CC - T459-2022

Sentencia T-459/22

GARANTÍA DE ACCESO AL SERVICIO DE TRANSPORTE

INTRAURBANO O INTRAMUNICIPAL DE PACIENTES Y

ACOMPAÑANTES EN EL SISTEMA DE SALUD-Reglas jurisprudenciales DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y ADOLESCENTES EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Protección constitucional PRINCIPIO DE ACCESIBILIDAD DEL DERECHO A LA SALUDAlcance/PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD DEL DERECHO A LA SALUD-Alcance/PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUD-Alcance (…), los niños, las niñas y adolescentes no sólo son sujetos de derechos, reconocidos como sujetos de especial protección constitucional reforzada, sino que sus intereses prevalecen en el ordenamiento jurídico. A partir de ello, cuando se está frente a la presunta vulneración de su derecho fundamental a la salud y más aún cuando el afectado es un niño en sus primeros años de vida, quien dada su vulnerabilidad e indefensión requiere de un tratamiento especialísimo, la protección se acentúa en procura de privilegiar su vida y estabilidad integral. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADO-No impide a la Corte Constitucional pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de derechos fundamentales y futuras violaciones CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR DAÑO CONSUMADOFinalizó ciclo de terapias ordenadas para el tratamiento del menor en situación de discapacidad, sin acceso al servicio de transporte

Referencia: Expediente T-8.848.738

Acción de tutela instaurada por Alejandra en representación de su hijo Sebastián contra la EPS Sanitas.

Magistrada ponente:

DIANA FAJARDO RIVERA

Bogotá, D.C., quince (15) de diciembre dos mil veintidós (2022) La Sala Primera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Jorge Enrique Ibáñez Najar, Alejandro Linares Cantillo y la magistrada Diana Fajardo Rivera, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente

SENTENCIA

1

ACLARACIÓN PREVIA

1. El nombre del niño, de la progenitora que lo representa y del padre del infante serán modificados en la versión pública, en consideración a que, en el presente caso, se estructuran dos de los criterios que justifican la anonimización de los nombres en las providencias judiciales de esta Corporación, establecidos en la Circular No. 10 del 10 de agosto de 2022. En concreto, (i) el agenciado corresponde a un niño menor de dos años y (ii) en la sentencia se expondrá información relativa a su historia clínica y a su salud física o psíquica, la cual contiene datos sensibles, como establece el literal g) del artículo 10 de la Ley Estatutaria 1751 de 2015.1

2. En consecuencia, dando aplicación a lo dispuesto en el artículo 62 del Reglamento Interno de la Corporación, esta Sala de Revisión adoptará la decisión

que corresponda dentro del presente proceso, en dos ejemplares paralelos: en uno de ellos, se modificarán los nombres del niño y de sus padres y se reemplazarán por unos ficticios; y en el otro, se señalarán sus identidades. Esta última versión, sólo estará destinada a integrarse al expediente de tutela, con el fin de que las autoridades responsables de dar cumplimiento a las órdenes impartidas dentro del fallo ejecuten las decisiones allí proferidas.2

I. ANTECEDENTES

1. Hechos

3. El 31 de marzo de 2022, la señora Alejandra, madre3 del niño Sebastián y quien actúa como su representante legal, interpuso acción de tutela contra la EPS Sanitas alegando la vulneración de los derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social de su hijo, como consecuencia de la negativa de la EPS de conceder el transporte intraurbano para que el niño pudiera asistir a las terapias de torticolis congénita y neurodesarrollo que le fueron prescitas por su médico tratante.

En consecuencia, solicitó que se ordene a la EPS accionada que preste del servicio de transporte desde su lugar de residencia, ubicada en Cartagena, hasta la IPS Sonia Valencia KidsCentro de Rehabilitación en la que le prestan los servicios al niño, ubicada en la misma ciudad.

