CC - T449-2021

TEMAS-SUBTEMAS

Sentencia T-449/21

ACCION DE TUTELA TRANSITORIA DE MUJER EMBARAZADA-Reintegro y pago de salarios CONTRATO REALIDAD-Caso en que se configuraron los presupuestos jurídicos CONTRATO REALIDAD-Definición CONTRATO REALIDAD-Determinación de sus elementos no corresponde al juez de tutela pero excepcionalmente puede hacerlo CONTRATO REALIDAD-Elementos esenciales que deben demostrarse DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO DE LACTANCIA-Vulneración por suspensión unilateral e indefinida del contrato de trabajo (...) (la empresa) menoscabó los derechos laborales y prestacionales de su trabajadora al suspender unilateral e indefinidamente el contrato de trabajo y por consiguiente el pago del salario y los aportes a seguridad social de su trabajadora (...), dicha suspensión no cumplió con los elementos de causalidad, esto es, ser libre y voluntario por parte del trabajador, y de temporalidad, al no indicarse un plazo para el retorno al trabajo. DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Empleador conocía o debía conocer estado de embarazo de trabajadora DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Suspensión del contrato de trabajo DERECHO AL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL-Responsabilidad de particulares en contratación laboral de migrantes irregulares DERECHO AL TRABAJO Y SEGURIDAD SOCIAL-Responsabilidad del Estado en contratación laboral de migrantes irregulares

DERECHO AL TRABAJO, MÍNIMO VITAL Y SEGURIDAD

SOCIAL-Contexto del trabajador migrante en situación regular o irregular DERECHO AL TRABAJO, MINIMO VITAL Y SEGURIDAD SOCIAL-Protección constitucional e internacional del trabajador migrante o extranjero en situación irregular DERECHO FUNDAMENTAL A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA Y DURANTE EL PERIODO DE LACTANCIA-Protección constitucional especial (...), es nulo todo despido de una mujer embarazada sin que exista una autorización previa por parte del Ministerio del Trabajo. Al ejecutarse una desvinculación en los anteriores términos, no solo se activan las garantías legales previstas en el artículo 239 del C.S.T. sino también las constitucionales en los términos de las Sentencias SU-070 de 2013 y SU-075 de 2018, dentro de las cuales, por lo general se prevé el reintegro y el pago de los salarios y prestaciones dejados de percibir. DERECHOS DE LOS MIGRANTES-Extranjeros gozan de los mismos derechos civiles y garantías que gozan los nacionales, salvo las limitaciones que establece la Constitución o la ley DERECHOS DE LOS MIGRANTES-Garantizados por la comunidad internacional EMPLEADOR-Responsabilidad en pago de licencia de maternidad por negligencia en afiliación de trabajadora ESTADO DE EMERGENCIA ECONÓMICA, SOCIAL Y ECOLÓGICA DERIVADO DE LA PANDEMIA POR COVID 19-Superación de la pandemia y su impacto en la terminación, suspensión y modificación del contrato de trabajo LICENCIA NO REMUNERADA-Naturaleza jurídica (...), se trata de un permiso que no es obligatorio conceder por expreso

