CC - T448-2018

Sentencia T-448/18

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad

CARACTERIZACION DEL DEFECTO POR

DESCONOCIMIENTO DEL PRECEDENTE

CONSTITUCIONAL

INTERES SUPERIOR DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y

ADOLESCENTES ANTE DELITOS DE VIOLENCIA SEXUAL

INTERES SUPERIOR DEL MENOR Y PROTECCION DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Protección constitucional e internacional DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A NO SER OBJETO DE NINGUNA FORMA DE VIOLENCIAEspecialmente de violencia sexual DERECHO DE LOS NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES A NO SER OBJETO DE NINGUNA FORMA DE VIOLENCIA-Violencia de carácter sexual contra niñas tiene un contenido de género ADMINISTRACION DE JUSTICIA CON PERSPECTIVA DE GENERO-Debe orientar siempre las actuaciones de los operadores de justicia, armonizando los principios constitucionales y la especial protección otorgada a la mujer Los operadores judiciales, en tanto garantes de la investigación, sanción y reparación de la violencia en contra de la mujer deben ser especialmente sensibles a la realidad y a la protección reforzada que las victimas requieren. Esto para garantizar, a nivel individual, a la denunciante el acceso a la justicia y, a nivel social, que se reconozca que la violencia no es una práctica permitida por el Estado, de forma que otras mujeres denuncien y se den pasos hacia el objetivo de lograr una igualdad real

MUJERES VICTIMAS DE VIOLENCIA SEXUAL-Deber de debida

diligencia en prevención, atención, protección y garantía de investigación, enjuiciamiento y sanción de responsables PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES EN LA LEY 906 de 2004Configuración PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES EN LA LEY 906 de 2004Improcedencia ante actos o conductas que afecten la libertad, integridad y formación sexual de menores de edad, según del Código de Infancia y Adolescencia En determinados casos, el legislador puede restringir o incluso prohibir la celebración de acuerdos o preacuerdos. Ejemplo de ello es el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, conforme con el cual no resulta posible realizar preacuerdos o negociaciones que generen la rebaja de pena cuando se encuentre comprometida la libertad, integridad y formación sexual cometidos contra niños, niñas ni adolescentes. En esa medida, la norma expresamente señala que no resulta admisible la rebaja de pena derivada de los artículos 348 a 351 de la Ley 906 de 2004. En consecuencia, el fiscal debe abstenerse de celebrar este tipo de preacuerdos y el Juez de aprobarlos, pues en casos que afecten la integridad sexual de menores el Legislador prohibió expresamente la negociación que pudiera realizarse entre la Fiscalía y el imputado o acusado que generen la rebaja de pena PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES EN LA LEY 906 de 2004Alcance de la participación de la víctima PREACUERDOS Y NEGOCIACIONES EN LA LEY 906 de 2004Funciones de la Fiscalía General de la Nación y del Juez de

Conocimiento ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESDefecto sustantivo por desconocimiento del artículo 199 del Código de la Infancia y la Adolescencia que prohíbe realizar preacuerdos o negociaciones de rebaja de pena en delitos sexuales contra menores de edad PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES-Improcedencia de preacuerdos en delitos de violencia sexual contra menores de edad

Referencia: Expediente T-6.674.947

Demandante: Procuraduría 115 Judicial II Penal de Florencia (Caquetá), agente oficioso de la menor de edad ADGV Demandados: Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá) y otros

Magistrado Sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá D. C., dieciséis (16) de noviembre de dos mil dieciocho (2018) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la preside, Gloria Stella Ortiz Delgado y Cristina Pardo Schlesinger, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

2 En la revisión del fallo proferido el 22 de febrero de 2018 por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, mediante la cual declaró improcedente la tutela en estudio y, por consiguiente, revocó la sentencia dictada el 5 de diciembre de 2017 por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Caquetá, Sala Única de Decisión, mediante la cual se había

accedido a las pretensiones.