4. El niño Sebastián tiene 1 año y 5 meses de edad. De conformidad con el registro civil de nacimiento allegado al expediente, sus padres son Alejandra y Manuel. Según informó la madre del bebé Sebastián, ella habita junto a él y otro hijo de 11 años en el barrio Jardines de San Pedro en la ciudad de Cartagena.4

5. Sebastián se encuentra afiliado a la EPS Sanitas en el régimen contributivo en calidad de beneficiario de quien aparece registrado como su padre en su registro civil, el señor Manuel. El niño fue diagnosticado con torticolis neonatal y retraso en 1 Ley 1751 de 2015 “por medio de la cual se regula el derecho fundamental a la salud y se dictan otras disposiciones”. “Artículo 10. Derechos y deberes de las personas, relacionados con la prestación del servicio de salud. Las personas tienen los siguientes derechos relacionados con la prestación del servicio de salud: (…) “g) A que la historia clínica sea tratada de manera confidencial y reservada y que únicamente pueda ser conocida por terceros, previa autorización del paciente o en los casos previstos en la ley, y a poder consultar la totalidad de su historia clínica en forma gratuita y a obtener copia de la misma.” 2 Una aclaración previa similar se realizó en la Sentencia T-217 de 2022. M.P. Alejandro Linares Cantillo. 3 Esto se acredita con el registro civil de nacimiento No. 61729505 de Sebastián en donde consta que nació el 21 de mayo de 2021 y sus padres son Alejandra y Manuel. Prueba adjunta al Documento “01. Demanda” (Pág. 9).

Registro civil de nacimiento del niño Sebastián incorporado como anexo en la acción de tutela interpuesta por la señora Alejandra en representación de su hijo. Expediente T-8.848.738. 4 Expediente T-8.848.738. Documento “01. Demanda”. Acción de tutela interpuesta por la señora Alejandra en representación de su hijo. (Pág. 2). 2 el neurodesarrollo, pues para el mes de febrero de 2022, cuando tenía 9 meses de

edad, aún no gateaba. Por ello, el 21 de febrero de 2022 la médica pediatra tratante del niño adscrita a la EPS Sanitas le ordenó terapia física integral con énfasis en neurodesarrollo.5 En la descripción médica, la médica tratante indicó que el niño fue “pre término de 35 semanas y bajo peso 2300 gr”, además que tiene “torticolis neonatal, retraso en el neurodesarrollo (sic) no gatea aun, rota incompleto, sostén cefálico a los 5 meses.”6

6. El niño Sebastián fue remitido a la IPS Sonia Valencia KidsRehabilitación Integral para recibir sus terapias de neurodesarrollo. El 10 de marzo de 2022, en la IPS Sonia Valencia Kids se le prescribió un ciclo de 20 terapias diarias (durante 3 meses) con un médico especialista en neuropediatría.7 En esta orden médica se señala que el niño Sebastián es un “paciente de 9 meses de edad con diagnóstico médico y fisioterapéutico. Torticolis congénita y retraso del desarrollo motor.

Perdida de alineación y control postural en la actualidad no se realiza (…) Se recomienda fisioterapia diaria (sesiones) durante 3 meses.”8

7. El Centro de Rehabilitación Sonia Valencia Kids se encuentra ubicado en la zona conocida como “pie de la popa” de la ciudad de Cartagena. Entre la vivienda de la progenitora del niño y el Centro de Rehabilitación hay una distancia de cerca de 10 kilómetros.

8. El 17 de marzo de 2022, la mamá de Sebastián elevó un derecho de petición a la EPS Sanitas solicitando transporte intraurbano para su hijo y para ella en calidad

de acompañante, desde su lugar de residencia hacia el Centro de Rehabilitación Sonia Valencia Kids.9 En esta petición argumentó que era madre soltera, no contaba con el apoyo de familiares ni otras personas y que sus recursos eran limitados, por lo que no disponía de la capacidad económica para continuar cubriendo el traslado de su hijo. Adicionalmente, señaló que a pesar de que ha venido realizado el traslado del niño a través del servicio público de transporte, estos vehículos se encuentran demasiado llenos y, en todo caso, la dejan retirada de la IPS, por lo que debe caminar y exponerse con su hijo de brazos.