mandato de la ley, como por ejemplo la licencia por luto o calamidad doméstica, sino que se trata de un acuerdo entre las partes como consecuencia de la petición libre y espontánea del trabajador sin necesidad de una justificación expresa, y por esa razón, no son remuneradas, puesto que el trabajador no presta sus servicios durante el tiempo que dure la licencia. PRESUNCIÓN DE SOLIDARIDAD-Responsabilidad subsidiaria de la sociedad matriz o empresa controlante PRUEBA ELECTRONICA-Valor probatorio de las capturas de pantalla extraídas de las aplicaciones de texto whatsapp como prueba indiciaria RÉGIMEN MIGRATORIO COLOMBIANO-Estatuto Temporal de Protección para Migrantes Venezolanos RÉGIMEN MIGRATORIO COLOMBIANO-Mecanismos extraordinarios o transitorios para regularizar la residencia en el país de migrantes en situación irregular RÉGIMEN MIGRATORIO COLOMBIANO-Mecanismos ordinarios u obligatorios para regularizar la residencia en el país de migrantes en situación irregular REGIMEN MIGRATORIO EN COLOMBIA-Generalidades SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL INTEGRAL-Garantía de derechos irrenunciables SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL-Deber de afiliación por el empleador y consecuencias por el incumplimiento SUSPENSION DE CONTRATO DE TRABAJO-Causales taxativas SUSPENSION DE CONTRATO DE TRABAJO-Efectos jurídicos (...), si bien el empleador está facultado por la ley laboral para suspender los contratos de trabajo de sus empleadores por motivos expresos, las obligaciones distintas al pago de salario, que cesan por motivo de la suspensión, no pueden ser desconocidas ni omitidas por parte del empleador

pues la norma, al contemplar los efectos de la suspensión, no dispuso en ningún momento la interrupción de otro tipo de obligaciones derivadas del contrato de trabajo tales como las referentes a la seguridad social.

Sentencia T-449/21

Expediente: T-8.109.017

Acción de tutela interpuesta por Marbelys Caridad Pineda Pulido contra Inversiones Super Bally S.A.S. y la vinculada, International Games Sistem Solutions S.A.S.

Magistrado ponente:

JORGE ENRIQUE IBÁÑEZ NAJAR

Bogotá D.C., trece (13) de diciembre de dos mil veintiuno (2021) La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Jorge Enrique Ibáñez Najar, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente de las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política1, y 33 y siguientes del Decreto Ley 2591 de 1991, ha proferido la siguiente: 1 C.P. “Artículo 241. A la Corte Constitucional se le confía la guarda de la integridad y supremacía de la Constitución, en los estrictos y precisos términos de este artículo. Con tal fin, cumplirá las siguientes SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo de tutela del 12 de agosto de 2021, proferido por el Juzgado Trece Civil del Circuito de Bogotá, que revocó la sentencia de primera instancia, del 8 de julio de 2020, dictada por el Juzgado Octavo Civil Municipal de Bogotá por medio del cual se ampararon los derechos

fundamentales a un debido proceso, trabajo, mínimo vital, igualdad, vida digna, seguridad social y protección de la mujer embarazada, de Marbelys Caridad Pineda Pulido contra Inversiones Super Bally S.A.S.2 y la vinculada International Games Sistem Solutions S.A.S.

I. ANTECEDENTES Hechos probados3

1. La ciudadana venezolana Marbelys Caridad Pineda Pulido indicó que había celebrado un contrato verbal con la empresa Super Bally S.A.S., propietaria del casino Super Bally, en el cual prestó sus servicios en labores funciones: (…) 9. Revisar, en la forma que determine la ley, las decisiones judiciales relacionadas con la acción de tutela de los derechos constitucionales.” 2 Mediante Auto del 16 de abril de 2021, la Sala de Selección Número Cuatro, integrada por los Magistrados Cristina Pardo Schlesinger y Antonio José Lizarazo Ocampo, seleccionó este caso con fundamento en el criterio subjetivo de urgencia de proteger un derecho fundamental y el objetivo por tratarse de un asunto novedoso. 3 Ante la renuencia de la vinculada para controvertir los hechos se dará aplicación a la presunción de veracidad prevista en el artículo 20 del Decreto Ley 2591 de 1991. Esta presunción ha sido aplicada por distintas salas de revisión, como la Sentencia T-707 de 2011. “En esa medida, y dado que no existe ninguna otra prueba que logre desvirtuar lo afirmado por la petente dentro de la acción de tutela, en este caso para garantizar los derechos fundamentales tanto de la madre trabajadora como del niño que está por nacer, opera la presunción de veracidad contemplada en el artículo 20 del Decreto 2591 de 1991, según el cual, a la