I. ANTECEDENTES Aclaración preliminar. Esta Sala adopta como medida de protección a la intimidad de la menor de edad involucrada en este proceso la supresión de los datos que permitan su identificación, razón por la cual su nombre y el de los demás miembros de su familia serán remplazados. Adicionalmente, en la parte resolutiva de esta sentencia se ordenará a la Secretaría General de esta Corporación, a las autoridades judiciales de instancia y a aquellas vinculadas al trámite, guardar estricta reserva respecto a su identificación1.

1. Solicitud El 8 de noviembre de 2017, la Procuraduría 115 Judicial II Penal de Florencia

(Caquetá), a cargo del Procurador Javier Andrés Carrizosa Camacho, en calidad de agente oficioso de la menor de edad ADGV, presentó acción de tutela por considerar lesionados los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia de su agenciada, debido a que fue víctima de un delito de violencia sexual y, sin embargo, se celebró y aprobó un preacuerdo, cambiando el tipo penal de acto sexual con menor de 14 años a acoso sexual agravado. La demanda se presentó contra quienes firmaron el acta de preacuerdo y contra el Juez que lo avaló, esto es, la Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), la defensora del procesado, quien fue condenado en el proceso penal HMV, el representante de la víctima y contra el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá).

2. Fundamentos de la demanda 2.1. Elementos fácticos relevantes 2.1.1. Según lo manifestado por el Ministerio Público, la señora MAVN, madre y representante legal de la menor de edad ADGV, el 22 se septiembre de 2015 denunció al señor HMV, en atención a que este, siendo docente de la Institución Educativa Niña del Carmen de la Vereda el Diamante del municipio del Paujil (Caquetá) donde la niña estudiaba, en septiembre de 2015 “dio comienzo a los tocamientos en sus partes íntimas”, a pesar de que para entonces ella tenía 8 años de edad y cursaba 2º de primaria. 2.1.2. Ante la denuncia, la Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), el 9 de noviembre de 2016, presentó 1 Sentencia T-119 de 2016, reiterada en la Sentencia T-735 de 2017. 3 escrito de acusación y el 11 de mayo de 2017 formuló acusación contra el señor HMV por el delito de “acto sexual con menor de 14 años agravado”, con fundamento en lo siguiente: “Al parecer en septiembre de 2015 se dio comienzo a los tocamientos que ejercía el señor (HMV) profesor de la institución educativa Niña del Carmen de la Vereda el Diamante, de El Paujil Caquetá, sobre la menor de iniciales ADGV de 9 años de edad, hechos que se adecuan a la conducta punible de Acto Sexual abusivo con menor de catorce años, (HMV), tenía conocimiento

que estaba realizando Acto sexual con su alumna que tiene menos de catorce años y quiso su realización, (HMV) lesionó sin justa causa la libertad, integridad y formación sexual de ADGV, (HMV) al momento de cometer la conducta tenía la capacidad de comprender la ilicitud de este acto sexual y tenía la capacidad de determinarse frente a esta ilicitud, ADGV era consiente que la conducta realizada era prohibida y a éste le era exigible respetar la integridad, libertad y formación sexual de la menor ADGV. // Por los hechos anteriormente señalados la Fiscalía General de la Nación representada por la fiscalía 17 seccional formula en contra del señor (HMV), cargos por el punible acto sexual con menor de catorce años agravado (…)”, artículos 209 y 211.2 del Código Penal.2 2.1.3. Sin existir material probatorio adicional o diferente al que sustentó la acusación, el 28 de agosto de 2017, se realizó un preacuerdo entre la Fiscalía mencionada y el para entonces procesado, en el cual se decidió cambiar el tipo penal de “acto sexual con menor de 14 años agravado” al de “acoso sexual agravado”. En este documento se señala lo siguiente: “El acusado señor (HMV), identificado con c.c. No. (…) de El Paujil, manifiesta que es su deseo libre, voluntario e informado, allanarse a los cargos por la conducta de acoso sexual (artículo 210 A CP), con circunstancias de agravación punitiva (art. 211, numeral 2) en calidad de autor a título de dolo. // Preacuerdo que la Fiscalía Diecisiete Delegada ante

los jueces penales del circuito celebra y acepta, atendiendo a los elementos materiales probatorios, evidencia física y demás medios de convicción con que cuenta a la fecha, los cuales se han recaudado debida y oportunamente, 2 El material probatorio que fundamentó la acusación fue el que se enuncia a continuación: “1. Informe único de noticia criminal en formato FPJ-2 de septiembre 22 de 2015. 2 Informe investigador de campo en formato FPJ-11 de fecha noviembre 5 de 2016, suscrito por Asblidy Pulido Pinilla (entrevista forense).