9. El 22 de marzo de 2022, la EPS Sanitas respondió negativamente a la solicitud de la señora Alejandra.10 Alegó que el transporte intraurbano no se encuentra incluido en el Plan de Beneficios de Salud (en adelante, PBS), regulado en la Resolución 2481 de 2020 del Ministerio de Salud y Protección Social.11

2. Acción de tutela instaurada por Alejandra

10. Ante la negativa de la EPS Sanitas en brindarle a su hijo el servicio de transporte interurbano para asistir a las terapias que le fueron ordenadas por el médico tratante, el 31 de marzo de 2022 la madre del niño, actuando como su representante legal, interpuso acción de tutela contra aquella EPS alegando la 5 Prueba adjunta al Documento “01. Demanda” (Pág.7). Solicitud de procedimientos No. 47966181 y aprobación No. 176599871 emitida por la EPS Sanitas incorporada como anexo en la Acción de tutela. 6 Prueba adjunta al Documento “01. Demanda” (Pág.7). Prescripción médica suscrita por la profesional de salud

que atendió al niño en la IPS Sonia Valencia Kids incorporada como anexo en la Acción de tutela. 7 Prueba adjunta al Documento “01. Demanda” (Pág.8). Autorización de la IPS Sonia Valencia KidsRehabilitación Integral incorporada como anexo en la Acción de tutela. 8 Ibidem. 9 Prueba adjunta al Documento “01. Demanda” (Pág.5). Derecho de petición presentado por la señora Alejandra ante la EPS Sanitas incorporado como anexo en la Acción de tutela. 10 Prueba adjunta al Documento “01. Demanda” (Pág.6 y 7). Respuesta de la EPS Sanitas del 22 de marzo de 2022 incorporada como anexo en la Acción de tutela. Expediente T-8.848.738. 11 “Por la cual se actualizan integralmente los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitalación (UPC)”. 3 vulneración de los derechos a la salud y vida digna. Solicitó que se le reconociera el servicio de transporte para poder acceder a las terapias que le fueron prescritas a su hijo.

3. Admisión, trámite y respuestas de las accionadas en primera instancia

11. La acción de tutela fue repartida al Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de conocimiento de Cartagena. Para emitir su decisión, el 31 de marzo de 2022,12 el Juzgado solicitó a la EPS Sanitas y a la IPS Sonia Valencia KidsRehabilitación Integral que brindaran un informe sobre los hechos de la tutela y requirió a la accionante que “informara la composición de su grupo familiar, indicando nombre, edades y oficio, así como también los ingresos que perciben, a

fin de establecer su capacidad económica.”13

12. La EPS Sanitas dio respuesta el 5 de abril de 2022,14 en donde informó que el bebé Sebastián se encuentra afiliado en calidad de beneficiario del señor Manuel, quien a su vez reporta un Ingreso Base de Cotización (en adelante, IBC) de $1’000.000 y, a la fecha del informe, contaba con 28 semanas de antigüedad ante el SGSSS. Adicionalmente, señaló que el servicio de transporte urbano no se encuentra incluido en el PBS regulado en la Resolución 2292 de 202115 y que en todo caso, tampoco se contaba con una orden médica que indicara la necesidad de que el paciente recibiera el servicio de transporte intraurbano.16 Con todo, la EPS Sanitas solicitó que, de llegar a concederse el amparo, en el fallo se especificara que la EPS estaba habilitada para recobrar a la Administradora de los Recursos del Sistema (ADRES) los costos en los que incurriera.

13. En el trámite de primera instancia, la representante legal y madre del niño reiteró la información expuesta inicialmente. Agregó que tiene ingresos mensuales de $700.000 derivados de la venta de postres y que está afiliada como beneficiaria de su ex cónyuge en la EPS Sanitas, por mutuo acuerdo.

14. La IPS Sonia Valencia KidsRehabilitación Integral no allegó respuesta al requerimiento probatorio que le hizo el juez de primera instancia.

4. Sentencia de tutela de primera instancia

15. El 20 de abril de 2022 el Juez Quinto Penal Municipal con funciones de conocimiento de Cartagena, profirió el fallo negando el amparo solicitado.17 Fundó

