CC - T460-2018

Sentencia T-460/18

LICENCIA POR CALAMIDAD DOMESTICA-Caso en el que una entidad pública decide negar la prórroga de licencia no remunerada, solicitada por grave calamidad doméstica LICENCIAS LABORALES-Naturaleza El Legislador ha previsto la ocurrencia de ciertas circunstancias excepcionales, como serían las licencias y los permisos laborales, en donde los trabajadores no estarían obligados a prestar directamente sus servicios o estarían facultados para no hacerlo, sin que dicha circunstancia les represente, por sí sola, una causal para la terminación del contrato o la declaratoria de insubsistencia del funcionario público CALAMIDAD DOMESTICA-Concepto La calamidad doméstica ha de entenderse como una causal de justificación que les permite a todos los trabajadores, sean públicos o privados, ausentarse temporalmente del lugar de trabajo, sin que la ocurrencia de esa circunstancia les represente una ruptura de su vínculo con el empleador, siempre que cumplan las condiciones, plazos y requisitos previstos en la legislación laboral LICENCIA POR CALAMIDAD DOMESTICA-Garantía derivada de los principios de solidaridad y dignidad, y del respecto a los derechos del trabajador LICENCIA POR CALAMIDAD DOMESTICA-Tiempo de duración y obligación de remuneración por parte del empleador como parámetros de valoración LICENCIA POR CALAMIDAD DOMESTICA-Casos límite y excepcionales que desborden el marco legal aplicable Deberá otorgarse:(i) por el tiempo necesario para superar la gravedad de la situación personal o familiar y (ii) bajo un lapso razonable de remuneración cada mes a cargo del empleador.

LICENCIA POR GRAVE CALAMIDAD DOMESTICA-Desarrollo jurisprudencial (i) tanto los trabajadores privados como los empleados públicos gozan de la garantía de la licencia o el permiso por grave calamidad doméstica, siempre que acrediten en debida forma la gravedad de la situación personal o familiar, así como el impacto negativo que les representa dicha circunstancia. En tales eventos, (ii) el empleador o el nominador tiene la obligación de otorgarles la licencia o el permiso que haya lugar, bajo los requisitos, plazo y las condiciones previstas en el régimen legal. Sin embargo, (iii) deberá analizarse en cada caso las circunstancias específicas que involucra la calamidad, pues ante una situación límite y excepcional, que la aplicación del marco legal resulte manifiestamente incompatible con la Constitución, deberá otorgarse por el tiempo necesario para superar, al menos, la gravedad de la calamidad. En todo caso, (iv) el lapso razonable de remuneración dependerá de las circunstancias y particularidades de la situación concreta, lo cual queda además supeditado a lo que dispongan los acuerdos de trabajo, el reglamento interno de trabajo, al acuerdo entre el empleador y el trabajador o, en defecto de lo anterior, a las determinaciones unilaterales del primero, sin que tampoco conlleve una decisión arbitraria o desproporcional

GRAVE CALAMIDAD DOMESTICA, DEBIDAMENTE

COMPROBADA, CONSTITUYE JUSTA CAUSA PARA

OTORGAR LICENCIA O PERMISO LABORAL LICENCIA POR GRAVE CALAMIDAD DOMESTICA-Orden al empleador de reintegrar a la accionante al cargo que venía desempeñando

Referencia: Expediente: T-6.754.881

Asunto: Acción de tutela presentada por Kelly Carolina Zapata Pinto, en nombre propio y en representación de Martín Mena Zapata, contra la Empresa Social del

Estado-Hospital Universitario San Jorge de Pereira, Risaralda.

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PEREZ

Bogotá D.C., tres (3) de diciembre de dos mil dieciocho (2018) La Sala Tercera de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Antonio José Lizarazo Ocampo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la presente SENTENCIA Dentro del trámite de revisión del fallo de tutela emitido el 20 de febrero de 2018 por el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira, Risaralda, que confirmó la decisión adoptada el 10 de enero del mismo año por el Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de la misma ciudad, mediante las cuales se negó la acción de tutela formulada por Kelly Carolina Zapata Pinto, en nombre propio y en representación de Martín Mena Zapata, contra la Empresa Social del Estado-Hospital Universitario San Jorge de Pereira (en adelante Hospital San Jorge).