3. CD que contiene la entrevista forense.

4. Informe investigador de campo en formato en formato FPJ-11 de fecha noviembre 4 de 2015, suscrito por el (señor) Juan Carlos Morales Rodríguez (CTI).

5. Entrevista que rinde MAVN de fecha 9 de octubre de 2105.

6. Informe de visita detallada de consulta del procesado.

7. Copia de la cédula de ciudadanía del procesado.

8. Reseña dactilar del procesado.

9. Entrevista informal que rinde la menor ADGV de fecha 21 de septiembre de 2015 ante comisaría de Familia, suscrita por doctor Carlos Andrés Leal Cuellar.

10. Valoración médico legal practicada a la menor de fecha 21 de septiembre de 2015, suscrita por el doctor

Edgar Sismey Campo Olea.

11. Copia de la tarjeta de identidad de la menor víctima.

12. Orden de captura emitida en contra del procesado con número 392930.

13. Cotejo datiloscopico para identificación del procesado (se enuncia)”.

4 considerando así mismo y, salvo mejor criterio, que no se desconocen o quebrantan las garantías fundamentales y derechos procesales de las partes //. En consecuencia, procese (sic) a preacordar la conducta de acoso sexual (art. 210A) con circunstancias de agravación punitiva (art.211 numeral 2º) en calidad de autor, a título de dolo, frente a las circunstancias enunciadas y con base en los medios de convicción que se ha aportado y hacen parte de la presente investigación. // Es así, que la pena a imponer por la conducta penal objeto de acusación está tasada entre 1 y 3 años, equivalentes a 12 y 36 meses de prisión. Ahora bien, teniendo en cuenta las circunstancias de agravación que aumenta las penas anteriormente citadas 1/3 parte a la 1/2 por lo que las penas quedaran finalmente en sus límites mínimo y máximo de 16 a 72 meses de prisión y que las partes acuerdan como pena definitiva la de 24 meses de prisión, atendiendo las circunstancias de atenuación punitiva reconocidas por carecer de antecedentes penales, además que con la aceptación de cargos se evita la injusta sindicación a terceros”. (Resaltado propio). Este documento fue firmado por la Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), la defensora del procesado, el señor HMV y el representante de la víctima. 2.1.4. Seguidamente, el 31 de agosto de 2017, el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), aprobó el preacuerdo y dictó Sentencia

Anticipada en la cual se decidió: “Primero. Condenar anticipadamente a (HMV) de condiciones civiles y personales ya conocidas, como responsable del delito “acoso sexual agravado” a la pena principal de veinticuatro (24) meses de prisión acorde con lo discurrido anteriormente; Segundo. CONDENAR igualmente al señor (HMV) a la pena accesoria de inhabilitación en el ejercicio de derechos y funciones públicas por el término de la pena principal. Para tal efecto, se dará cumplimiento a lo dispuesto en el artículo 462, numeral 2º del C.P. (Ley 906 de 2004), según las consideraciones precedentes; Tercero, no hay lugar a pena por perjuicios (…)”. 2.1.4. El señor HMV fue dejado en libertad Auto Interlocutorio No. 397 del 7 de marzo de 2018 por disposición del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad y Florencia (Caquetá), por “pena cumplida”. Disposición efectiva a partir del 14 de marzo de 2018. 2.2. Fundamento jurídico La Procuraduría 115 Judicial II Penal de Florencia (Caquetá) en cuanto a la procedencia de la acción de tutela indicó que se encuentran cumplidos los requisitos generales y específicos. En relación con los primeros, advirtió que (i) se trata de un asunto de relevancia constitucional por involucrar la protección del artículo 44 de la Constitución Política, atinente al interés superior del menor; (ii) en el proceso penal se agotaron las vías judiciales; (iii) la audiencia de verificación de preacuerdo se llevó a cabo alrededor de 2

