CC - T464-2019

Sentencia T-464/19

DESVINCULACION EN CARGO DE CARRERA EN PROVISIONALIDAD-Procedencia de tutela cuando afecta derechos fundamentales CARRERA JUDICIAL-Provisión de cargos

EMPLEADO NOMBRADO EN PROVISIONALIDAD EN CARGO

DE CARRERA ADMINISTRATIVA-Goza de estabilidad intermedia La jurisprudencia constitucional ha sostenido que la estabilidad laboral de la que gozan todos los funcionarios públicos que se encuentran en provisionalidad es una estabilidad laboral relativa o reforzada, en la medida en que no tienen derecho a permanecer de manera indefinida en el cargo, pues este debe proveerse a través del concurso de méritos. Por su parte, aquellos funcionarios públicos que se encuentran en provisionalidad y que son sujetos de especial protección constitucional gozan de una estabilidad laboral reforzada, pero pueden llegar a ser desvinculado con el propósito de proveer el cargo que ocupan con una persona que ha ganado el concurso de méritos, pues se entiende que el derecho de las personas que se encuentran en provisionalidad cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participan en un concurso público.

DESVINCULACION DE SERVIDORES PUBLICOS

PROVISIONALES CON ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA

CON OCASION DE CONCURSO DE MERITOS-Reiteración de jurisprudencia

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SUJETOS DE

ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD Este Tribunal Constitucional ha reiterado que en el caso de sujetos de especial protección constitucional que ejerzan cargos en provisionalidad, las entidades deben otorgar un trato preferencial antes de efectuar el nombramiento de

quienes ocupan los primeros puestos en las listas de elegibles del respectivo concurso de méritos, con el propósito de garantizar el goce efectivo de sus derechos fundamentales.

Referencia: Expediente T-7.225.270

Acción de tutela presentada por Nancy Fabiola Amórtegui Alférez contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar

(ICBF)

Magistrado sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá, D. C., ocho (8) de octubre de dos mil diecinueve (2019) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado y Cristina Pardo Schlesinger y el magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

1. Demanda y solicitud La señora Nancy Fabiola Amórtegui Alférez a través de su apoderada judicial, presentó acción de tutela en contra del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), con el propósito de que sus derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital, al debido proceso, a la estabilidad laboral reforzada sean amparados. Lo anterior, debido a que Instituto Colombiano de Bienestar Familiar le dio por terminada su relación laboral, sin tener en cuenta que la accionante se encontraba en delicado estado de salud y con incapacidad médica al momento del despido y que, por lo tanto, gozaba de estabilidad laboral reforzada. La accionante realiza está solicitud, con el propósito de que sea reincorporada al cargo que venía

desempeñando o a uno de mayor jerarquía, sin solución de continuidad. A continuación se presentan los hechos más relevantes según fueron descritos en la demanda: 1.1. La señora Nancy Fabiola Amórtegui Alférez laboró con el Instituto de Bienestar Familiar mediante contrato de trabajo desde el 21 de noviembre de 1980 hasta junio de 1987 y, posteriormente, ingresó nuevamente a trabajar del 1 de septiembre de 2002. La accionante manifiesta que desempeñaba funciones como Defensora de Familia, código 2125, Grado 17 en el Centro Zonal Popayán. 1.2. La accionante manifiesta que, en el desarrollo de sus actividades laborales, fue acosada por la Coordinadora Centro Zonal Popayán, ocasionando un gran estrés laboral y generando diferentes patologías en la accionante1. 1 Folio 99, cuaderno II. Dentro de la acción de tutela, la accionante manifiesta que desde que se encuentra vinculada al ICBF, ha presentado las siguientes enfermedades: otras poliatrosis, trastorno de disco cervical con radioculopatia, cervicalgia, lumbago no especificado, otras dolencias, episodios depresivos moderados, trastorno mixto de ansiedad y depresión, reacción al estrés agudo, quiste 2 Producto de las distintas patologías que presenta la accionante, le fueron ordenadas las siguientes incapacidades2: - Incapacidad por los días 26 y 27 de febrero de 2018; - Incapacidad por los días 12 y 13 de marzo de 2018; - Incapacidad por los días 5 al 18 de julio del 2018, la cual fue prorrogada

