conocer de esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así

como en virtud del Auto del 27 de abril de 2017, expedido por la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro de esta Corte, compuesta por los Magistrados Alberto Rojas Ríos y Hernán Correa Cardozo (e), que decidió someter a revisión las decisiones adoptadas por los jueces de instancia en el presente asunto.

B. CUESTIÓN PREVIA: PROCEDIBILIDAD DE LA ACCIÓN

DE TUTELA

17. En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada jurisprudencia constitucional dictada en la materia9, y los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un carácter residual y subsidiario, razón por la cual sólo procede excepcionalmente como mecanismo de protección definitivo: (i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o (ii) cuando existiendo, ese medio carece de 8 Sin embargo, la Sala deja constancia de que vencido el término establecido para allegar las pruebas solicitadas, a través del Auto del 13 de junio de 2017, la señora Sindy Dayana Real Garzón presentó escrito extemporáneo fechado el 21 de julio 2017, recibido en la Secretaría de la Corte Constitucional el mismo día, en el cual manifestaba, entre otras, que: i) Nunca sostuvo una relación laboral con el accionante, sino que llegó a su negocio para que le enseñaran “el oficio de depostar las reses”, por lo que el señor López Cabrera “de vez en cuando” les ayudaba a depostar (cortar la carne) por lo que le pagaban “según la ayuda recibida”;

1. “un día más o menos en marzo de 2016, nos pidió trabajar el señor Ariel, pues ya sabía bien el oficio de depostar, el exigía un salario de un millón de pesos (…) a lo que nos negamos con mi esposo”; iii) que a través de la empresa TEMPOSERVICIOS S.A.S. “se pactó pagarle ,como salario, el mínimo legal vigente más la seguridad social (…) la señora que trabaja con la empresa TEMPOSERVICIOS S.A.S. como asesora comercial, me dijo que ellos se asegurarían la seguridad social al señor Ariel y serían sus empleadores, que cualquier duda o malestar con el trabajador me dirigiera a las oficinas de la empresa en Villavicencio”; iii) Que en el mes de abril de 2016 el accionante empezó a trabajar en su empresa pero a los pocos días empezó a verse “desmejorado y con aspecto de enfermo” por lo que acudió a su E.P.S. siendo incapacitado ese mismo día y no ha vuelto a trabajar; iv) que ella junto a su esposo han “tenido que pagar el excedente de las incapacidades pues la EPS solo respondió por 66% de las incapacidades. Todas las incapacidades han sido pagadas, no se le adeuda nada al señor Jefferson Ariel López Cabrera”; v) que el fondo de pensiones PORVENIR S.A. pensionó al accionante en el mes de abril de 2017 y un retroactivo de ocho millones ciento setenta y nueve mil quinientos veintisiete pesos ($8.179.527); vi) que ella junto a su esposo le dan una mensualidad de doscientos quince mil pesos mensuales ($215.000), que él solicita para que lo atiendan en la

EPS. 9 Ver, entre otras, sentencias T-119/15, T-250/15, T-446/15 y T-548/15, y T-317/15. 8 idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto; así mismo, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario10. Procedencia de la acción de tutela interpuesta por el señor Jefferson Ariel López Cabrera

18. Legitimación por activa: El señor Jefferson Ariel López Cabrera, actúa en nombre propio como titular de los derechos invocados como presuntamente vulnerados, al ser el quien estuvo médicamente incapacitado para laborar durante el periodo comprendido entre el 27/04/2016 y el 17/10/2016, y por ser igualmente el titular de las indemnizaciones económicas correspondientes a esas fechas dejadas de trabajar que alega no le han sido pagadas, razón por la cual, se encuentra legitimado para promover la acción de tutela (C.P. art. 86º, Decreto 2591/91 art. 1º y art.10°), al reclamar unas prestaciones económicas que por decisión de la EPS a la que se encuentra afiliado y de sus empleadores, indica le afectan su mínimo vital.

19. Legitimación por pasiva: El numeral 4º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra acciones u omisiones de los particulares, en los casos en que el solicitante tenga una relación de

subordinación o indefensión con la organización. En este caso, como consecuencia del contrato verbal de trabajo celebrado entre el señor Jefferson López Cabrera y la señora Sindy Dayana Real Garzón, propietaria del negocio Districarnes El Alcarvan, surge el derecho para el trabajador de buscar la protección los derechos fundamentales que considera vulnerados mediante este amparo constitucional; lo propio debe decirse frente a Temposervicios S.A.S. ya que al ser una compañía que terciariza, al menos en parte, la relación laboral indicada, al encargarse de la afiliación plena del accionante al Sistema General de Seguridad Social, debe predicarse la acreditación del requisito en virtud del mismo numeral 4º señalado. Adicionalmente, el numeral 2º del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de un particular, cuando aquel contra quien se hubiere interpuesto esté encargado de la prestación del servicio público de salud, como es el caso de Cafesalud EPS, entidad accionada dentro del presente trámite de tutela. En conclusión, se encuentra acreditado el requisito de legitimación por pasiva en los tres extremos de la relación jurídico procesal objeto de revisión.