meses antes de la presentación de la tutela; (iv) los hechos están identificados y se restringen a la improcedencia de la celebración del preacuerdo; y (v) la 5 providencia cuestionada no es una sentencia de tutela. En relación con las causales específicas, alegó que se incurrió en el defecto sustantivo pues no es posible celebrar preacuerdos cuando la víctima es menor de edad y se trata de los delitos consagrados en el Título IV del Código Penal, en concordancia con lo dispuesto en el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, Código de Infancia y Adolescencia. Señaló que el sujeto pasivo de la demanda, justifica la realización del preacuerdo en una Sentencia dictada por la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Penal, el 27 de febrero de 2014 (Radicado 72092). Sin embargo, alega que esta providencia no resulta aplicable en atención a que se fundamentó en una situación fáctica y jurídica distinta. Explicó que en ese caso se dejó sin efectos una sentencia que había improbado un preacuerdo en el que se cambió el título del delito, pero debido a que el Juez de conocimiento para ello hizo una valoración probatoria, asumiendo la competencia de la Fiscalía3. En adición, destacó que esa misma Corporación, Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, mediante Sentencia del 28 de julio de 2016 (Radicado 86993), advirtió que, a diferencia del asunto anterior (Fallo del 27 de febrero de 2014 (Radicado 72092), en un nuevo caso puesto en su consideración, no se

estudiaba la competencia para definir el tipo penal, sino que se exigía la mera aplicación del artículo 199.7 de la Ley 1098 de 20064. Aunado a lo anterior, el Ministerio Público destacó la Sentencia T-794 de 2007, en la cual la Corte, en un caso de idénticos elementos fácticos, declaró nulo el preacuerdo celebrado entre la Fiscalía y el procesado por desconocer la prohibición de celebrar preacuerdos en delitos sexuales cuando la víctima es menor de edad. Siguiendo lo anterior, precisó que en el caso bajo estudio se adelantó la formulación de imputación y, posteriormente, de acusación, por el delito de “acto sexual abusivo con menor de 14 años agravado” y, en esa medida, la imputación jurídica fue congruente desde el inicio del proceso hasta la acusación. Por consiguiente, la variación del tipo penal no obedeció a un ajuste de legalidad ni a una nueva valoración del fiscal que atendiera a nuevos elementos materiales probatorios allegados legalmente, sino a la simple decisión de las partes para terminar el proceso. Finalmente, advirtió que la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, ha considerado que el juez debe aceptar el preacuerdo presentado por la Fiscalía salvo que desconozca las garantías fundamentales, lo cual opera cuando, entre 3 Es decir, el fallo no se dictó “desconociendo la prohibición expresa que establece el artículo 199 de la Ley 1098 de 2006, sino amparado la potestad que posee el ente acusador para calificar los hechos materia de investigación”. 4 Puntualmente, el Ministerio Público resalta que de acuerdo con la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal,

“no se trata de una intromisión en la facultad constitucional que posee la Fiscalía (…), solo se trata de que el procesado fue imputado y acusado por el delito de Acto Sexual Abusivo con menor de 14 años agravado y solo en virtud de la celebración de un preacuerdo la conducta se le degradó a Acoso Sexual Agravado”. 6 otros, el fiscal desconoce las expresas prohibiciones de que trata la Ley para conceder descuentos.

3. Pretensiones Solicita que se ordene la protección de los derechos fundamentales al debido proceso y al acceso a la administración de justicia, así como del principio de prevalencia del interés superior del menor de edad que le asiste a la niña ADGV y, en consecuencia, se declare la nulidad del preacuerdo celebrado el 28 de agosto de 2017 entre la Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), el señor HMV, su defensa y el representante de la víctima, así como de la Sentencia mediante la cual este fue aprobado, dictada el 31 de agosto de 2017 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá). En contraste, exige la aplicación de la prohibición determinada en el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006.