el 16 de julio por el término de 30 días. - Prórroga de la incapacidad por 30 días, a partir del 17 de agosto de 2018; 1.3. Afirma que el 17 de agosto de 2018, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar profirió Resolución No. 16361, suscrita por la Secretaria General de dicha institución, por medio de la cual “se termina un nombramiento y se hace un nombramiento en periodo de prueba3”. Así las cosas, manifiesta que el 14 de septiembre de 2018, le entregó personalmente la incapacidad otorgada por el médico tratante del Grupo Administrativo del ICBF – Regional Cauca4, incapacidad que había sido ordenada por el médico tratante el 13 de septiembre de 2018, por un término de 30 días. 1.4. La actora afirma que el 18 de septiembre de 2018 el señor Yogimar Cabrera, residente del mismo inmueble donde reside, recibió el memorando con fecha del 5 de septiembre de 2018, en donde le notificaban a la señora Nancy Fabiola que el nombramiento provisional en el cargo Defensora de Familia con el ICBF había terminado. Alega que conoció de esta resolución el 2 de octubre de 2018, debido a que se encontraba en total reposo por orden médica5. 1.5. A través de escrito del 17 de octubre de 2018, la apoderada de la señora Nancy Fabiola Amórtegui Alférez instauró acción de tutela en contra del ICBF, con el propósito de que los derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital, al debido proceso y a la

estabilidad laboral reforzada sean amparados y se le ordenara al ICBF vincular nuevamente a la accionante. 1.6. La apoderada de la accionante manifiesta en el escrito de tutela que la señora Nancy Fabiola se encontraba incapacitada al momento del despido, como lo demuestra su historial clínico y, por lo tanto, contaba con estabilidad laboral reforzada, lo cual significa que el ICBF debía contar con la autorización previa del Ministerio de Protección Social para proceder a realizar el despido6.

2. Traslado y contestación de la acción de tutela 2.1. Admisión de la acción de tutela perineural neuroforaminal, calcificación focal del ligamento nucal, artrosis columna dorsal, lesión en la tráquea, espasmo cervicodorsal severo y espondilosis cervical. 2 Folios 16 al 97, cuaderno II, Historia clínica de Nancy Fabiola Amórtegui Alférez. 3 Folio 139, cuaderno I. 4 Folio 139, cuaderno I. 5 Folio 135, cuaderno I. 6 Folio 135, cuaderno I. 3 2.1.1. El Juzgado (1) Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad, mediante Auto del 18 de octubre de 2018 decidió admitir la acción de tutela y corrió traslado de la demanda al ICBF, con el fin de que ejerciera su derecho a la defensa. De igual manera, solicitó al Director del ICBF que informara a ese despacho judicial sobre la forma de vinculación laboral de la señora Nancy Fabiola, las causas de su desvinculación, si se adelantó algún procedimiento

para su desvinculación y si el ICBF tenía algún conocimiento de los problemas de salud que aquejaba la accionante. Por otra parte, solicitó remitir información si en la planta global de personal existían cargos equivalentes al que ocupaba la accionante, que se encontraran en vacancia definitiva o de provisionalidad, para determinar un eventual reintegro si llegase a ser procedente7. 2.2. Respuesta de la empresa accionada y de las entidades vinculadas 2.2.1. Mediante respuesta del 24 de octubre de 2018, la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del ICBF expuso que de conformidad con la jurisprudencia constitucional, los funcionarios en provisionalidad gozan de una estabilidad laboral relativa, en la medida en que sólo pueden ser desvinculados para proveer el cargo que ocupan con una persona de carrera8. 2.2.2. Igualmente, el ICBF precisó que en casos análogos al que se estudia, la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en dar preferencia a los ganadores del concurso, debido a que los servidores nombrados en provisionalidad gozan de estabilidad laboral relativa o intermedia, que se traduce en que su retiro del servicio público solo tendrá lugar por causales objetivas previstas en la Constitución o en la Ley, o para proveer el cargo que ocupan con una persona que haya superado satisfactoriamente el respectivo concurso de méritos. Por último, reitera que el parágrafo 2º del artículo 2.2.5.3.2. del Decreto No. 1083 de 20159 establece que cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de