luz de los principios de celeridad, inmediatez y buena fe que rigen la actuación judicial, ha de entenderse que si la entidad requerida por el juez en el acto de notificación de la acción no hace uso de su derecho de defensa y no contesta la solicitud de pronunciarse sobre lo expuesto en la demanda, se presumen ciertos los hechos”. Cfr. Sentencias T-631 de 2008, T-825 de 2008 yT-773 de 2010, entre otras. varias desde el día 8 de enero de 2019. 4 Sin embargo, el juez de tutela al revisar la contestación de la demanda de tutela advirtió un problema en parte pasiva y procedió a vincular como posible empleador a la empresa International Games Sistem Solutions S.A.S., propietaria del Casino Super Panacea.5

2. En efecto, la confusión radica en que ambas sociedades comparten objeto social, las dos son propietarias de casinos y sus oficinas principales se ubican en el tercer piso del mismo edificio. A su turno, el Casino Super Panacea de propiedad de International Games Sistem Solution se encuentra en el primer piso.6

Inversiones Super Bally International Games Sistem S.A.S. Solutions S.A.S. Robayo Romero Andrés Representante Romero Vargas Milbia Ricardo legal Marleny Robayo Romero William Ernesto Domicilio Calle 40 Sur 77 A 67 Calle 40 Sur No. 77A-67 principal Ofi.303 La explotación de (…) C. Ensamble, fabricación, Objeto social casinos, juegos de suerte compra, venta, distribución y y azar y juegos comercialización de toda clase 4 Adjunta copia de su cédula de identidad de la República Bolivariana de Venezuela. Folio 9 del escrito de

demanda. 5 Con auto de vinculación del 7 de julio de 2020, el Juzgado 8 Civil Municipal de Oralidad de Bogotá consideró que “Con ocasión de la respuesta emanada de la empresa Super Ballys S.A.S., en la cual manifiesta que no tiene algún vínculo con la accionante, teniéndolo es con la sociedad International Games Sistem Solutions S.A.S. a quien eventualmente podría afectar la determinación que se adopte y de conformidad con el art. 29 Superior, DISPONE: Primero: Vincular a INTERNATIONAL GAMES SISTEM SOLUTIONS S.A.S., para que, en el término de cuatro horas siguientes, se manifieste sobre los hechos materia de la acción de tutela”. 6 En la contestación en cita, la representante legal adujo que “la accionante nunca trabajó para esta empresa accionada sino posiblemente presto sus servicios para la empresa INTERNATIONAL GAMES SISTEM SOLUTIONS S.A.S donde su representante legal es ANDRÉS RICARDO ROBAYO ROMERO, la cual funciona en el tercer piso y es propietaria del local comercial CASINO SUPER PANACEA, el cual se encuentra en el primer piso”. localizados. de máquinas, implementos incluidas, partes, accesorios, repuestos para dichas máquinas y establecimientos de juegos. -Casino Super Bally -Casino Super Panacea (con -Juanita Pub Bear embargo vigente) Establecimientos -Carnaval Bogotano -Real Emotion (con embargo de comercio -Casino Jade vigente) -Sportbet

3. En sede de revisión, la accionante aclaró que la “rotaban” en varios casinos y que prestó sus servicios de manera persona a International Games Sistem Solutions S.A.S., especialmente en el Casino Panacea. Como prueba