4. Pruebas relevantes El Ministerio Público allegó copia de los siguientes documentos: - Escrito de acusación del 9 de noviembre de 2016 y Acta de Audiencia de Formulación de Acusación del 11 de mayo de 2017, presentada por la Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá)

contra HMV por el delito de “acto sexual con menor de catorce años agravado” (Cuaderno 1, folios 12 al 16). - Acta de preacuerdo del 28 de agosto de 2017, firmada por la Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), la defensa, el señor HMV y el representante de la víctima (Cuaderno 1, folio 17 al 20). - Sentencia Anticipada dictada el 31 de agosto de 2017 por el Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), mediante la cual se aprobó el preacuerdo (Cuaderno 1, folio 21).

5. Trámite procesal y oposición a la demanda de tutela La acción de tutela correspondió por reparto al Tribunal Superior del Distrito Judicial de Caquetá, Sala Única, el cual, mediante Auto del 14 de noviembre de 2017, admitió la demanda y corrió traslado a los demandados. 5.1. La Fiscalía 17 Delegada ante los Jueces Penales de Circuito de Puerto Rico (Caquetá), mediante correo electrónico remitido el 16 de noviembre de 2017, contestó la acción de tutela. En relación con la procedencia, señaló que fueron agotados todos los medios de defensa judicial sin que la Procuraduría hiciera ningún pronunciamiento; adicionalmente, no evidencia ningún perjuicio irremediable, puesto que contra el acusado se dictó sentencia condenatoria, la cual hizo tránsito a cosa juzgada; aunado a ello, no se cumple con el requisito de inmediatez, debido a que el proceso inició en septiembre de

7 2015 y la Procuraduría no adelantó ninguna actuación en el proceso, a lo que agrega que transcurrieron “4 meses” entre la Sentencia de aprobación del preacuerdo y la presentación de la tutela. Igualmente, afirmó que no se incurrió en ninguna irregularidad procesal debido a que la menor de edad ADGV ante “la psicóloga adscrita al CTI de la Fiscalía General de la Nación que le realizó la entrevista forense, de la cual se dejó registro fílmico, con toda naturalidad manifiesta que ella expresó su consentimiento frente a los hechos que se le enrostran judicialmente a (HMV), que nunca existió una penetración por virtud de la cual se materializa la conducta señalada en el artículo 208 CP (acceso carnal abusivo con menor de catorce años5) y que no existió ningún tipo de presión o de violencia material ejercida sobre ella, para lograr el acercamiento alcanzado”. (Resaltado y subrayado propio). En ese sentido, señaló que debido a la inexistencia de material probatorio con fuerza vinculante respecto al delito por el que se formuló la acusación, la Fiscalía tuvo que variar la adecuación típica. En esa medida indicó que el 28 de agosto de 2017, “luego de recibida la solicitud de preacuerdo presentada por el defensor técnico del procesado y, atendiendo a que aún no se ha presentado escrito de acusación6, se realiza la modificación del cargo endilgado al procesado (con base en los EMP y EP con que contaba ya la Fiscalía de conocimiento y no de manera caprichosa, como lo ha querido

hacer ver el actor, pues con base en el material recaudado hasta ese momento no era posible sostener una teoría del caso orientada a probar el punible de Actos Sexuales con Menor de catorce años)” (negrilla y resaltado propio). Adicionalmente, indicó que en su criterio no se vulnera el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, debido a que el cambio de la conducta no se hizo con el fin de generar beneficios penales para rebajar la pena, sino que tuvo que variarse el tipo penal debido a la “prueba sobreviniente”, es decir, la mencionada entrevista forense del 5 de noviembre de 2015. Aunado a ello, a la condena por el delito de “acoso sexual” se adicionó la circunstancia de agravación punitiva (art. 211.4 CP), en esa medida, el ejercicio de las competencias de la Fiscalía para celebrar preacuerdos (art. 250 CP y 114 de la Ley 906 de 2004) “a la postre redundaría en beneficio de la propia víctima, que vería reducidos los términos de permanencia frente a los estrados judiciales”. 5.2. La Defensora Pública del señor HMV, Jenny Fernanda López Castillo, por medio de escrito presentado el 17 de noviembre de 2017, solicitó negar las pretensiones. Reiteró lo manifestado por la Fiscalía en relación con la procedencia y agregó que no se contraviene el artículo 44 Superior atinente al interés superior del menor de edad, pues el asunto se concentra en el artículo 29, debido proceso, dado que “el actor central no es el menor sino el