I. ANTECEDENTES

2 La accionante aduce que en el marco de una relación legal y reglamentaria que tenía con la ESE Hospital San Jorge de Pereira, le fueron coartados sus derechos fundamentales al trabajo, a la dignidad humana y al mínimo vital, así como el principio de interés superior que la Constitución consagra a favor de

su hijo menor de edad. Ello por cuanto se le negó la prórroga de la licencia por grave calamidad doméstica que, a su juicio, fue debidamente acreditada y, en cambio, la entidad decidió declarar la vacancia del cargo por abandono injustificado. Frente al supuesto alegado por la tutelante, la entidad adujo razones legales que le imponían un límite máximo de 90 días para el reconocimiento de la licencia ordinaria no remunerada.

1. Hechos relevantes 1.1. Según las pruebas aportadas al proceso de tutela, la señora Kelly Carolina Zapata Pinto fue nombrada en la planta temporal del Hospital San Jorge de Pereira en el cargo de enfermera, por medio de la Resolución No. 1055 del 21 de diciembre de 20151. Acredita que algo más de un año de vinculada a la entidad, es decir, el 12 de enero de 2016, nació su hijo Martín Mena Zapata, quien meses después del parto empezó a presentar graves deterioros de salud2.

Para el mes de mayo de 2017, enfatiza, el menor de edad fue diagnosticado con una falla hepática para posible trasplante, cuya causa no fue determinada y la cual inicialmente fue tratada en la Clínica Comfamiliar de Pereira3. Sin embargo, explica que debido a la complejidad del caso de su hijo, de un año y tres meses de edad, este fue remitido a la Fundación Valle del Lili en la ciudad de Cali, Valle del Cauca4. 1.2. Con soporte en la historia clínica del menor de edad, relata que desde el 20 de mayo de 2017, fecha en la cual ingresó por urgencias a la Fundación

Valle del Lili, hasta el 24 de noviembre de la misma anualidad, cuando el médico autorizó el tratamiento ambulatorio, su hijo estuvo hospitalizado en dicha institución médica5. Sustenta que durante ese período el menor fue diagnosticado y tratado respecto de las siguientes enfermedades:

FECHA DIAGNÓSTICO Y/O TRATAMIENTO

13 DE MAYO “HEPATITIS AUTOINMUNE” 29 DE JULIO “APLASIA MEDULAR” 8 DE AGOSTO “NOROVIRUS”

17 DE AGOSTO “HEMOCULTIVOS POSITIVOS PARA

KLEBSIELLA PNEUMONIAE” 6 DE “HEMOCULTIVOS:CÁNDIDA TROPICALIS SEPTIEMBRE (SFLU)” 13 DE “ENTEROCOLITIS NECROTIZANTE” 1 Cuaderno principal del proceso de tutela, folios 52 al 54 (Copia de la Resolución No. 1055 del 21/12/15). 2 Cuaderno principal del proceso de tutela, folio 6. (Copia del Registro Civil de Nacimiento del menor de edad). 3 Cuaderno principal del proceso de tutela, folio 1. 4 Cuaderno principal del proceso de tutela, folios 2 al 4. 5 Cuaderno principal del proceso de tutela, folios 7 al 50. (Copia de la historia clínica del menor de edad // Copia de la historia clínica en medio magnético, folios 1 al 439). 3

SEPTIEMBRE

16 DE “CULTIVO DE RASTREO PARA GÉRMENES

SEPTIEMBRE MULTIRRESISTENTES POSITIVOS PARA

ENTEROBACTERIAS RESISTENTES A

CARBAPENEMS”

16 DE “DRENAJE DE SENOS PARANASALES Y

SEPTIEMBRE CAMBIO DE CVC”

20 DE OCTUBRE “REACCIÓN ALÉRGICA A LA

TIMOGLOBULINA”

27 DE OCTUBRE “TRASPLANTE DE ALOGÉNICO

HAPLOIDÉNTICO DE MÉDULA ÓSEADONANTE LA MADRE” 5 DE “NEUTROPENIA FEBRIL”

NOVIEMBRE 7 DE “HEMOCULTIVOS: KLEBSIELLA

NOVIEMBRE PNEUMONIAE (…)

10 DE “POSTRASPLANTE DE MÉDULA ÓSEA

NOVIEMBRE HAPLOIDENTICO”

14 DE “INFECCIÓN ASOCIADA POR K

NOVIEMBRE PNEUMONIAE PRODUCTORA,

CARBAPEMENASAS” 18 DE “EICH CUTÁNEO”