de ello, aportó 2 videos del lugar de trabajo y 45 capturas de pantalla de la plataforma de mensajería instantánea, WhatsApp, con conversaciones sostenidas con quien habría sido su jefe inmediato, Pilar Moreno,7 en las que se aprecia:8 la asignación de turnos en distintos locales,9 informes del estado de las máquinas,10 descuentos por faltantes y pago de salarios y primas,11 7 En respuesta a una de solicitud de información que le planteó este Despacho mediante auto del 22 de junio de 2021 la accionante señaló que “Entré como auxiliar de cajera 2 pm a 7am x 6 meses luego a cajera de 7am a 7 am Dotación sí Jefe inmediato Pilar moreno Quién me contrató Pilar moreno sin contrato firmado solo de palabra Pago efectivo los días 5 de cada mes y los 20. La empresa que él dice que trabaje es en internacional lo que él dice pero como no hay un contrato y no hay un casino que ese nombre Yo trabajé en Casino Gran panacea.” 8 Pruebas recaudas en cumplimiento del Auto de 22 de junio de 2021. Cuyo traslado se corrió por medio del Oficio OPT-A-2245-2021 - Traslado de pruebas Exp. T-8109017. 9 Mensaje del 15 de enero de 2020, en el que indica: “Ayúdeme con dos turnos en santa librada jueves y sábado en Keoops gracias”. Mensaje del 26 de enero de 2020, en el que indica: “buenos días Marbelys como esta Por favor hoy a las 5 en panacea le recibe caja a maría serían 7 días de suspensión contados a partir del lunes a las 5”.

Mensaje del 16 de febrero de 2020, en el que indica: “Hola Sra Pilar Buenos Días Ya mañana puedo ir a trabajar me avisa a Dond tengo q ir gracias” a lo que responde Pilar M “Buenas tardes Marbelys Ya paso la incapacidad? Panacea a las 7:39”. 10 Mensaje del 1 de febrero de 2020, en el que Pilar Moreno requiere el informe de ventas de las máquinas de póker. Mensaje del 16 de marzo de 2020 en el que se indica: “Hola Sra Pilar esta poker se tildó y la voy a arreglar pero los créditos de se van a borrar Esos créditos los paso por gastos”. llamados de atención,12 información sobre su estado de embarazo de alto riesgo con amenaza de aborto, 13 entre otras comunicaciones.

4. De igual modo, allegó algunos pantallazos de las conversaciones sostenidas con el señor Andrés Robayo Romero14, en las que le reportó: ventas15, consignaciones bancarias,16 solicitó autorización para hacer pagos de salarios,17 informó sobre del mal funcionamiento de algunas máquinas,18 e 11 Mensaje del 9 de enero de 2020 en el Pilar Moreno informa: “Hola Marbelys ya cobró su quincena del 54 son 777761 para que cobre mañana de la venta si no ha cobrado” Marbelys pregunta “Hola Sra Pila Buenas noches ya cobre pero cobre 823.000 por los 46.000 q ya usted me había descontado por el faltante”: 12 Mensaje 19 de febrero de 2020. “que hacia esta mañana en la caja con leidy ustedes no cogen escarmiento no” a lo que contestó “Sra Pilar le iba a dar plata del almuerzo”.

13 Mensaje del 26 de febrero de 2020 en el que indica: “Sra Pilar a mí me toca ir para lo del uniforme también xq dentro de poco ya no me va a quedar” a lo que se responde “toca q valla y de su talla para hacerle una bata materna.” De igual modo adjunta otras conversaciones del 3 de febrero de 2020 en las que solicita un préstamo de 250.000 para realizarse exámenes médicos y otra del 11 de febrero de 2020 en la que informa que no se encuentra bien de salud para ir a trabajar”. 14 Quien aparece como representante legal de la empresa International Games Sistem Solutions S.A.S. 15 Mensaje del 31 de diciembre de 2019, en el que Andrés Robayo pregunta por la venta a lo que se le contestó que “se fue en rojo 1.169.000 No quedó base para trabajar”. Posteriormente, el 2 de enero de 2020 se informó “Hola Don Andrés aquí está el cliente Q a bajado los premios” contestando “esperemos que hoy pierda”: Mensaje del 5 de marzo de 2020 en el que Andrés Robayo pregunta “Cómo le fue a Nohora” Marbelys responde “Quedó una venta de 2.859.000”. Mensaje del 2 de marzo de 2020. “Marbelys Buenos días Cómo está cómo amanece?” responde “Bien gracias a Dios y usted” pregunta “Muy buen Gracias Cómo le fue a Nohora?” responde “Quedó una venta de 3.859.000”. Mensaje del 17 de febrero de 2020. “Hola Don Andrés 1.650.000”: 16 Mensaje del 10 de febrero de 2020, en el que se adjunta un recibo de consignación a una cuenta de