20. Inmediatez: Este requisito de procedibilidad impone la carga al demandante de interponer la acción de tutela en un término prudente y razonable respecto del hecho o la conducta que causa la vulneración de derechos fundamentales11. En el 10 Acerca del riesgo de configuración de un perjuicio irremediable, esta Corte ha señalado que, debe reunir ciertos requisitos para que torne procedente la acción de tutela, a saber: “(i) que se trate de un hecho cierto e

inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables”. Sentencia T-896/07. 11 Sentencia SU-961/99. 9 caso concreto, la Sala observa que los hechos que el accionante considera vulneran sus derechos fundamentales a la salud, la vida en condiciones dignas, al trabajo, al mínimo vital y a la seguridad social, ocurrieron de manera continua por casi seis meses, desde el 27 de abril de 2016 hasta el 17 de octubre del mismo año, es decir, el periodo que se encontró médicamente incapacitado para laborar, incapacidades que según aduce no le han sido pagadas, mientras que la acción de tutela fue interpuesta el 11 de octubre de la misma anualidad; término que, la Sala considera prudente y razonable para reclamar la protección de los derechos vulnerados, toda vez que la acción fue interpuesta cuando la supuesta vulneración estaba todavía en curso.

21. Subsidiariedad: El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela constituye un mecanismo de protección de derechos fundamentales de carácter residual y subsidiario, es decir, que únicamente será procedente cuando no exista otro medio de defensa judicial, o cuando se pretenda evitar un perjuicio irremediable. En virtud de su naturaleza subsidiaria, la jurisprudencia ha descartado “la utilización de la tutela como vía preferente para el restablecimiento de los derechos”12 y ha reconocido que tal calidad “obliga a los asociados a incoar los recursos ordinarios con los que cuenten para conjurar la situación que estimen lesiva de sus derechos y que impide el

uso indebido de la acción como vía preferente o instancia adicional de protección”13. En cualquier caso, deberá verificarse si los mecanismos judiciales ordinarios resultan eficaces e idóneos para la protección del derecho, pues en caso de que no sea así, la acción de tutela será procedente. Al respecto, la sentencia T-222 de 2014 manifestó: “este requisito de subsidiariedad implica, en otros términos, que el amparo constitucional procede siempre y cuando, en principio, no exista en el ordenamiento jurídico otro mecanismo judicial para defender el derecho que se discute. La idea es que la tutela no se convierta en un sustituto ni en una vía paralela a otras instancias. Precisamente, todos los procesos judiciales deberían, como en efecto tiene que suceder, ser los principales guardianes y defensores de los derechos fundamentales de las personas. Los primeros llamados a protegerlos son los jueces ordinarios (Artículo 4 CN)”. Acto seguido, la sentencia T-222 de 2014 al realizar el examen de subsidiariedad afirmó que dicho análisis no finaliza con corroborar la existencia de otro mecanismo de defensa judicial, sino que además, implica verificar que dicho medio de defensa sea eficaz e idóneo, puesto que en caso de no serlo, la acción de tutela será el mecanismo indicado para proteger los derechos fundamentales y en consecuencia evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable. La eficacia consiste en que el mecanismo judicial esté “diseñado de forma tal que brinde oportunamente una protección al derecho”14. Es decir, que una vez resuelto por la autoridad judicial competente, tenga la virtualidad de garantizarle

al solicitante oportunamente el derecho. A su vez, se entiende que una acción 12 Sentencia T-603/15. 13 Ibidem. 14 Cfr. Sentencia T-113/13. 10 judicial carece de idoneidad, cuando “no permite resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrece una solución integral frente al derecho comprometido”15. La jurisprudencia constitucional ha establecido que la acción de tutela procede como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable, el cual se puede dar “cuando se presenta una situación de amenaza de vulneración de un derecho fundamental susceptible de concretarse y que pueda generar un daño irreversible.”16. Para la configuración de un riesgo de perjuicio irremediable que amerite la intervención del juez de tutela es necesario que concurran los siguientes elementos del mismo: “(i) inminente, es decir, por estar próximo a ocurrir; (ii) grave, por dañar o menoscabar material o moralmente el haber jurídico de la persona en un grado relevante; (iii) que requiera medidas urgentes para conjurarlo; y (iv) que la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar el adecuado restablecimiento del orden social justo en toda su integridad”17.

22. No debe olvidarse que la tutela tiene un carácter informal que no debe ser desnaturalizado, por lo que no es dable al juez constitucional establecer trámites o estándares argumentativos para la interposición de este tipo de amparos, ya que si bien el demandante debe, en cierta medida, aportar información suficiente para que se pueda establecer que esta es procedente, la justificación cualificada frente

a este último asunto es una labor que le corresponde desarrollar al operador jurídico. Así, no puede este último entrar a establecer presunciones de idoneidad o eficacia general de los mecanismos judiciales ordinarios, ni tampoco a imponer parámetros argumentativos para la presentación de la tutela, toda vez que ambos escenarios constituirían una limitación al acceso a la administración de justicia, y a las facultades de los jueces de tutela de fallar ultra y extra petita. Lo anterior, teniendo en cuenta que pretender trasladar al demandante toda la carga de