aspirantes, la administración, antes de retirar del servicio a los provisionales, deberá revisar si la persona cuenta con protección, de conformidad con el parágrafo 2º. Para el ICBF, el presente caso no cumple con los presupuestos de este artículo, pues la lista de elegibles está conformada por un número mayor de personas. De conformidad con la respuesta del ICBF, la señora Matilde Ximena Laura Campaña fue nombrada en periodo de prueba en el cargo de Carrera Administrativa de la Planta Global de Personal. El Juzgado Primero de 7 Folio 153, Cuaderno I. 8 Folio 161, Cuaderno I. La cual hace referencia a la sentencia SU-446 de 2011 9 Cuando la lista de elegibles elaborada como resultado de un proceso de selección esté conformada por un número menor de aspirantes al de empleos ofertados a proveer, la administración, antes de efectuar los respectivos nombramientos en período de prueba y retirar del servicio a los provisionales, deberá tener en cuenta el siguiente orden de protección generado por: 1. Enfermedad catastrófica o algún tipo de discapacidad. 2. Acreditar la condición de padre o madre cabeza de familia en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 3. Ostentar la condición de pre pensionados en los términos señalados en las normas vigentes y la jurisprudencia sobre la materia. 4. Tener la condición de empleado amparado con fuero sindical. 4 Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán decidió vincular a la señora Matilde Ximena Laura Campaña, por ser quien ocupa el cargo que desempeñaba la accionante y al ser esta un tercero interesado10.

2.2.3. Mediante escrito del 29 de octubre de 2018, la señora Matilde Ximena Laura Campaña respondió a la solicitud del Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, en donde manifestó que no tenía conocimiento sobre la causa con respecto a la vinculación de la accionante, ni mucho menos de las enfermedades que alega en su escrito de tutela. Igualmente, la señora Matilde Ximena Laura Campaña reiteró que acceder a las pretensiones de la accionante vulneraría sus derechos fundamentales al trabajo, al derecho a gozar de una estabilidad en el cargo y a la igualdad, y se estaría vulnerando el principio de buena fe establecido en el artículo 83 de la Constitución11.

3. Decisiones judiciales objeto de revisión 3.1. Decisión del juez de tutela de primera instancia 3.3.1. El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán, en providencia del 30 de octubre de 2018 decidió amparar los derechos fundamentales al trabajo, dignidad humana y seguridad social de la accionante y ordenó al ICBF Nacional y Regional de Popayán, que dentro de las siguientes 48 horas siguientes a la notificación de la providencia, vinculara a la señora Nancy Fabiola Amórtegui Alférez en forma provisional, en un cargo de igual rango y remuneración al que ocupaba como defensora de familia. De esta forma, el Juzgado Primero expuso que la permanencia en provisionalidad de la señora Nancy Fabiola estaría supeditada a que el cargo que llegara a ocupar, fuera posteriormente provisto en propiedad mediante el sistema de