Davivienda a nombre de Andrés Robayo. Mensaje del 19 de febrero de 2020, en el que se adjunta un recibo de consignación a una cuenta de Davivienda a nombre de Andrés Robayo. 17 Mensaje del 7 de febrero de 2020. Andrés Robayo pregunta “Marbelys responda ya se vino” responde “Hola Don Andrés aquí esta Henry Mora que usted le autorizó 100 mil” responde “Si h hágalo firmar” Mas tarde se pregunta “Hola buenas noches aquí esta Hernán cardona que viene por un salario” responde “Porfa dele 500 mil”. incluso, avisó sobre su llegada tarde al trabajo por problemas de transporte.19 Incluso, en algunas de las capturas de pantalla se aprecia una relación de coordinación del trabajo y los asuntos de personal entre Pilar Moreno y Andrés Robayo.20

5. Afirma que, el 19 de marzo de 2020, la señora Pilar Moreno, quien alega que en su momento fue la persona que la contrató, informó por medio de un grupo de WhatsApp que con ocasión de la medida preventiva de aislamiento obligatorio decretado por el Gobierno por la pandemia del Covid-19 todos los trabajadores debían permanecer en sus hogares y, por lo tanto, “fue enviada a su casa”.21 Adujo que, el 24 de marzo de 2020, le hicieron firmar un “formato de solicitud de permiso no remunerado”. Sin embargo, manifiesta que la única copia del documento diligenciado quedó en poder de la empresa por lo que no pudo aportar copia de este, sino copia del documento en blanco que le habían entregado.22 18 Mensaje del 15 de marzo de 2020, en el que indica “Hola Don Andrés Buenos Días Disculpe la hora es

para decirle que no Pude colocar la venta en la caja fuerte xq las cajas q le llevaron Están entrando a las escaleras dejé el dinero en la máquina #22”. 19 Mensaje del 6 de marzo de 2020. Marbelys informa “Buen día Don Andrés Don Andrés no he llegado al local estoy esperando alimentador en banderas”. 20 Mensaje del 15 de abril de 2020. “Hola Sra Pilar Buenos Días como está Sra Pilar era para saber si ya me había transferido y si le dijo a Don Andrés q me prestara los 200mil pesos por favor” a lo que Pilar Moreno contestó “Buenas tardes Marbelys Ya se inscribió la cuenta está pendiente de hacer la transferencia”, entre otros mensajes en los que se reafirma su relación de coordinación. 21 Mensaje del 20 de enero de 2020 en el que indica “Hola Sra Pilar Don Andrés q cuando me voy de suspensión” responde “Hoy cuando llegue Margarita”. 22 Mediante oficio No. 1102 fechado en 24 de junio de 2021 el Juzgado Octavo (8) Civil Municipal de Bogotá en atención al oficio OPT-A-2111/2021 remitió copia de la totalidad del expediente de tutela. En el expediente remitido se encontró la carpeta titulada “001-CONSTANCIAS FALTANTES” y en ésta cuatro documentos pdf titulados “001-CORREO”, “002-IMAGEN”, “003-IMAGEN” y “004-IMAGEN”. En el primero documento se aprecia un correo electrónico remitido por la señora Marbelys Caridad Pineda con destino al Juzgado Octavo Civil Municipal de Bogotá con el que alega pretender demostrar su subordinación a su

empleador “Super Bally S.A.S.”. En el documento “003-IMAGEN” se encuentra copia de una comunicación con asunto “Licencia Temporal no recumenara” y en el documento “004-IMAGEN” aparece como remitente el señor Andrés Robayo”, quien aparece como representante legal de la empresa International Games Sistem Solutions S.A.S.