acusado”. Adicionalmente, alegó que el preacuerdo realizado se acoge a la realidad fáctica evidenciada con la entrevista forense realizada ante la 5 El delito por el cual fue acusado el señor HMV no fue el de acceso carnal abusivo con menor de 14 años, sino por el delito de acto sexual abusivo agravado con menor de 14 años y, con el preacuerdo, fue cambiado a acoso sexual agravado. 6 El escrito de acusación fue presentado el 9 de noviembre de 2016 y la Formulación de Acusación se celebró el 11 de mayo de 2017. 8 Psicóloga adscrita al CTI de la Fiscalía General de la Nación. Así, reiteró que no existieron elementos probatorios que tuvieran fuerza vinculante frente al delito consistente en el acto sexual abusivo y, por ende, se acogió el allanamiento propuesto y se impuso condena por el delito de acoso sexual, al que se agregó la agravación punitiva de que trata el artículo 211.4 del Código Penal. Proceder que, en su criterio, demuestra que no se trató de un beneficio sino de la simple terminación anticipada del proceso y, en esa medida, no se desconoció el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006. Agregó que realizar el preacuerdo es potestativo de las partes, sin embargo, de este se generan efectos vinculantes, inclusive para el juez, en esa medida la formulación de la imputación y el escrito de acusación son potestativos, exclusivos y excluyentes de la Fiscalía, adelantados a partir de los elementos fácticos y jurídicos con base en los cuales se desarrolla el programa

metodológico, la teoría del caso y la actividad probatoria. Y adicionalmente, en concordancia con la Fiscalía indicó que se trata de un beneficio para la víctima quien “vería reducidos los tiempos de permanencia frente a los estrados judiciales, que por virtud del allanamiento a cargos, evitaría su comparecencia al juicio oral y de paso evitaría ser revictimizada”. 5.3. El representante de la víctima en el proceso penal, señor Iván Francisco Ortiz Rojas, por medio de escrito radicado el 17 de noviembre de 2017, solicitó negar las pretensiones. En concordancia con lo manifestado por la Fiscalía y la defensora del señor HMV, criticó la ausencia de la Procuraduría a lo largo del proceso e, insistió, en que esta no allegó ningún elemento probatorio que permitiera constatar sus afirmaciones. Advirtió que no se vulneró el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, en la cual, a su parecer, no se prohíben los preacuerdos sino la reducción de la pena. Agregó que ante este tipo de negociaciones únicamente resulta posible apelar la decisión de aprobación cuando existan serias o evidentes vulneraciones a las garantías fundamentales de las víctimas. No obstante, “la entrevista con la psicóloga forense evidenciaba que el condenado no realizó tocamientos sino que le hacía propuestas indecentes acorde a su cargo y edades” (negrillas fuera de texto). Por ello, la Fiscalía no contaba con pruebas que permitieran constatar la existencia de un acto sexual abusivo. En todo caso, no se quitó o eliminó el agravante y se impuso la pena correspondiente.

Igualmente, señaló que “la representante legal, señora (MAVN), estuvo enterada de esta situación y prueba de ello es que no manifestó su inconformidad a través de recurso alguno por si misma ni a través del suscrito. A ella si la asesoré y me comunicó vía celular (…), que lo más le interesaba era que lo condenaran y lo separaran de la planta docente, cuestión que sí aconteció (…)” (resalta la Sala). Añadió que para las víctimas lo más relevante es la reparación simbólica y la no concesión de beneficios, en esa medida no inició incidentes de reparación integral. 5.4. El Juzgado Promiscuo del Circuito de Puerto Rico (Caquetá), por medio de escrito allegado el 20 de noviembre de 2017, solicitó negar las 9 pretensiones de la demanda. Señaló que si bien, en principio, el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006 “prohíbe la celebración de preacuerdos cuando las víctimas sean menores, así como de otros beneficios o subrogados penales”, lo cierto es que la Corte Suprema de Justicia, Sala Penal, mediante la Sentencia del 27 de febrero de 2014 (Radicado 72092) abrió la posibilidad de realizar este tipo de preacuerdos cuando por medio de estos se cambiara el tipo penal, consideraciones que no implican la directa rebaja de pena. Es decir, siguiendo dicha providencia, la norma “no prohíbe la celebración de preacuerdos sino que los autoriza, con la misma limitación que como si fuera otro tipo de delito”. Afirmó que la Fiscalía es el “dueño de la tipificación que sobre una conducta