carrera y su desvinculación cumpliera con los requisitos exigidos en la

jurisprudencia constitucional12. De igual manera, ordenó al ICBF que, de no encontrar una vacante para un cargo similar al que ocupaba la accionante, la entidad debía iniciar las actuaciones necesarias para que fuera vinculada al Sistema de Seguridad Social en Salud, dentro de las 48 horas siguientes a cuando tuviera certeza de dicha circunstancia, de tal suerte que se le permitiera continuar el o los tratamientos integrales que requiere para la recuperación de la normalidad de su estado de salud. En ese caso, el juzgado precisó que la vinculación al régimen contributivo debía mantenerse hasta tanto la señora Nancy Fabiola finalizara los tratamientos 10 Folio 161, Cuaderno I. 11 Folio 133, cuaderno II. 12 Folio 177, Cuaderno I. El Juzgado Primero de Ejecución de Penas y Medidas de Seguridad de Popayán precisó que de vincularse a la accionante en las condiciones antes anotadas, su permanencia en provisionalidad estaría supeditada a que el cargo que llegue a ocupar sea posteriormente provisto en propiedad mediante sistema de carrera y su desvinculación cumpla con los requisitos exigidos en la jurisprudencia constitucional, contenidos, entre otras, en la Sentencia SU-917 de 2010, la cual establece que los funcionarios que ejercen un cargo en provisionalidad tienen el derecho a la motivación del acto de retiro, que constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto al estado de derecho y del control a la arbitrariedad de la administración, y no de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo de carrera. 5 necesarios para la recuperación de las patologías que padece, o hasta tanto fuese

afiliada al sistema por parte de otro empleador. Para el juzgado primero, si bien es cierto que el proceso que desvinculó a la accionante para nombrar a la señora Matilde Ximena Lara Campaña estuvo ajustado a la ley, pues debía proveerse la vacancia que existía del cargo que ocupaba provisionalmente la accionante, no existe duda de que la accionante estaba enferma y presentaba diferentes patologías, como lo corrobora su historial clínico13 y, para la fecha de expedición del acto administrativo, la señora Nancy Fabiola se encontraba en incapacidad médica por 30 días, la cual ya había sido prorrogada. Igualmente, el despacho reiteró que a pesar de que los empleados que desempeñen en provisionalidad un cargo público gozan de una estabilidad relativa o intermedia, las entidades deben tomar todas las medidas necesarias para respetar los derechos fundamentales de aquellas personas. 3.2 Impugnación 3.2.1 El 2 de noviembre de 2018, la apoderada de la señora Nancy Fabiola Amórtegui Alférez impugnó la sentencia de primera instancia, al considerar que la decisión del Juzgado Primero de Ejecución de Penas no protegía realmente los derechos fundamentales de la accionante, toda vez que el juez ordenó la vinculación de la accionante, pero sujetó esta misma al evento de que existiera un cargo de la misma naturaleza que se encontrara vacante. La apoderada de la señora Nancy Fabiola manifiesta que lo pretendido con la acción de tutela es que la actora sea reintegrada a su cargo o a uno similar, sin solución de continuidad, pues su delicado estado de salud y las diversas

patologías hacen que se encuentre en debilidad manifiesta. La señora Nancy Fabiola manifiesta que el ICBF tuvo pleno conocimiento de las patologías e incapacidades presentaba y reitera que, para la fecha en la cual se profirió la resolución de desvinculación, como la fecha en que se notificó, se encontraba incapacitada por los médicos tratantes, es decir, se encontraba en debilidad manifiesta y gozaba de estabilidad laboral reforzada de conformidad con la jurisprudencia constitucional. De igual manera, afirma que la segunda disposición de la decisión judicial, que obliga al ICBF a vincular a la accionante en el Sistema de Seguridad en Salud, no protege sus derechos fundamentales a la salud y a la seguridad social, por cuanto se encuentra prohibido realizar cotizaciones a personas que no laboren en la Institución14. Por su parte, el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar, a través de escrito del 7 de noviembre de 2019, impugnó la decisión de primera instancia, al considerar que los servidores vinculados en provisionalidad gozan de una estabilidad relativa o transitoria, que depende de la provisión del empleo de carrera administrativa que se encuentren desempeñando. Para el ICBF, la 13 Folio 176, Cuaderno I. El Juzgado establece las siguientes patologías: cambios por deshidratación de los discos invertebrales C2,C3,C4,C5,C6 y C,7; quiste perineural neuroforaminal; espondilosis cervocal, calsificación focal del ligamento nucal; pequeño nodulo tiroideo izquierdo con componente líquido. 14 Folio 153, cuaderno II.