6. El 4 de junio de 2020, la accionante remitió al correo

pilarmoreno974@hotmail.com una petición dirigida al “GERENTE

GENERAL SUPER BALLY SAS. NIT. 830.136.763-7 CLL 40 sur N°

77A-67, teléfonos: 4038962, 4540895, 3112293002, 3114529898”, 23 por medio de la cual, solicitó copia de los comprobantes de nómina durante todo el tiempo que laboró en la empresa, así como copia de las planillas de pago de la seguridad social en salud y pensión. En el mismo escrito, la demandante le solicitó a su empleador la cancelación de los salarios y “el reconocimiento a lo indicado en la Ley 1857 del 2017, respecto de la jornada familiar” y “reconocimiento a lo indica el artículo 21 de la ley 50 de 1990, con respecto a las dos horas semanales de capacitación, recreación, etc.”24

7. Manifiesta la accionante que desde la fecha en que se suspendió el contrato no le fueron cancelados los salarios ni se han realizado aportes a seguridad social.

8. El 13 de julio de 2021, en respuesta al auto de pruebas, la señora Marbelys Caridad Pineda Pulido señaló que para asegurar su sustento tuvo un

trabajo temporal “en una fama en cajica (sic) y mi hijo trabaja en un moto lavado de manera informal”, y que su hijo, el cual nació el día 30 de julio de 2020, se encuentra hospitalizado en la clínica Colsubsidio infantil, a la espera de una cirugía.25 23 Es de anotar que los números de teléfono fijo 4038962 y 4540895 corresponden a los registrados en el Certificado de Existencia y Representación de INTERNATIONAL GAMES SISTEM SOLUTIONS S.A.S. Y el número de telefonía móvil 3114529898 corresponde al número de las capturas de pantalla sostenidas con Andrés Robayo Romero. Supra 3. 24 Si bien la accionante mencionó en su escrito de demandante y anunció en los elementos de pruebas esta petición, ésta no se adjuntó al expediente. En cumplimiento del auto de pruebas que tramitó el magistrado sustanciador, la señora Marbelys Caridad Pulido aportó copia de la petición en respuesta al oficio “OPT-A-2245-2021”. El documento se encuentra en un PDF titulado “Img13”. Una copia de esta petición fue remitida por el Juzgado Octavo Civil Municipal de Bogotá en cumplimiento de la orden emitida por este Despacho en el auto de pruebas. El documento se identifica con el título “003-ANEXOS”. 25 En cumplimiento del requerimiento que tramitó el magistrado sustanciador, la señora Marbelys Caridad Pulido dio respuesta a través de comunicación remitida vía correo electrónico fechado en julio 11 de 2021.

9. Por último, en cuanto a su situación migratoria, la accionante no cuenta con permiso especial de permanencia (PEP) ni con salvo conducto, pero sí con

“Pre-registro virtual de inscripción en el Registro Único de Migrantes Venezolanos –RUMV” desde el 09 de mayo de 2021.26 Solicitud de tutela

10. El 24 de junio de 2020, Marbelys Caridad Pineda Pulido promovió acción de tutela en contra de su supuesto empleador, Inversiones Super Bally S.A.S., con el fin de obtener la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, trabajo, mínimo vital, igualdad, vida digna, seguridad social en salud y protección de la mujer embarazada, presuntamente vulnerados por la accionada con ocasión de la suspensión del contrato de trabajo y el no pago de salarios y prestaciones desde el día 19 de marzo de 2020 y hasta la fecha de presentación de la acción de tutela.