NOVIEMBRE

SIN “DEFICIENCIAS NUTRICIONALES

ESPECIFICAR ESPECIFICADAS”

SIN “ASPERGILOSIS”

ESPECIFICAR

SIN “PUPURA TROMBOCITOPENICA

ESPECIFICAR IDIOPÁTICA”

SIN “AGRANULOCITOSIS” ESPECIFICAR 1.3. Como consecuencia de la hospitalización de su hijo, manifiesta que solicitó al Hospital San Jorge una licencia para separarse del cargo y, de esta manera, poder cuidar al menor de edad en una ciudad diferente a su lugar de trabajo. Aclara que la mayor parte del tiempo la Unidad de Recursos Humanos de la entidad le concedió licencias ordinarias no remuneradas para atender su calamidad doméstica. Para sustentar lo dicho, acredita que mediante las Resoluciones No. 554, 665, 882 y 917, 996 de 2017, la institución le autorizó

licencias laborales entre el 27 de mayo de 2017 y el 14 de octubre de la misma anualidad, para un total de 106 días, equivalentes a 3 meses y medio de licencia ordinaria no remunerada6. 1.4. No obstante lo anterior, afirma que debido a la delicada situación de su hijo, a quien todavía no le habían practicado el trasplante de médula ósea, no pudo reincorporarse a sus labores en el hospital en el plazo previsto. Por consiguiente, aduce que mediante derecho de petición radicado el 25 de 6 Cuaderno principal del proceso de tutela, folios 60 al 61. 4 octubre de 2017, le solicitó al empleador que le siguiera otorgando la licencia laboral para cuidar a su hijo, sin necesidad de presentar la renuncia o que la desvincularan del cargo, pues “a la fecha no ha sido muy favorable su evolución, debido a que su falla medular se ha infectado, por lo que el trasplante (…) se realizará el 27 de octubre, y yo (…) madre del menor, seré la donante de médula”7. 1.5. Puso en conocimiento el Oficio del 9 de noviembre de 2017, por medio del cual el Hospital San Jorge le manifestó que no podía acceder a la petición, “pues ya se agotaron todas las actuaciones administrativas tendientes a otorgar permisos, de conformidad con las normas que regulan la materia (…) por lo que a la fecha es imposible para la entidad otorgar más permisos a la peticionaria”8. En consecuencia, aportó la Comunicación del 22 de noviembre del mismo año, a través del cual el Hospital accionado la requirió para que se

presentará en “la Oficina de Recursos Humanos (…) con el fin de realizar descargos por ausentismo no soportado a la fecha”9.

2. Fundamentos de la acción de tutela 2.1. Con fundamento en los presupuestos fácticos narrados, el 21 de diciembre de 2017 la accionante, en nombre propio y representación del menor de edad, interpuso la acción de tutela que actualmente se examina, con el propósito de que fueran amparados sus derechos fundamentales al trabajo, a la dignidad humana y al mínimo vital, así como el principio de interés superior del menor, ante la negativa de la entidad en prorrogar la licencia laboral para cuidar al niño, quien acababa de recibir un trasplante de médula ósea. Con base en lo anterior y advirtiendo su delicado estado de salud, solicitó que se le ordenará al Hospital San Jorge la autorización para “seguir cuidando a mi bebé, sin necesidad de que presente renuncia o me despidan de mi puesto de trabajo”. 2.2. Para sustentar la pretensión, adujo que la falta de autorización de la licencia laboral recae sobre su hijo de 23 meses de edad, quien no puede cuidarse por sí mismo, como tampoco podría dejarlo al cuidado de una tercera persona, pues además de ser su progenitora era la donante de la médula ósea.

Igualmente, sostuvo que el padre del menor de edad se encuentra radicado en la ciudad de Bogotá y que el mismo no le ha brindado el apoyo económico y personal que requiere la situación del menor. Finalmente, agregó que tuvo que trasladarse de la ciudad de Pereira a Cali, donde no contaba con el apoyo de familiares ni amigos, por lo que el dinero que obtiene por su trabajo constituye

su única fuente de ingreso para atender al núcleo familiar y proveer lo necesario para el tratamiento médico de Martín.