su decisión en que (i) el señor Manuel, quien figura como padre del niño Sebastián, es cotizante en el régimen contributivo e incluyó al niño como beneficiario en el sistema de salud; (ii) aunque la actora afirmó ser madre soltera, el padre del bebé 12 Expediente T-8.848.738. Documento “08 Notificación Auto admisorio”. Órdenes y solicitud de información hecha por el Juzgado Quinto Penal Municipal con funciones de conocimiento de Cartagena el 1 de abril de 2022. 13 Ibidem. 14 Expediente T-8.848.738. Documento “10 Contestación”. Respuesta de la EPS Sanitas al auto de pruebas del 1 de abril de 2022. 15 “Por la cual se actualizan integralmente los servicios y tecnologías de salud financiados con recursos de la Unidad de Pago por Capitalación (UPC)”. 16 Respecto de la importancia de la orden médica, la EPS Sanitas señaló lo siguiente en su respuesta “son los médicos tratantes quienes conocen las necesidades de los pacientes, de manera que al no encontrarse ordenado el mismo, no puede consecuencialmente el señor juez acceder a tal petición caprichosa de la señora sólo porque aquella considera que la necesita, sin tener como soporte la ORDEN MÉDICA ACTUAL expedida por los médicos tratantes de La EPS que son los expertos y conocen de fondo la patología de los pacientes y por supuesto, son los idóneos para indicar cuál es la necesidad médica de cada uno de estos, para lo cual, efectivamente, expiden las órdenes médicas de rigor.” Expediente T-8.748.416. Documento “10 Contestación”. 17 Expediente T-8.848.738. Documento “14 Sentencia”. Fallo emitido por el Juzgado Quinto Penal Municipal con

funciones de conocimiento de Cartagena el 20 de abril de 2022. 4 continúa con el deber de cumplir la obligación de alimentos dispuesta en el artículo 411 del Código Civil Colombiano; (iii) el padre del niño tiene un IBC de $1’000.000 que permite presumir que cuenta con los recursos económicos suficientes para sufragar el transporte intraurbano de su hijo; (iv) la madre del niño Sebastián no allegó ninguna prueba sobre la compleja situación económica a la que hizo referencia en la acción de tutela; y (v) no existía prescripción emitida por el médico tratante que determine la necesidad y ordene la prestación del servicio de transporte intraurbano. Esta decisión de tutela no fue impugnada por la accionante.

II. TRÁMITE DE SELECCIÓN Y ACTUACIONES EN SEDE DE

REVISIÓN

16. Mediante Auto del 30 de agosto de 2022, la Sala de Selección de Tutelas Número Ocho escogió el expediente No. T-8.848.738 con fines de revisión, apoyando su decisión en el criterio de presunto desconocimiento del precedente de la Corte Constitucional. Ese mismo día se asignó por reparto el expediente de la referencia a la magistrada Diana Fajardo Rivera.

17. Por medio de Auto del 4 de octubre de 2022, la magistrada sustanciadora requirió información (i) al Juez Quinto Penal Municipal con funciones de conocimiento de Cartagena, respecto de todos los anexos y actuaciones surtidas en el trámite de primera instancia; (ii) a la señora Alejandra, en su calidad de representante de su hijo Sebastián, sobre su situación económica, el estado actual

de salud y los tratamientos prescritos al niño Sebastián, así como el medio de transporte utilizado para asistir a las terapias; (iii) a la EPS Sanitas sobre los servicios que presta al niño Sebastián, el registro de concepto médico que autorice el servicio de transporte intraurbano, la eventual concesión de esta prestación por parte de la EPS, la distancia del lugar de vivienda de la accionante a la IPS y la posible existencia de una IPS más cercana al lugar de residencia del niño. Para finalizar (iv), a la IPS Centro de Rehabilitación Sonia Valencia Kids se le solicitó la historia clínica actualizada del niño, los tratamientos prestados hasta el momento y las repercusiones de las enfermedades diagnosticadas en el estado de salud del infante.

18. En respuesta a este Auto del 4 de octubre de 2022, solo el juez de instancia, de manera extemporánea, allegó las piezas procesales del trámite de la acción de amparo bajo revisión. Por ello, el 21 de octubre de 2022 se remitió un nuevo Auto reiterando la solicitud de pruebas a la accionante, la EPS Sanitas y la IPS Centro de Rehabilitación Sonia Valencia Kids. Los dos primeros respondieron de manera extemporánea, mientras que la IPS no se pronunció.

19. Mediante correo electrónico del 26 de octubre de 2022, la madre del niño Sebastián indicó que “(…) Gracias A DIOS terminó su proceso de terapias el día 30 de septiembre (sic) Con resultado positivo para el mejoramiento de su tortícolis”. Adicional a ello, no respondió ninguna de las preguntas que le fueron formuladas en los Autos de pruebas.