10En particular, solicitó al juez de tutela: (i) conceder el amparo de los derechos invocados; (ii) que se ordene a la demandante “que en el término de 48 horas contadas a partir de la notificación de la providencia que se resuelva la tutela declarar la ineficacia de la suspensión del contrato de trabajo y como consecuencia de ello se ordene al pago del salario y prestaciones sociales dejados de percibir desde el momento de la suspensión del contrato de trabajo y los que en adelante se causen”; (iii) que se declare cualquier otra prestación que el juez considere en aras de garantizar el amparo efectivo de sus derechos fundamentales. Trámite Procesal

11. Mediante auto del 25 de junio de 2020, el Juzgado Octavo Civil Municipal de Oralidad de Bogotá admitió la tutela y vinculó al Ministerio de

Trabajo para que se pronunciase sobre los hechos de la demanda. 26 Comunicación remitida mediante correo electrónico. Documento PDF titulado “respuesta requerimiento expediente T-8.109.017 Marbelys Caridad Pineda Pulido”. Posteriormente, con auto del 7 de julio de 2020,27 el Juzgado de primera instancia dispuso vincular al Fondo Financiero Distrital de Salud, a la Secretaría Distrital de Salud y a la Subred Integrada de Servicios de Salud Sur E.S.E. con el fin de que se pronunciaran sobre los hechos objeto de la demanda. Ello, debido a que la accionante manifestó encontrarse hospitalizada y recibiendo atención en salud a través del Fondo Financiero Distrital.

12. En una segunda providencia, fechada ese mismo 7 de julio de 2020,28 el Juzgado dispuso vincular a International Games Sistem Solution S.A.S. por cuanto Inversiones Super Bally S.A.S. manifestó en su escrito de contestación de la demanda que no tenía vínculo laboral alguno con la accionante, y señaló como su posible verdadero empleador a la empresa International Games

Sistem Solutions S.A.S., propietario del Casino Super Panacea. Contestación de la accionada y las vinculadas

13. Dentro de término concedido para el efecto, el Ministerio de Trabajo le solicitó al juez de tutela declarar improcedente la acción de tutela respecto de dicho Ministerio por falta de legitimación por pasiva y solicitó su desvinculación.29

14. Inversiones Super Bally S.A.S., mediante escrito presentado por su representante legal, Milbia Marleny Romero Vargas, contestó que entre la demandante y su representada no existió una relación de trabajo. Adicional a

27 Expediente digital. Documento de pdf titulado “AutoOrdenaVinculacion1”. 28 Expediente digital. Documento de pdf titulado “AutoOrdenaVinculacion2”. 29 Mediante oficio No. 1102 fechado en 24 de junio de 2021 el Juzgado Octavo (8) Civil Municipal de Bogotá en atención al oficio OPT-A-2111/2021 remitió copia de la totalidad del expediente de tutela. En el expediente remitido se encontró la carpeta titulada “006-RESPUESTA MINTRABAJO” y en ésta el documento pdf titulado “002 - RESPUESTA TUTELA 2020316 MARBERLYS CARIDAD PINEDA”. ello, señaló que la accionante “posiblemente prestó sus servicios para la empresa International Games Sistem Solutions S.A.S”. 30

15. Por otra parte, las demás entidades vinculadas guardaron silencio frente a los hechos y las pretensiones de la acción de tutela.

Sentencia de primera instancia

16. El juez de primera instancia consideró, como cuestión preliminar, que si bien la acción de tutela se dirigió inicialmente contra Super Bally S.A.S., de acuerdo con el requisito de “legitimación en la causa por pasiva a que se refiere el art. 5º del Dec. 2591 de 1991, referente a que la demanda de amparo debe dirigirse contra la autoridad o el particular presuntamente responsable del agravio, esto es que, para asuntos de tutela donde se discuten vulneraciones a la estabilidad laboral reforzada de mujeres en estado de embarazo, se necesita advertir que “entre ambas partes existe una relación que implica subordinación”; trátese por tanto, en

este caso, de un vínculo laboral entre la gestante y el accionado de quien debe acreditarse que funja como su empleador”.31