3. Contestación de la entidad accionada 7 Cuaderno principal del expediente de tutela, folios 55 al 59. 8 Cuaderno principal del expediente de tutela, folios 60 al 61. (Copia de la respuesta al derecho de petición presentada por la accionante). 9 Cuaderno principal del expediente de tutela, folio 62. (Copia del Oficio emitido por parte del Hospital San Jorge requiriendo a la tutelante).

5 Mediante Oficio del 27 de diciembre de 2017, el Asesor Jurídico de la ESE Hospital San Jorge de Pereira dio contestación al requerimiento formulado por el Aquo10, solicitando denegar la pretensión de la demanda, por la inexistencia de la vulneración de los derechos fundamentales invocados. Para sustentar esta postura, señaló que la entidad le concedió a la accionante todos los permisos y licencias contemplados en la legislación laboral, en aras de asegurar la satisfacción de las prerrogativas constitucionales del menor de edad. Sin embargo, advirtió que para el momento de la nueva petición no encontró “mandato legal alguno que le permita a la institución continuar concediendo permiso a la señora Kelly Carolina Zapata para acompañar a su hijo en el momento que vive y asistirlo en razón de su condición física, por lo cual no es posible seguir extendiendo las licencias ya otorgadas”11.

4. Decisión de primera instancia El Juzgado Primero Penal Municipal con Funciones de Conocimiento de Pereira (Risaralda), mediante la Sentencia del 10 de enero de 2018, negó el

amparo invocado. Para el Despacho la actuación de la entidad no constituyó una vulneración de disposiciones iusfundamentales, ya que de manera oportuna el hospital le otorgó todos los permisos laborales consagrados en la legislación para que la misma pudiera acompañar al menor de edad en el tratamiento médico que requería. Sostuvo además que la tutelante no logró probar que su situación personal suscitara un perjuicio irremediable que hiciera transitoriamente procedente la acción de tutela, pues no acreditó la calidad de madre cabeza de familia, ni que otras personas de su núcleo familiar no pudieran prestarle el acompañamiento necesario para cuidar al niño12.

5. Impugnación La accionante impugnó la decisión del juez de primera instancia reiterando los hechos que originaron la imposibilidad fáctica para acudir a su lugar de trabajo. Además de lo anterior, afirmó que los argumentos del Aquo, en los que soporta la ausencia de un perjuicio irremediable, desvinculan de la valoración el complejo estado de salud de su hijo, quien es un sujeto de especial protección constitucional en razón de la minoría de edad y las condiciones de salud, por lo que su situación exigía de su permanente acompañamiento. También aclaró que ella era la única persona que podía estar al cuidado del menor de edad en la ciudad de Cali, pues su hijo debía someterse a un trasplante de médula ósea, donde era la única donante autorizada. Por consiguiente, enfatizó en que constituía una decisión desproporcionada exigirle a la madre de un menor de edad dejarlo en una institución médica, en alto riesgo, para retomar las labores en un lugar distinto

al sitio de hospitalización13. 10 Mediante Auto del 22 de diciembre de 2017 (Cuaderno principal del expediente de tutela, folios 64). 11 Cuaderno principal del expediente de tutela, folios 65 al 71. 12 Cuaderno principal del expediente de tutela, folios 72 al 77. 13 Cuaderno principal del expediente de tutela, folios 78 al 94. 6

6. Decisión de segunda instancia Por medio del fallo del 20 de febrero de 2018, el Juzgado Tercero Penal del Circuito de Pereira, Risaralda, confirmó la decisión. Para ello, expuso que la accionante no cumplió con la obligación de interponer de forma previa los mecanismos ordinarios de defensa, en especial, ante la Jurisdicción Ordinaria Laboral, ni tampoco logró acreditar un perjuicio irremediable que hiciera, como lo sostuvo el Aquo, transitoriamente procedente el mecanismo constitucional14.

7. Actuaciones surtidas en Sede de Revisión de Tutelas 7.1. La Sala Tercera de Revisión, a efectos de adoptar una decisión adecuada en el asunto de la referencia, por Auto del 29 de agosto de 2018, requirió a las partes involucradas para que resolvieran algunos interrogantes y suministraran información adicional que permitiera ahondar, de un lado, en la situación específica en la que se encontraba el menor de edad y su núcleo familiar y, de otro lado, el tipo de vinculación laboral y el trámite administrativo que se había efectuado para resolver las solicitudes de licencia de la tutelante. En la