punible haga una persona cuando va a imputarle un cargo”, igualmente, tiene potestad de llegar a un preacuerdo en desarrollo de lo cual puede, entre otros, eliminar cargos, adecuar la conducta a otra manera, o proceder a la readecuación típica. Explicó que si bien en aplicación del principio de congruencia se exige identidad entre la imputación y la acusación, lo cierto es que la naturaleza del proceso penal permite que con base en la investigación realizada y el material probatorio recaudado, modificar la calificación jurídica de los hechos. En ese sentido, manifestó que los cambios son procedentes en los mismos términos en que podrían hacerse en el trámite ordinario y, adicionalmente, advirtió que existe coincidencia entre el tipo penal y los hechos acaecidos. En relación con el alcance del control de los preacuerdos por el Juez de conocimiento, indicó que es esencialmente formal, le corresponde, por consiguiente, realizar el estudio del cumplimiento de las formas dispuestas en el ordenamiento jurídico para realizar el preacuerdo y, en todo caso, cuando se evidencie que se está incurriendo en una de las prohibiciones de la Ley para realizar el mismo, puede dejar de aprobarlo y, para ello, debe presentar los argumentos correspondientes adecuadamente sustentados.

II. DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA

1. Primera instancia El Tribunal Superior del Distrito Judicial, Sala Única, por medio de Sentencia del 5 de diciembre de 2017, accedió a las pretensiones de la demanda.

Manifestó que la tutela cumple con los requisitos de procedencia generales, debido a que (i) el asunto tiene relevancia constitucional, por estar

comprometidos los derechos fundamentales de la menor de edad agenciada; (ii) la demanda fue presentada 4 meses después de que fue dictado el Fallo; (iii) el agente oficioso identificó razonablemente la supuesta vulneración de los derechos fundamentales de la menor de edad con respecto a la irregularidad procesal y su incidencia en el proceso; (iv) fueron debidamente relatados los hechos; y(v) no se trata de una tutela contra providencia judicial. En relación con la subsidiariedad indicó que, si bien que a lo largo del proceso no se agotaron los recursos procedentes, prevalece la protección de 10 los derechos de los menores de edad. Conforme con la Sentencia T-518 de 2014 “el juez constitucional podrá revisar tales decisiones cuando se evidencie la configuración de alguna de las causales de procedencia del amparo” y, en el asunto bajo revisión, estima que se incurrió en el defecto sustantivo por desconocer el artículo 199.7 de la Ley 1098 de 2006, conforme con el cual, siguiendo la Sentencia T-794 de 2007, frente a delitos que atenten contra la libertad, integridad y formación sexual de los menores de edad, no resulta posible acceder al preacuerdo, “cuando por la vía consensuada se varia el tipo penal de delito enrostrado al acusado, por uno más benévolo en cuanto a la pena a imponer.” Lo contrario, afecta la justicia bajo una pretensión de celeridad y agilidad, a pesar de la desprotección y revictimización de los niños, pues se trata de delitos de alto impacto contra los derechos humanos y derechos fundamentales, que involucran escenarios “en donde el desequilibrio de

poder, temor y vulnerabilidad de las víctimas es evidente”. Bajo ese entendido, declaró la configuración del defecto sustantivo, concedió el amparo del derecho y dejó sin efectos las actuaciones surtidas a partir del “Auto del 31 de agosto de 2017”, en procura de que se rehaga la act