17. Mediante constancia secretarial del 6 de julio de 2020, el Oficial Mayor del Juzgado 8 Civil Municipal de Bogotá señaló que “me comuniqué con Marbelys Caridad Pineda quien me manifestó que se encontraba hospitalizada, ante lo cual le pregunté a qué entidad de salud se encuentra afiliada, manifestándome que no tiene ninguna EPS, de manera que la atención se la brindan a través del Fondo Financiero Distrital de Salud. Igualmente, le pregunté el nombre del local donde labora, informándome que se llama Casino Super Panacea.”32 Asimismo, dentro de las constancias aportadas con el 30 Supra nota al pie 6. 31 Cita original. T-184 de 2012. 32 Mediante oficio No. 1102 fechado en 24 de junio de 2021 el Juzgado Octavo (8) Civil Municipal de Bogotá en atención al oficio OPT-A-2111/2021 remitió copia del expediente de tutela. En los documentos aportados expediente de tutela se adjuntó un correo electrónico remitido desde el correo

mpine717@gmail.com, el cual se pudo identificar como de propiedad de la accionante, pues es el mismo que obra en el escrito de demanda, en el que se allegó un formato de solicitud de permiso no remunerado y una comunicación fechada en 24 de marzo de 2020 con asunto de referencia “licencia temporal no remunerada”.

18. En la valoración del vínculo de subordinación, el a quo consideró que “téngase en cuenta que del material documental arrimado se colige que, el

comunicado del 24 de marzo de 2020, en donde se indica la necesidad de diligenciar un formato de permiso no remunerado dirigido al personal que labora en la mencionada empresa, fue emitido por el señor Andrés Robayo, quien según el documento consultado y citado anteriormente, ejerce como su representante legal. Por ello, la relación jurídica que implica la existencia del supuesto de subordinación de la accionante, se predica respecto de International Games Sistem Solutions S.A.S., más no de la sociedad inicialmente demandada.”

19. En cuanto al requisito de la subsidiariedad, el juez determinó que la tutela es procedente, por cuanto Marbelys Pineda Pulido es un sujeto de especial protección constitucional al encontrarse en estado de gestación de alto riesgo.

20. Superada la procedencia, con sentencia del 8 de julio de 2020, el Juzgado Octavo Municipal de Bogotá resolvió tutelar los derechos fundamentales a la estabilidad laboral reforzada, mínimo vital, seguridad social y vida digna de la demandante. Asimismo, el a quo ordenó a International Games Sistem Solutions S.A.S. a “que en el término de 48 horas contadas a la notificación de este fallo, si aún no lo hubiere hecho, reintegre a MARBELYS CARIDAD PINEDA PULIDO a un cargo que consulte su estado de embarazo, sin desmejorar en todo caso sus condiciones laborales se encontró una carpeta titulada “022-CONSTANCIAS FALTANTES” y dentro de ella un documento pdf titulado “001 - CONSTANCIA OFICIAL MAYOR” suscrita por OBERMAN DAVID VIGOYA BAUTISTA. preexistentes y teniendo en cuenta la situación actual de la pandemia” y al

pago del “salario y las prestaciones dejadas de percibir desde la suspensión del contrato por causa del permiso no remunerado y hasta la fecha efectiva del reintegro”. En cuanto a la empresa Super Bally S.A.S. no resolvió pretensión alguna, no obstante, no lo desvinculó del trámite de tutela.

21. El juez de instancia consideró, con apoyo en la jurisprudencia constitucional, que los empleadores del sector privado no se encontraban habilitados para imponer permisos no remunerados, sin que mediase la decisión voluntaria del trabajador, como ocurrió en este caso, toda vez que la señora Pineda Pulido no diligenció voluntariamente el formato de permiso que le fuere suministrado por su empleador. De ahí la lesión a los derechos al mínimo vital de la accionante y a la vida digna de su hijo por nacer.

22. A su vez, arguyó respecto de Marbelys Pineda Pulido que ésta ostenta la calidad de “población pobre no asegurada que no se encuentra afiliada ni al régimen contributivo ni al subsidiado, y que carece de medios de pago para sufragar los servicios de salud, quienes mientras logran ser beneficiarios del régimen subsidiado tendrán derecho a los servici