misma providencia judicial se ordenó el traslado de las pruebas que fueran aportadas y la suspensión de los términos para valorar integralmente los medios probatorios presentados. 7.2. La señora Kelly Carolina Zapata Pinto, en sede de revisión y mediante respuesta del 5 de septiembre de 2018, se pronunció sobre las preguntas formuladas por la Sala y adjuntó copia de la historia clínica actualizada, de la Resolución No. 1174 de 2017, por medio de la cual se declara el abandono de su cargo, así como la relación de gastos mensuales del núcleo familiar15. La respuesta que presentó estuvo fundamentalmente asociada a los siguientes presupuestos fácticos: (i) Situación del menor de edad: Señaló que su hijo actualmente se encuentra en la ciudad de Pereira con tratamiento ambulatorio y controles mensuales en la Fundación Valle del Lili, a efectos de prevenir alguna infección o enfermedad derivada del trasplante de la médula ósea. Para fundamentar esta circunstancia, aportó copia de la historia clínica hasta mayo de 2018, en la que se advierte que el menor de edad ha estado sometido a terapias combinadas, controles especializados, manejo de antibióticos y exámenes diagnósticos que han evitado una nueva recaída en su estado de salud. Además se refiere en la historia clínica que al menor de edad se le dio de alta con la advertencia de que debía “recibir acompañamiento de la madre durante los primeros 100 días del trasplante, ya que son los más críticos y pueden haber infecciones y enfermedades contra huéspedes graves”16. También dejó constancia, por parte

de la hematóloga y oncóloga pediatra, que en razón de la evolución en el 14 Cuaderno principal del expediente de tutela, folios 98-99. 15 Cuaderno de revisión de tutela, folios 41 al 66. 16 Cuaderno de revisión de tutela, folio 60. 7 estado de salud del menor, la accionante podía “reintegrarse a sus labores a partir de la fecha 09/01/2018”17. (ii) Situación laboral: Informó que no acudió a la citación de descargos formulada mediante el Oficio del 22 de noviembre de 2017, pues para esa fecha todavía no le habían ordenado el tratamiento ambulatorio a su hijo y, adicionalmente, se estaba monitoreando su evolución tras la intervención quirúrgica. Por ese motivo, afirmó que el 27 de noviembre solicitó la reprogramación de la audiencia, cuya actuación fue celebrada el 4 de diciembre de 2017. Al respecto, expuso que no estuvo de acuerdo con los descargos formulados por el hospital, que se reducían a sostener que la ausencia del puesto de trabajo no estaba justificada ni soportada en debida forma. Por consiguiente, precisó que ese día no suscribió el acta de citación a descargos, sino solo hasta el 26 de enero de 2018, bajo la condición de reintegro que le planteó la institución, pero que en la práctica no ocurrió. Sin embargo, desde el 5 de diciembre fue declarada insubsistente. (iii) Situación socioeconómica: Aduce que su núcleo familiar está compuesto únicamente por ella y su hijo. El padre, reitera, reside en la ciudad de Bogotá y

no cuenta con un sustento que le permita ayudarla económicamente, ni tampoco colabora en el cuidado diario del menor de edad. De modo que el salario que percibía por su labor en el Hospital San Jorge de Pereira era la única fuente de ingresos que tenía para mantener el hogar. En razón a la declaratoria de insubsistencia del cargo indicó que ha trabajado en una empresa de servicios temporales (ETEMCO SAS), con contratos discontinuos por un mes, no obstante, tal circunstancia no le permite tener una mínima estabilidad y, menos aún, asegurarle al menor las condiciones necesarias para su recuperación. 7.3. Por su parte, la Asesora Jurídica de la ESE Hospital San Jorge de Pereira, mediante escrito de fecha 6 de septiembre de 2018, se pronunció respecto de las órdenes de esta Corporación, advirtiendo que la decisión de la entidad obedeció al cumplimiento de las previsiones normativas que contemplan la figura de las licencias no remuneradas, así como la declaratoria de abandono del cargo. Para sustentar su postura, aportó copia de las resoluciones por medio de las cuales se nombró a la accionante en la planta temporal del hospital, se concedieron las licencias no remuneradas, se realizó la citación a descargos y se declaró el abandono del cargo a partir del 16 de noviembre de

2018. Además de lo anterior, presentó copia del Reglamento Interno de Trabajo y de las peticiones que fueron radicadas por la tutelante ante la institución del Estado. Con esa documentación, la respuesta se centró en los

siguientes aspectos:

