CC - T469-2014

Sentencia T-469/14

DERECHO A LA SALUD-Cirugía posterior a la de by pass gástrico por exceso de piel o colgajos DERECHO DE ACCESO A LA SALUD-Caso en que se debe establecer si el Juez de Tutela puede ordenar la práctica de procedimientos que no están prescritos por el Médico tratante, pero han sido sugeridos en un diagnóstico de manera abstracta

DERECHO A LA SALUD Y PROCEDIMIENTOS ESTETICOS Y

FUNCIONALES EN EL POS-Caso de colgajos JUEZ CONSTITUCIONAL E INTERVENCION EN LA PROTECCION DEL DERECHO A LA SALUD PRINCIPIO DE INTEGRALIDAD EN EL ACCESO A LA SALUDCondiciones a las que se sujeta el suministro del tratamiento integral En sede de tutela, se ha considerado que el suministro del tratamiento integral se sujeta a las siguientes condiciones, en primer lugar, que la EPS haya actuado negligentemente en la prestación del servicio, y en segundo lugar, que exista una orden del médico tratante especificando las prestaciones necesarias para la recuperación del paciente, la cual, como se mencionó en el acápite anterior, se convierte en un límite para la actuación del juez constitucional, a partir de la aplicación de los criterios de necesidad, responsabilidad, especialidad y proporcionalidad CUOTAS MODERADORAS COMO OBLIGACION DEL USUARIO COTIZANTE EN EL REGIMEN CONTRIBUTIVO Si bien la cuota moderadora es una obligación del usuario cotizante en el régimen contributivo, que respalda el buen funcionamiento del sistema, no puede convertirse en una barrera que limite el acceso a los servicios de salud y restringa el goce efectivo de este derecho, en especial cuando se trata de

personas de escasos recursos económicos o incluso en aquellos casos en los pacientes tienen capacidad económica para asumir los pagos moderadores, pero presentan problemas financieros para hacer su erogación antes de que el procedimiento reclamado le sea suministrado

Referencia: expediente T-4265140

Acción de tutela instaurada por la señora Carolina Moreno Chaparro contra Famisanar EPS. Expediente T-4265140

Magistrado ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá DC, nueve (9) de julio de dos mil catorce (2014). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo de tutela adoptado por el Juzgado 51 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, en el trámite de la acción de amparo constitucional presentada por la señora Carolina Moreno Chaparro contra Famisanar EPS.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos Los hechos que dieron lugar a la interposición la acción de tutela fueron los siguientes: 1.1.1. La señora Carolina Moreno Chaparro de 36 años de edad, se encuentra afiliada a Famisanar EPS en calidad de cotizante. 1.1.2. El 13 de febrero de 2012, la accionante fue sometida a una cirugía

bariátrica por padecer obesidad grado III, la cual –según afirma– condujo a una reducción de su peso de 92 a 62 kilos, generando un exceso de piel en los muslos, abdomen y mamas. 1.1.3. Con posterioridad, el 6 de diciembre de 2012, la señora Moreno Chaparro fue valorada por el cirujano plástico Carlos Torres quien concluyó que: “paciente post cirugía bariátrica con colgajos dermograsos clasificación de iglesias grado 1 en brazos, grado II con comorbilidad en muslos y abdomen y grado III en mamas, candidata a moldeamiento corporal funcional (…) se da cita en 4 meses”. 1.1.4. El 10 de septiembre de 2013, la accionante fue atendida por la cirujana Alejandra García Botero, la cual señaló que: “paciente con secuelas de cirugía bariátrica con presencia de colgajos dermograsos grado 2 iglesias 2 Expediente T-4265140 con comorbilidad de intertrigo en región mamaria y abdomen, se realizará en primer tiempo abdomen, segundo tiempo senos y tercer tiempo muslos”. En consecuencia, la profesional emitió una orden de autorización de lipectomía abdominal circunferencial, medidas antitrombóticas, valoración preanestésica y exámenes preanestésicos. 1.1.5. En la misma fecha, la señora Moreno Chaparro radicó la solicitud de procedimientos no POS ante Famisanar EPS, quien negó la autorización de la lipectomía abdominal circunferencial el día 27 de septiembre de 2013, con el