6 jurisprudencia constitucional ha sido clara en determinar que esta estabilidad laboral relativa o intermedia se traduce en que su retiro del servicio público tendrá lugar por causales objetivas, previstas en la Constitución y la ley, o para proveer el cargo que ocupa una persona que haya superado satisfactoriamente el respectivo concurso de méritos. El ICBF alega que la accionante fundamenta su solicitud de estabilidad en el conjunto de incapacidades y los múltiples diagnósticos que a lo largo de su historia clínica le han prescrito. Sin embargo, el ICBF considera que, para acreditar la condición de discapacidad y de enfermedad catastrófica-alto costo, debe estar condicionada respectivamente por lo exigido en la Ley 361 de 1997, la Resolución 583 del 26 de febrero del Ministerio de Salud y la Resolución 3474 de 2009 del Ministerio de Protección Social. Para el ICBF, dentro de los documentos aportados por la accionante, no existe prueba alguna que acredite la condición de discapacidad o enfermedad alegada y tampoco se puede evidenciar que alguna de las enfermedades indicadas por la actora sea considerada como catastrófica o de alto costo en los términos previstos por el Ministerio de Salud15. 3.3 Decisión del juez de segunda instancia 3.3.1. El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán en providencia del 4 de diciembre de 2018 resolvió la impugnación contra la decisión de primera instancia. El juez de segunda instancia decidió revocar la decisión de primera instancia y negar las pretensiones de la accionante, al considerar que la jurisprudencia constitucional ha sido enfática en manifestar que los servidores

públicos en provisionalidad en cargos de carrera no les asiste el derecho a la estabilidad propia de quien accede a la función pública por medio de un concurso de méritos16. Para el juez de segunda instancia, la terminación del vínculo laboral de un empleado que ocupa en provisionalidad un cargo de carrera, porque la plaza respectiva debe ser provista por una persona que superó todas las etapas de concurso de méritos, no desconoce los derechos fundamentales, pues la estabilidad relativa o intermedia que se le ha reconocido a esta categoría de servidores cede frente al mejor derecho que tienen aquellos que participen en un concurso público e integraron la lista de elegibles. De igual manera, el juzgado explicó que la entidad accionada ofertó 27 vacantes mediante convocatoria 443 de 2016 y la lista de elegibles la conformaron 109 personas, habiéndose efectuado así la totalidad de los nombramientos. Así las cosas, el Tribunal Superior sostuvo que el ICBF no desconoció los derechos fundamentales a la vida digna, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada de la accionante con la decisión en cuestión, pues la misma estuvo sustentada en una causal objetiva y razonable y, además, la entidad accionada adoptó mecanismos tendientes a que el retiro de la señora Nancy Fabiola fuera 15 Folio 147, cuaderno II. 16 Folio 79, Cuaderno II. 7 de los últimos en efectuarse, sin que fuera posible su reubicación en otro empleo vacante17. 3.4. Actuaciones en sede de revisión El 30 de abril de 2019, la Sala de Selección de Tutelas Número Cuatro, integrada por la Magistrada Cristina Pardo Schlesinger y el Magistrado Alberto

Rojas Ríos, decidió seleccionar el asunto de la referencia para su revisión por la Corte Constitucional. Así las cosas, la Secretaría General de esta Corporación procedió a remitir el expediente al despacho del magistrado sustanciador Antonio José Lizarazo Ocampo, el 30 de abril del mismo año. A través de escrito del 6 de febrero de 2019, la señora Nancy Fabiola Amórtegui Alférez le solicitó a la Corte Constitucional la revisión de la presente tutela y el amparo de los derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social y a la estabilidad laboral reforzada, al considerar que la entidad accionada dio por terminada la relación laboral, sin tener en cuenta que se encontraba en delicado estado de salud, situación que ya había sido informada a la entidad en varias ocasiones18. La señora Nancy Fabiola manifestó que, en cumplimiento del fallo de primera instancia, la entidad accionada profirió la Resolución No. 13341 del 6 de noviembre de 2018, a través de la cual se resolvió el nombramiento en provisionalidad a un cargo de vacancia definitiva de Defensor de Familia Código 2125, grado 17, para el cual fue posesionada el 13 de noviembre de