20. Por su parte, el 27 de octubre de 2022 la EPS Sanitas allegó un oficio

extemporáneo, dando respuesta a cada uno de los interrogantes planteados.18 Respecto de la primera pregunta sobre los servicios que le presta actualmente al bebé Sebastián, informó mediante un cuadro todo lo que le ha sido prescrito y que incluye consultas por dermatología, ortopedia y traumatología, neurología 18 Expediente T-8.848.738. Respuesta EPS Sanitas en sede de revisión. 27 de octubre de 2022. 5 pediátrica, órdenes de terapias físicas integrales con énfasis en la conducta y la práctica de exámenes especializados (tomografía computada de cráneo simple, radiografía y exámenes de laboratorio). Señaló que la última autorización generada tuvo vigencia hasta el 29 de septiembre de 2022 y correspondió a la terapia física integral, la cual aparece renovada cinco (5) veces: 21 de febrero de 2022, 10 de marzo de 2022, 19 de abril de 2022, 16 de mayo de 2022 y 8 de junio de 2022. Adicionalmente, al revisar los anexos a la respuesta, se encontró que, según reporte de la historia clínica del niño, con fecha del 7 de junio de 202219 este recibió terapia física por torticolis congénita 3 veces a la semana y que, de conformidad, con el reporte del 23 de agosto de 2022, se le remitió a neurocirugía pediátrica “por apertura de fontanelas reporadss (sic) en TAC.20”

21. En cuanto a la segunda pregunta, indicó que la EPS no ha autorizado el servicio de transporte intraurbano a favor del niño Sebastián, toda vez que su

situación no cumple con los requisitos dispuestos en los artículos 107 y 108 de la Resolución 2292 de 2021 en donde se actualiza el PBS. Respecto del artículo 107 indicó que este solo prevé la concesión del transporte (i) en el sitio donde ocurra una emergencia hasta una IPS, (ii) entre IPSs del territorio nacional y (iii) para pacientes remitidos para atención domiciliaria, si el médico lo prescribe; sin embargo, precisó que ninguna de estas hipótesis se configura en este caso.

22. Por otra parte, en relación con el artículo 108 de la citada resolución, señaló que este solo regula dos eventos: (i) cuando el servicio que se encuentra dentro del PBS no se presta en el municipio en donde se encuentra afiliado el beneficiario, siempre y cuando a dicho municipio se le reconozca la prima adicional para zona especial por dispersión geográfica, situación que tampoco se presenta en el caso concreto, pues las terapias se prestan en el municipio donde se ubica la residencia del niño y a Cartagena no se le reconoce esta prima; y (ii) cuando el usuario debe trasladarse a un municipio distinto al de su residencia para recibir los servicios mencionados en el artículo 10 de la Resolución 2292 de 2021, lo cual, afirma, tampoco se acredita en este caso.

23. Para finalizar, adujo que cuando se está frente a servicios que no hacen parte del PBS como el transporte intraurbano, el médico tratante, según su criterio, está habilitado para prescribirlo a través del MIPRES.

24. En relación con la tercera pregunta sobre la distancia desde el lugar de residencia del bebé (barrio Jardines de San Pedro) hasta el Centro de

Rehabilitación Sonia Valencia Kids, señaló que al revisar el Google Maps se identificaron 10,5 kilómetros con una duración de 25 minutos. Sobre la cuarta pregunta, señaló que la EPS Sanitas no cuenta con una IPS en donde se le puedan realizar al niño las terapias de neurodesarrollo integral más cercana al lugar de residencia pues, aunque dispone de la IPS Cisadde-Medicina Integral, está también está ubicada en el Pie de la Popa, donde se encuentra el Centro de Rehabilitación Sonia Valencia Kids.

25. Por último, indicó que una vez validada la base de datos pública de la ventanilla única de registro, se logró identificar que la accionante aparece 19 Anexo a respuesta de la EPS Sanitas del 27 de octubre de 2022. SISTEMA DE REGISTRO CLÍNICO AVICENA. Historia Clínica No. 1048470019. Reporte del 7 de junio de 2022. 20 Anexo a respuesta de la EPS Sanitas del 27 de octubre de 2022. SISTEMA DE REGISTRO CLÍNICO AVICENA. Historia Clínica No. 1048470019. Reporte del 23 de agosto de 2022. Pág. 2. 6 registrada como propietaria del bien inmueble con folio de matrícula inmobiliaria

060-246978.

III. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia

26. La Corte Constitucional es competente para conocer de las decisiones judiciales materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, y en virtud del Auto del 30 de agosto de 2022 proferido por la Sala de

Selección de Tutelas Número Ocho.

2. Análisis de procedibilidad de la acción de tutela

27. La acción de tutela bajo revisión es procedente. Cumple los requisitos exigidos por el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional, correspondientes a los presupuestos de legitimación por activa y pasiva, inmediatez y subsidiariedad, como se explica a continuación. 2.1. Legitimación en la causa por activa y por pasiva

28. La Corte Constitucional ha señalado que la expresión “legitimación” hace referencia a la capacidad para actuar (dimensión activa) o para ser demandado en la acción de tutela (dimensión pasiva).21

29. Respecto de la legitimidad por activa, el artículo 86 constitucional dispone que la acción de tutela puede ser interpuesta por la misma persona que reclama una afectación a sus derechos fundamentales o por quien actúe a su nombre.

30. De conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, además del directo afectado, la acción de tutela la puede interponer (i) su representante legal;

(ii) un representante judicial debidamente habilitado para el ejercicio de la profesión de abogado y que cuente con el poder especial para interponer la acción; (iii) el defensor del pueblo y los personeros municipales; y (iv) un agente oficioso, siempre que “manifieste las razones por las cuales los interesados no pueden actuar directamente.”22

31. En los eventos en los que la acción de tutela se interpone en representación de un niño, la Corte ha sostenido que los padres están legitimados en la causa por activa para promover la protección de sus derechos fundamentales. Por ello, en

estos casos, no aplica la figura de la agencia oficiosa. Para brindar mayor claridad sobre este punto, es importante diferenciar ambas figuras. De un lado, respecto de la agencia oficiosa, en la Sentencia SU-677 de 2017, la Corte indicó que esta figura permite que un tercero interponga la acción de tutela agenciando las pretensiones del titular del derecho, en atención a que, de manera excepcional, este no puede asumir su defensa, pues en principio “la única persona que decide de manera autónoma y libre la forma de reclamar la protección de sus derechos fundamentales.”23 Por otra parte, la figura de la representación, que opera como regla general para los casos en los cuales el amparo se solicita en favor de hijos 21 Sentencia T-266 de 2022. M.P Diana Fajardo Rivera. SV. Alejandro Linares Cantillo. 22 Sentencia T-024 de 2019. M.P. Carlos Bernal Pulido. 23 Sentencia SU-677 de 2017. M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 7 menores de edad, está asociada a la representación legal que detentan los padres mediante el ejercicio de la patria potestad, lo que los habilita para representarlos judicial y extrajudicialmente y de esta forma acudir a la tutela en defensa de los derechos de los hijos menores de edad, como consecuencia de la cláusula de prevalencia de los derechos de los niños, las niñas y adolescentes (Art. 44, CP).24

32. En consecuencia, es claro que la representación legal ejercida por los padres no es igual a la figura de la agencia oficiosa, pues esta última opera en los casos en los que la acción de tutela se interpone por personas distintas a los representantes

legales. En estos eventos, según explicó la Sentencia T-450 de 2021,25 el agente oficioso tiene una carga adicional de demostrar que: “(i) no concurre persona que ejerza la patria potestad o la misma está formal o materialmente inhabilitada para formular las acciones judiciales o administrativas necesarias; o (ii) que si bien concurren los padres o guardadores, existe evidencia que los mismos se han negado a formular las acciones y dicha omisión afecta gravemente los derechos del niño o niña concernida. En los demás casos, la agencia oficiosa resultaría en una extralimitación contraria a las facultades que confiere la patria potestad.”26

33. En el caso sub examine, se tiene que la tutela fue interpuesta por la señora Alejandra, en nombre propio y en representación de su hijo Sebastián, de 1 año y 5 meses de edad. Por lo tanto, se dan los presupuestos para considerar que la señora Alejandra goza de legitimidad por activa para representar a su hijo, teniendo en cuenta que, como madre está legitimada para promover la protección de los derechos de su hijo al ser su representante legal en ejercicio de la institución de la patria potestad.