argumento de que no se agotó la alternativa POS. 1.1.6. Por último, la accionante refiere que no posee los recursos para asumir el costo de la cirugía y que el exceso de piel le ha ocasionado gran cantidad de problemas emocionales y físicos. 1.2. Solicitud de amparo constitucional Con fundamento en lo anterior, la peticionaria solicita la protección de sus derechos fundamentales a la salud, a la vida digna, al libre desarrollo de la personalidad y a la integridad física, los cuales estima vulnerados como consecuencia de la negativa de la entidad demandada de otorgar los procedimientos ordenados por el médico tratante. En virtud de lo anterior, solicita que se ordene a Famisanar EPS autorizar la lipectomía circunferencial, el levantamiento de senos y de muslos, así como la atención integral a la que haya lugar y la exoneración de copagos y cuotas moderadoras. 1.3. Contestación de la demanda e intervenciones 1.3.1. Contestación de Famisanar EPS La representante legal de Famisanar EPS, en escrito del 8 de octubre de 2013, indicó que la aprobación del procedimiento lipectomía circunferencial fue remitida al Comité Técnico Científico para su estudio, el cual consideró que no se agotaron las alternativas incluidas en el POS y, por ello, negó la práctica de dicho procedimiento. De igual manera, manifestó que tal cirugía es meramente estética y por eso no está incluida en el Plan Obligatorio de Salud, por lo que la EPS no está en la obligación de ordenar y autorizar dicho procedimiento. Por el contrario, el

Acuerdo 029 de 2011 incluye tratamientos distintos, los cuales fueron reseñados como “reducción de tejido adiposo de pared abdominal, por liposucción o lipectomía” y “reducción de tejidos adiposos en muslos, pelvis, glúteos o brazos por liposucción o lipectomía.” Por otra parte, en lo que respecta al tratamiento integral, afirmó que es un hecho futuro e incierto sobre el cual el juez de tutela no puede pronunciarse, 3 Expediente T-4265140 pues a la accionante no se le ha negado servicio alguno. Frente a la exoneración de copagos, sostuvo que la obesidad no es una enfermedad ruinosa o catastrófica, por lo cual no es posible excluir a señora Moreno Chaparro de su cancelación, aunado al hecho de que los mismos sólo son exigibles a los beneficiarios y no a los cotizantes. Con fundamento en lo anterior, la EPS demandada considera que no se han vulnerado los derechos de la accionante y solicita que se declare la improcedencia de la acción. No obstante, en caso de ser concedida, pide que se autorice recobrar ante el FOSYGA. 1.3.2. Intervención del Ministerio de Salud y Protección Social El Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social, en escrito del 7 de octubre de 2013, indicó que los procedimientos “levantamiento de senos y muslos” no se encuentran registrados en el Anexo 2 del Acuerdo 029 de 2011, por lo que se consideran excluidos del Plan Obligatorio de Salud. En lo que respecta a la exoneración de copagos, expuso que ellos tienen la función de ayudar a financiar el sistema de salud y que sólo aplican para los

afiliados que ostentan la calidad de beneficiarios. Por su parte, la cuota moderadora se exige tanto para los beneficiarios como para los cotizantes. En cuanto al tratamiento integral afirma que la solicitud de la demandante es muy genérica, lo que imposibilita al juez proferir un fallo a su favor, pues este no puede proteger una amenaza o vulneración que no es concreta o que no parte de hechos ciertos. Por último, solicitó que en caso de ser concedida la acción no se faculte a la EPS para recobrar ante el Fosyga, en el entendido de que este es un derecho que se puede hacer valer sin que medie orden judicial. 1.3.3. Intervención del médico tratante –Cirujano Plástico– La médica tratante indicó que los servicios solicitados si bien no son vitales, son necesarios para el tratamiento de intertrigo, padecimiento que surgió como consecuencia de la realización de la cirugía bariátrica y que favorece infecciones que podrían comprometer la vida de la paciente. Adicionalmente indicó que dichos procedimientos no están en el POS y que no existen alternativas distintas de tratamiento. 1.4. Pruebas aportadas al proceso Para acreditar los hechos narrados en el expediente obran los siguientes documentos relevantes: 4 Expediente T-4265140 a. Consulta de control de cirugía plástica con fecha del 6 de diciembre de 2012, realizada por el profesional Carlos Torres Fuentes1. b. Consulta de control de cirugía plástica con fecha del 10 de septiembre de 2013, realizada por la profesional Alejandra Botero2. c. Solicitud de medicamentos, insumos y procedimientos no POS con fecha