2018. De igual manera, reitera que todavía se encuentra en delicado estado de salud y que fue valorada por el médico de salud ocupacional en las instalaciones del ICBF, quien ordenó la remisión a medicina laboral y psiquiátrica con la EPS Sanitas, por diagnóstico de trastorno mixto de ansiedad y depresión.

II. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para decidir el presente asunto, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución, y 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Planteamiento del problema jurídico De acuerdo con los antecedentes expuestos, corresponde a la Sala Quinta revisar si el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar ha vulnerado los derechos fundamentales al trabajo, a la seguridad social, a la vida en condiciones dignas, al mínimo vital, al debido proceso, y a la estabilidad laboral reforzada de la señora Nancy Fabiola Amórtegui Alférez al dar por terminada su relación 17 Ibídem. 18 Folio 3, cuaderno I. 8 laboral, cuando la accionante se encontraba con quebrantos prolongados de salud, que habían dado lugar a su reiterada incapacidad médica.

Para efectos de resolver el anterior problema jurídico, la Sala: (i) analizará la procedencia de la acción de tutela en el asunto objeto de examen; y, en caso de encontrarla procedente, (ii) estudiará la provisión de cargos de la lista de elegibles previo concurso de méritos; (iii) la estabilidad laboral de los funcionarios públicos nombrados en provisionalidad que desempeñan cargos de carrera administrativa; y, finalmente, (iv) resolverá el caso concreto. 2.1. Examen de procedencia de la acción de tutela Antes de pronunciarse de fondo sobre el presente caso, la Sala verificará el cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela, a saber (i) legitimación en la causa por activa y por pasiva; (ii) la inmediatez; y (iii) la

subsidiaridad. 2.1.1. Legitimación activa y pasiva Legitimación en la causa por activa: El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Por su parte, el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991 establece que la acción de tutela también puede ser interpuesta por el representante de la persona, cuando el titular de los mismos no se encuentre en condiciones de promover su propia defensa o por medio del Defensor del Pueblo y los personeros municipales. En esta oportunidad, la señora Nancy Fabiola Amórtegui Alférez interpuso la acción de tutela a través de su apoderada judicial, la señora Amparo Margoth Martínez Peña. Legitimación en la causa por pasiva: De conformidad con el artículo 86 de la Constitución y el artículo 49 del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela procede en contra de cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, en contra de particulares (i) encargados de la prestación de un servicio público; (ii) cuya conducta afecte grave y directamente el interés colectivo; o (iii) respecto de quienes el solicitante se encuentre en estado de subordinación o indefensión. En el presente caso, la peticionaria dirigió la acción de tutela contra el Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF), donde la accionante se venía desempeñando como Defensora de Familia, grado 17, desde el 1 de septiembre de 2002. Frente a el ICBF, cabe señalar que el numeral 5 del artículo 1.2.1.1 del