34. Por otra parte, en relación con la legitimidad por pasiva, el artículo 86 constitucional dispuso que la acción de tutela puede ser interpuesta contra (i) autoridades públicas; (ii) particulares, respecto de quienes el accionante se encuentre en un estado de indefensión o subordinación; y (iii) particulares que presten un servicio público, y cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo.27 En este caso también se acredita la legitimidad por pasiva, pues la

entidad accionada corresponde a la EPS Sanitas, un particular que presta el servicio público de salud y tiene la aptitud legal para controvertir la pretensión que se dirige en su contra28 (vulneración o amenaza de los derechos fundamentales a la salud y la vida digna, alegados por la accionante como vulnerados), al ser la EPS a la cual se encuentra afiliado el niño Sebastián en calidad de beneficiario. 2.2. Subsidiariedad

35. En el inciso 3° del artículo 86 de la Constitución Política y el inciso 1° del artículo 8 del Decreto 2591 de 1991, se caracteriza la tutela como un mecanismo subsidiario y residual frente a los demás medios de defensa judiciales ordinarios.

Este principio supone identificar la existencia de otros mecanismos de defensa judicial que resulten idóneos y eficaces para solicitar la protección de los derechos que se consideran amenazados o vulnerados, para garantizar que no se abuse de la 24 Sentencia T-450 de 2021. M.P. Jorge Enrique Ibáñez Najar. 25 Ibidem. 26 Ibidem. 27 Los requisitos para la procedencia de la legitimidad por pasiva frente a particulares fueron reglamentados en el numeral 4 del artículo 42 del Decreto 1591 de 1991. 28 Sentencia T-220 de 2018. M.P Diana Fajardo Rivera. Fundamento jurídico Nº 4. 8 acción de tutela, vaciando de contenido a la jurisdicción ordinaria “con el propósito de obtener un pronunciamiento más ágil y expedito.”29

36. En consonancia, la Corte ha señalado que la acción de tutela se podrá considerar como un mecanismo preferente, en los siguientes escenarios: 30 (i) ante

la inexistencia de una acción que permita la protección de los derechos fundamentales alegados; (ii) en el evento en el que los mecanismos jurídicos alternativos resulten ineficaces de cara a la protección de dichos derechos fundamentales; y (iii) cuando resulte necesario hacer uso de la misma para evitar la configuración de un perjuicio irremediable en cabeza del accionante. A su vez, en relación con los mecanismos ordinarios a los que se puede acudir frente a la vulneración del derecho fundamental a la salud, entre otras, en las Sentencias T122 de 202131 y T309 de 2021,32 la Corte ha indicado que el mecanismo jurisdiccional de protección de los derechos de los usuarios del Sistema General de Seguridad Social en Salud que la Ley 1122 de 200733 asignó a la Superintendencia Nacional de Salud, no resulta idóneo ni eficaz.34

37. En el caso objeto de estudio, la Sala concluye que este se encuentra acreditado, pues (i) se está frente a un sujeto de especial protección constitucional, al tratarse de un niño de 1 año y 5 meses; (ii) se encuentran comprometidos la salud y el neurodesarrollo del infante Sebastián porque, de no recibir las terapias, citas médicas o tratamientos especiales que requiera para superar su diagnóstico, puede aparejar un perjuicio irreversible en sus condiciones médicas y de desarrollo acorde con la edad; (iii) según consta en su calificación SISBEN con puntaje A3

(pobreza extrema), el niño y su familia se encuentran en una condición económica precaria; y (iv) esta Corte en la Sentencia SU-696 de 2015 explicó que “cuando se trata de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, la regla de

subsidiariedad es menos rigurosa y se debe atender de manera primordial el interés superior de los menores de edad.”35 2.3 Inmediatez

38. El inciso primero del artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela puede ser interpuesta en cualquier tiempo; sin embargo, en atención a que esta persigue la protección inmediata de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados,36 la jurisprudencia de esta Corte ha establecido la necesidad de delimitar un plazo ra