del 10 de septiembre de 2013, en la que a través de la citada profesional se pide que se practique la lipectomía abdominal a la accionante. d. Órdenes médicas por lipectomía abdominal circunferencial, medidas antitrombóticas, valoración por anestesiología y exámenes prequirúrgicos. e. Formato de negación de servicios con fecha del 27 de septiembre de 2013, en el cual la EPS argumenta que no se agotaron las alternativas POS. f. Historia clínica de la señora Carolina Moreno Chaparro. g. Declaración juramentada rendida por la accionante ante el juez de primera instancia3. 1 En tal consulta se concluyó que: “paciente post cirugía bariátrica con colgajos dermograsos clasificación de iglesias grado 1 en brazos, grado II con comorbilidad en muslos y abdomen y grado III en mamas, candidata a moldeamiento corporal funcional (…) se da cita en 4 meses”. Como se indicó en el acápite de los hechos. 2 En dicha revisión se manifestó que: “paciente con secuelas de cirugía bariátrica con presencia de colgajos dermograsos grado 2 iglesias con comorbilidad de intertrigo en región mamaria y abdomen, se realizará en primer tiempo abdomen, segundo tiempo senos y tercer tiempo muslos”. Se emitieron órdenes de autorización de lipectomía abdominal circunferencial, medidas antitrombóticas, valoración preanestésica y exámenes preanestésica. Como se indicó en el acápite de hechos. 3 Se destacan los siguientes interrogantes: “PREGUNTADO: Sírvase explicar

al despacho cuáles son [las] implicaciones médicas de su enfermedad las cuales le ha explicado su médica tratante: Sufrí de obesidad mórbida durante toda la vida, debido a eso tuve apenas (…) sueño, azúcar alto y diabetes tipo 1, dolor en la espalda y rodillas, ya que tengo antecedentes familiares de diabetes e insuficiencia renal crónica y actualmente tengo cálculos en los riñones, la Doctora Adriana Córdoba del Hospital San José, me realizó una cirugía bariátrica (bypass) pues mi sobrepeso estaba alrededor de los 92 kilos, y razón por la cual baje 30 kilos, hoy 20 meses después presentó un peso de 62 kilos, pero con LOPODISTROFIA NO CLASIFICADA EN OTRAS Partes, razón por la cual la especialista me solicitó la práctica de la CIRUGÍA LIPECTOMÍA ABDOMINAL POR SECUELAS DE CIRUGÍA BARIATRICA, puesto que es una cirugía funcional según los médicos cirujanos tengo a propósito de la cirugía bariátrica intertrigo, escoriación, 5 Expediente T-4265140 h. Respuesta de la médica Alejandra García Botero, cirujano plástico, a un cuestionario formulado por el juez de primera instancia4.

II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN 2.1. Primera Instancia En sentencia del 16 de octubre de 2013, el Juez 51 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá decidió tutelar los derechos de la accionante y ordenó a Famisanar EPS realizar el procedimiento quirúrgico “lipectomía abdominal circunferencial por secuelas de cirugía bariátrica”,