Decreto 1084 de 2015 establece que dicho instituto es “un establecimiento público, con personería jurídica, autonomía administrativa y patrimonio 9 propio; creado en virtud de la Ley 75 de 1968, cuyo objeto es propender y fortalecer la integración y el desarrollo armónico de la familia, proteger al menor de edad y garantizar sus derechos”. Por consiguiente, esta Sala considera que la acción de tutela cumple con el requisito de legitimación por pasiva en el presente caso, comoquiera que el ICBF es una entidad pública a la que se le endilga la violación de los derechos fundamentales cuya protección se invoca. 2.1.2. Inmediatez El artículo 86 constitucional establece que la tutela procede para la “protección inmediata” de los derechos fundamentales del accionante. Con respecto al requisito de inmediatez, la jurisprudencia constitucional ha manifestado que la acción de tutela debe interponerse en un tiempo prudencial, contado a partir del momento en que se genera la acción u omisión que amenaza o genera una afectación a los derechos fundamentales, debido a que el requisito de inmediatez tiene como propósito el de preservar la naturaleza de la acción de tutela, concebida como “un remedio de aplicación urgente que demanda una protección efectiva y actual de los derechos invocados”19. En este sentido, la Corte ha manifestado que no existen reglas estrictas e inflexibles a la hora de determinar la razonabilidad del plazo, sino que es al juez de tutela a quien le corresponde evaluar, a la luz de las circunstancias de cada caso, lo que constituye un término razonable20.

En el presente caso, la Sala puede corroborar que se cumplió con el presupuesto de inmediatez, toda vez que la accionante interpuso la acción de tutela el 17 de octubre de 201821, es decir, antes de que hubiera transcurrido un mes después de haber sido notificada de la resolución que dio por terminada su relación laboral con el ICBF. 2.1.3. Subsidiariedad De conformidad con el artículo 86 de la Constitución Política, la acción de tutela se caracteriza por ser un mecanismo subsidiario y residual, lo cual implica que procederá en aquellos casos en los cuales no exista otro mecanismo de defensa judicial o cuando, de existir tal mecanismo, este no resulta eficaz, o cuando se promueve como mecanismo transitorio para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable22. La jurisprudencia constitucional ha reiterado como regla general, que la acción de tutela es improcedente para solicitar el reintegro de los empleados públicos, pues existe un medio de defensa judicial propio, específico y eficaz dentro del ordenamiento jurídico, que se encuentra prevista en la acción de nulidad y restablecimiento del derecho para controvertir los actos administrativos por 19 Sentencia T-091 de 2018 y Sentencia SU-391 de 2016. 20 Sentencia SU-391 de 2016. 21 La resolución 16361 es de fecha del 17 de agosto de 2018, notificada a la accionante el 18 de septiembre de 2018 y la acción de tutela se interpuso el 17 de octubre de 2018. 22 Sentencia T-373 de 2017 y Sentencia T-012 de 2009.

10 medio de los cuales la administración decide separar a las personas de sus cargos. Sin embargo, la Corte ha manifestado que “excepcionalmente ante un perjuicio irremediable, puede resultar procedente el amparo cuando la acción de nulidad y restablecimiento del derecho resulta inadecuada para la efectividad de los derechos fundamentales violados, dada la situación que afronta el accionante”23. De esta manera, la Corte Constitucional ha admitido la procedencia excepcional de la tutela para solicitar el reintegro de los servidores públicos, cuando en el caso concreto se advierta la vulneración de un derecho fundamental y se evidencia la ocurrencia de un perjuicio irremediable, toda vez que, en estos eventos, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no proporciona una protección eficaz y adecuada a los derechos amenazados o vulnerados, como sí lo hace la acción de tutela24. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha manifestado que el perjuicio irremediable se caracteriza por (i) la inminencia del daño, es decir, que se trate de una amenaza o de un mal irreparable que está pronto a suceder; (ii) la gravedad, que implica que el daño o menoscabo material o moral de la persona que pueda ocurrir sea de gran intensidad, (iii) la urgencia, que exige la adopción de medidas prontas o inmediatas para conjurar la amenaza, y (iv) la impostergabilidad de la tutela, que exige la necesidad de recurrir al amparo como mecanismo expedito y necesario de protección de derechos fundamentales25. En esta medida, la Corte ha destacado que para la

comprobación de un perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la acción de tutela, se deben observar una serie de criterios, tales como la edad de la persona, su estado de salud y el de su familia y las condiciones económicas de la pers