(i) Vinculación laboral de la accionante: Explicó que por medio de las Resoluciones No. 1055 del 21 de diciembre de 2015 y 1296 del 28 de diciembre de 2016, en efecto, la accionante se vinculó al Hospital San Jorge de Pereira, mediante nombramientos de carácter temporal, para que se 17 Cuaderno de revisión de tutela, folio 58. 8 desempeñara en el cargo de enfermera entre el 21 de diciembre de 2015 hasta el 31 de diciembre de 201718. En dichas resoluciones, se precisa que la tutelante, así como de 93 enfermeros y 272 auxiliares de la salud, fueron elegidos tras un proceso de selección que culminó con la Resolución No. 1008 de 2015, en la que se conformó la lista definitiva de elegibles. También se explica que la planta temporal fue autorizada por la Junta Directiva del hospital, a fin de que se pudiera suscribir un acuerdo de formalización laboral con el Ministerio del Trabajo, cuyo propósito se centraba en brindarle mayor estabilidad a los trabajadores que veían siendo vinculados por medio de empresas de servicios temporales o cooperativas19. (ii) Trámite administrativo: Tras las peticiones presentadas por la accionante y las certificaciones emitidas por la Fundación Valle del Lili, la asesora del hospital indicó que, en efecto, le concedieron licencias no remuneradas hasta el 14 de octubre de 2017, según lo autoriza el artículo 2.2.5.5.5 del Decreto 1083 de 2015, modificado por el Decreto 648 de 2017. De hecho, precisó que

excedió el término establecido en la norma referida, pues le otorgó 106 días y no el plazo máximo de 90 días previsto en la legislación. Además aclaró que con posterioridad al último día de la licencia, la accionante presentó incapacidades médicas hasta el 15 de noviembre de 2017 y el derecho de petición en el que solicitaba la prórroga de la licencia. Sin embargo, reiteró lo dicho en la Comunicación del 9 de noviembre, en el sentido de que le era imposible autorizar una nueva licencia, en razón del límite temporal fijado en el Decreto 1083 de 2015. En razón de lo anterior, informó que los días 9, 22 y 27 de noviembre de 2017 realizó citaciones a descargos por la ausencia injustificada de la accionante. Al final, confirmó que la audiencia se efectuó el 4 de diciembre de la misma anualidad, momento en el cual le informaron el incumplimiento de sus deberes como empleada del Hospital San Jorge de Pereira20. De esta manera, acreditó que el 5 de diciembre, mediante la Resolución Nº 1174, la entidad declaró el abandono del cargo a partir del 16 de noviembre de 2017, fundamentada en que: (a) le fue concedido el período máximo de 90 días fijado en el Decreto 1083 de 2015; (b) las incapacidades médicas no estaban autorizadas por la EPS en que se encontraba afiliada, ni había realizado su transcripción; (c) tampoco acudió de manera oportuna a la citación a descargos por la ausencia no justificada y, finalmente, (d) el cargo desempeñado por la accionante es

misional, por lo que se hacía necesario garantizar una prestación oportuna y continua del servicio. (iii) Reglamento Interno de Trabajo: Finalmente, presentó copia de la Resolución No. 1028 del 2008, por medio de la cual se adoptó el reglamento de la ESE Hospital Universitario San Jorge. En relación con el tema que aquí se analiza, la referida norma indica, en su artículo 22, que la entidad “(…) concederá a sus trabajadores los permisos necesarios (…) en caso de grave calamidad doméstica debidamente comprobada (…) siempre que avisen con 18 Cuaderno de revisión de tutela, folio 70. 19 Cuaderno de revisión de tutela, folio 76. 20 Cuaderno de revisión de tutela, folio 90. 9 la debida oportunidad (…)”. En esa misma disposición, además, se precisa las condiciones a las que estará sujeta la concesión de la licencia. En el caso de grave calamidad doméstica“(…) la oportunidad puede ser anterior o posterior al hecho que lo constituye o al tiempo que ocurra éste, según lo permita las circunstancias (…)”21.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia Con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Política, esta Corporación es competente para revisar la acción de tutela de la referencia, escogida por la Sala de Selección Número Cinco de la Corte Constitucional, a través del Auto de fecha 31 de mayo de 2018.