previa autorización de los exámenes necesarios para su realización. De igual manera, concedió el tratamiento integral constituido por las cirugías de levantamiento de senos y muslos, que deberían realizarse una vez se obtuvieran las respectivas órdenes médicas. Por otra parte, se exoneró a la accionante de pagar las cuotas moderadoras, sin que se facultara a la EPS para recobrar ante el Fosyga. En criterio del juez de instancia, los procedimientos que solicita la accionante no pueden considerarse estéticos, pues tienen como propósito dar respuesta a un padecimiento que puede generar graves afectaciones en su salud, hasta el limitación de movilización, clasificación antropométrica, mayor o igual a grado 2. (…) PREGUNTADO: Tiene órdenes médicas expedidas por el especialista para el segundo y tercer tiempo. CONTESTO: No las tengo por el momento porque es un tratamiento que va en tres fases y cada orden vendrá [en] su momento oportuno”. 4 Entre otros puntos, se destaca lo siguiente: “[Sobre] la necesidad y urgencia vital del procedimiento quirúrgico (…) RESPUESTA: No se trata de una urgencia vital, sin embargo son procedimientos necesarios ya que las alteraciones post-bariátricas en esta paciente se asocian a intertrigo. El intertrigo es una condición que favorece a infecciones recurrentes que pueden llevar al paciente a sepsis e incluso la muerte. Para realizar el procedimiento es obligatorio contar con paraclínicos prequirúrgicos y valoración por anestesia previa al procedimiento. Para disminuir el riesgo de tromboembolismo durante o posterior a la cirugía, es necesario realizar el procedimiento con medidas antitrombóticas y enoxaparina post-operatoria. //

(…) [Dichos] procedimiento y medicamentos ya fueron ordenados por médico cirujano (…) RESPUESTA: Los paraclínicos, procedimientos y medicamentos ya fueron ordenados el día 10 de septiembre de 2013 a las 11: 59 am por la Doctora Alejandra García y el Doctor Fabián Hernández (…). (…) [El] procedimiento quirúrgico (…) se encuentra en el POS (…) RESPUESTA: No se encuentra dentro del POS y no existen procedimientos más económicos. [Adicionalmente no] existen otras alternativas igualmente efectivas.” 6 Expediente T-4265140 punto de poner en riesgo su vida, como lo es el intertrigo, por lo que no existe razón para que la EPS haya negado los servicios. Por lo demás, indicó que las cuotas moderadoras no pueden constituir un obstáculo para que los usuarios accedan a los servicios que requieren, circunstancia que se presenta en el caso en concreto, en la medida en que la accionante afirma no tener capacidad económica para asumir su cancelación, se trata de una enfermedad de alto costo y no se desvirtuaron las aseveraciones expuestas en la demanda sobre su precaria situación. 2.2. Impugnación En escrito del 25 de octubre de 2013, Famisanar EPS solicitó la revocatoria del fallo de instancia, con fundamento en las siguientes razones: (i) a la accionante se le ha proporcionado toda la atención que ha requerido, por lo que resulta improcedente que se ordene un tratamiento integral; (ii) en cuanto a la orden de realizar el procedimiento de “lipectomía circunferencial por secuelas de cirugía bariátrica”, afirma que ella no es procedente hasta tanto

se agoten las alternativas POS; y (iii) en lo que atañe a la exoneración de las cuotas moderadoras, no se advierte como la obesidad puede ser catalogada como una enfermedad ruinosa o catastrófica susceptible de dicha medida, como lo establece el artículo 7º del Acuerdo 260 de 2004. 2.3. Rechazo por extemporaneidad En providencia del 9 de diciembre de 2013, el Juzgado Cuarenta y Uno Penal del Circuito con Funciones de Conocimiento de Bogotá rechazó la impugnación interpuesta, al considerar que la misma fue presentada de forma extemporánea. Al respecto, señaló que: “(…) En el caso de la referencia, el fallo que se impugna por el representante legal suplente de la EPS FAMISANAR, fue notificado a dicha entidad el día 21 de octubre del año 2013, según consta en el acta de notificación personal correspondiente (fol. 95), al igual que la última notificación correspondió a ese 21 de octubre que fue la fecha en que se notificó al MINISTERIO DE LA PROTECCIÓN SOCIAL – FOSYGA; así las cosas el término de tres días con que contaba la entidad para presentar el recurso de impugnación correspondía a las fechas 22, 23 y 24 de octubre del año 2013, venciendo el último día a las 5:00 p.m., la oportunidad para impugnar el fallo de tutela de primera instancia. Observándose que el escrito de impugnación de la accionada FAMISANAR EPS, salió de dicha entidad el día 25 de octubre de 2013 y fue recibido en el juzgado de primera instancia hasta el 28 de octubre

del 2013 a las 2:45 p.m., habiéndose presentado en todo caso de manera extemporánea, lo que conlleva el rechazo del mismo”. 7 Expediente T-4265140

III. REVISIÓN POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 3.1. Competencia Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. El expediente fue seleccionado por medio de Auto del 18 de marzo de 2014 proferido por la Sala de Selección Número Tres. 3.2. Actuaciones en sede de revisión En Auto del 6 de mayo de 2014, el magistrado sustanciador dispuso librar oficio a Famisanar EPS, para que informara sobre cuáles han sido los tratamientos y procedimientos médicos que ha recibido la señora Moreno Chaparro, incluyendo órdenes y diagnósticos de los médicos tratantes, a partir del momento en que le fue ordenado el procedimiento “lipectomía circunferencial en primer tiempo quirúrgico”.

En escrito del 15 de mayo de 2014, la citada EPS manifestó que hasta el momento ha acatado la orden del juez de instancia y, como consecuencia de ello, ha autorizado los siguientes servicios a la accionante: Diagnóstico Servicio/Procedimiento Atrofia de la mama Mastopexia Mamaria Atrofia de la mama Medias antiembolicas ambulatorias Atrofia de la mama Brasier para post-operatorio por mamoplastia de reducción Atrofia de la mama Línea cirugía general-prótesis mamaria interna para cirugía

reconstructiva interna Otros estados postquirúrgicos Extracto Cepae-Heparinaespecificados Alantoina (Contractubex) Otros estados especificados Consulta especializada por posteriores a la cirugía cirugía plástica Otros estados postquirúrgicos Consulta especializada por especificados cirugía general Corse (Tipo Tlso, Toracolumbares, Milwakee Lipodistrofia no clasificada Hidroxicobalamina-piridoxinaen otra parte tiamina- (Bedoyecta Tri) Lipodistrofia no clasificada Multivitaminas y minerales en otra parte (Caltrate Plus) Tableta Otros estados postquirúrgicos Conformador de ombligo 8 Expediente T-4265140 especificados Otros estados postquirúrgicos Epifoam Espuma de protección especificados anti hernial Cuidado posterior a la Consulta especializada por cirugía, no especificado cirugía plástica Otros estados postquirúrgicos Consulta especializada por especificados cirugía general Otros estados postquirúrgicos Montelukast (Leucotren) especificados Tableta masticable 10 mg Lipodistrofia Faja post-operatoria Lipodistrofia Medias Antiembolicas ambulatorias Par. Lipodistrofia Lipectomía Circunferencial De las autorizaciones anexas al escrito se puede observar que el último procedimiento autorizado es la mastopexia mamaria (levantamiento de senos) que, al 15 de mayo de 2014, se encontraba “preaprobada”. 3.3. Problema jurídico A partir de las circunstancias fácticas que dieron lugar al ejercicio de la acción

de tutela y de la decisión adoptada por el respectivo juez de instancia, esta Corporación debe determinar, en primer lugar, si se configura una violación al derecho a la salud de la señora Carolina Moreno Chaparro, como consecuencia de que la EPS Famisanar se negó a practicar el procedimiento quirúrgico denominado “lipectomía abdominal circunferencial”, tendiente a eliminar el exceso de piel derivado de la pérdida de peso, luego de haberse sometido a una cirugía bariátrica por padecer obesidad mórbida grado III. De igual manera, en segundo lugar, la Sala deberá establecer si el juez de tutela puede ordenar la práctica de procedimientos que no están prescritos por el médico tratante, por vía del tratamiento integral, cuando los mismos han sido sugeridos en un diagnóstico de manera abstracta. Finalmente, le compete a la Corte determinar si, vistos los elementos del caso en concreto, es procedente la exoneración en el pago de las cuotas moderadoras. 3.4. Del derecho de acceso a la salud 3.4.1. La Constitución Política en el artículo 49 establece el carácter dual de derecho y servicio público de la salud, garantizando a todas las personas el acceso a su promoción, prevención y recuperación; y endilgando al Estado la obligación de organizar, dirigir y reglamentar la prestación de dicho servicio. Ante tal dualidad, la salud adquiere características distintas frente a los dos escenarios en los cuales se desarrolla, así, al tratarse de un derecho, el mismo deberá garantizarse de manera oportuna5, eficiente y con calidad, de 5 En la Sentencia T-460 de 2010, se indicó que la prestación del servicio de