2. Análisis de procedencia de la acción de tutela Antes de considerar el problema de fondo de la presente controversia judicial, esta Sala deberá verificar que la demanda cumpla con los requisitos para su

procedencia previstos en la Carta Política, el Decreto 2591 de 1991 y desarrollados por la jurisprudencia constitucional. 2.1. Legitimación por activa: De conformidad con los artículos 86 constitucional y 10º del Decreto 2591 de 1991, se encuentran legitimados para presentar la acción de tutela: (i) el titular de los derechos fundamentales, es decir, la persona directamente afectada por la vulneración o amenaza de los mandatos superiores; (ii) el representante legal de la persona objeto de amparo cuando se acredita, por ejemplo, la condición de discapacidad, interdicción o minoría de edad; (iii) el agente oficioso, en los eventos que el titular de los derechos no está en condiciones físicas o psicológicas para promover la tutela de sus propios intereses; (iv) el apoderado judicial, quien deberá ostentar la calidad de abogado titulado y anexar a la demanda el respectivo poder para actuar en la causa y, finalmente, (v) el Defensor del Pueblo o los personeros municipales en los casos regulados por la ley22. En el presente asunto la Sala no advierte problemas de legitimación frente a la aquí accionante, pues Kelly Carolina Zapata Pinto alega la vulneración de sus propios derechos fundamentales por la decisión del Hospital San Jorge de Pereira de negarse a prorrogarle la licencia laboral. Tampoco se presentan cuestionamientos respecto de la representación legal de Martín Mena Zapata, pues la parte demandante allegó copia del registro civil de nacimiento del menor de edad a través del cual se acredita la filiación y su minoría de edad. 2.2. Legitimación por pasiva: En virtud de los artículos 86 del Texto

Constitucional y 5º del Decreto 2591 de 1991, el recurso de amparo puede interponerse contra cualquier autoridad pública o particular que vulnere o 21 Cuaderno de revisión de tutela, folio 33. 22 Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-122 de 2017. 10 amenace derechos fundamentales. Según el numeral 9 del artículo 42 del decreto en cuestión, además, el recurso de amparo contra particulares procede “[c]uando la solicitud sea para tutelar a quien se encuentre en situación de subordinación o indefensión respecto del particular contra el cual se interpuso la acción”. Con fundamento en el escrito de tutela y en la respectiva contestación, en esta oportunidad, la legitimidad de la ESE Hospital San Jorge de Pereira tampoco genera dificultad, dado que entre la peticionaria y el accionado existió una relación legal y reglamentaria desde diciembre de 2015. Al respecto, se acreditó que la señora Kelly Carolina prestó sus servicios como enfermera, de forma personal y bajo la dependencia de esa entidad y, como contraprestación, recibió una remuneración periódica por parte de la demandada. 2.3. Inmediatez: De conformidad con la doctrina constitucional, este requisito le impone al demandante la carga de interponer la acción de tutela en un plazo razonable. Aunque la definición jurídica de dicho lapso dependerá de las circunstancias en que se enmarca el caso concreto, la Corte Constitucional ha admitido que la presentación de la demanda dentro de los seis meses siguientes al hecho generador de la afectación iusfundamental constituye un

término razonable, pues resulta coherente con la finalidad de salvaguardar de manera urgente e inmediata las prerrogativas constitucionales. Pasado este plazo, de hecho, le corresponde al accionante acreditar los motivos que justifican su tardanza en acudir ante la jurisdicción constitucional23. Bajo este entendimiento, en el caso concreto tampoco se advierten problemas de inmediatez, pues de conformidad con las pruebas aportadas al proceso de tutela se encuentra que: (i) el 4 de diciembre de 2017 la tutelante acudió a la citación de descargos formuladas por el Hospital San Jorge de Pereira; (ii) al día siguiente, es decir, el 5 de diciembre, fue declarada insubsistente por abandono injustificado del cargo y, en consecuencia, (iii) el 21 de diciembre del mismo año la señora Kelly Carolina interpuso la acción de tutela. De modo que transcurrió menos de un mes desde la última actuación de la entidad (declaratoria de abandono del cargo) hasta la presentación del recurso de amparo. 2.4. Subsidiariedad: En relación con las pretensiones que persiguen el reconocimiento de derechos y garantías laborales, esta Corte ha manifestado que por regla general la acción de tutela no resulta procedente, pues existen medios ordinarios de defensa que deben agotarse antes de acudir ante la jurisdicción constitucional. No obstante la anterior regla, ha admitido la viabilidad excepcional del recur