salud debe ser oportuna. Esto implica “que el usuario debe gozar de la 9 Expediente T-4265140 conformidad con los principios de continuidad e integralidad6; y en lo que respecta a su rol de servicio público, éste deberá regirse por los tres principios establecidos por la Constitución, a saber: eficiencia, universalidad y solidaridad, que son desarrollados por la Ley 100 de 1993, en el artículo 2, en el que además se adicionan los principios de integralidad, unidad y participación7. 3.4.2. En la jurisprudencia constitucional, la salud como derecho ha sido tratada de distintas maneras, pues, en principio, se le atribuyó un carácter prestacional, en virtud del cual se podía invocar su protección por vía de tutela sólo en el caso de que se estuviese vulnerando un derecho fundamental. Esta tesis fue conocida como la teoría de la conexidad, a partir de la cual debía probarse que el desconocimiento del derecho a la salud incidía directamente en una garantía iusfundamental. A pesar de lo anterior, en años recientes, la jurisprudencia ha catalogado de fundamental el derecho a la salud, al considerar que contribuye –desde una perspectiva subjetiva– a la realización de las funciones y actividades propias del ser humano, lo que genera a su vez mayores probabilidades de alcanzar un proyecto de vida, como garantía directamente vinculada con los derechos de libertad. En este orden de ideas, en una de sus sentencias más importantes sobre el tema, se señaló que: “Así pues, considerando que ‘son fundamentales (i) aquellos derechos respecto de los cuales existe consenso sobre su naturaleza fundamental prestación del servicio en el momento que corresponde para recuperar su

salud, sin sufrir mayores dolores y deterioros. Esta característica incluye el derecho al diagnóstico del paciente, el cual es necesario para establecer un dictamen exacto de la enfermedad que padece el usuario, de manera que se brinde el tratamiento adecuado.” 6 Sentencia T-460 de 2012, en la cual cita la Sentencia T-760 de 2008. 7 ARTICULO. 2º- Principios. El servicio público esencial de seguridad social se prestará con sujeción a los principios de eficiencia, universalidad, solidaridad, integralidad, unidad y participación: a) Eficiencia. Es la mejor utilización social y económica de los recursos administrativos, técnicos y financieros disponibles para que los beneficios a que da derecho la seguridad social sean prestados en forma adecuada, oportuna y suficiente; b) Universalidad. Es la garantía de la protección para todas las personas, sin ninguna discriminación, en todas las etapas de la vida; c) Solidaridad. Es la práctica de la mutua ayuda entre las personas, las generaciones, los sectores económicos, las regiones y las comunidades bajo el principio del más fuerte hacia el más débil. Es deber del Estado garantizar la solidaridad en el sistema de seguridad social mediante su participación, control y dirección del mismo. Los recursos provenientes del erario público en el sistema de seguridad se aplicarán siempre a los grupos de población más vulnerables; d) Integralidad. Es la cobertura de todas las contingencias que afectan la salud, la capacidad económica y en general las condiciones de vida de toda la población. Para este efecto cada quien contribuirá según su capacidad y recibirá lo necesario para atender sus contingencias amparadas por esta ley; e) Unidad. Es la articulación de políticas, instituciones, regímenes, procedimientos y prestaciones para

alcanzar los fines de la seguridad social, y f) Participación. Es la intervención de la comunidad a través de los beneficiarios de la seguridad social en la organización, control, gestión y fiscalización de las instituciones y del sistema en su conjunto. 10 Expediente T-4265140 y (ii) todo derecho constitucional que funcionalmente esté dirigido a lograr la dignidad humana y sea traducible en un derecho subjetivo’, la Corte señaló en la Sentencia T-859 de 2003 que el derecho a la salud es un derecho fundamental, ‘de manera autónoma’, cuando se puede concretar en una garantía subjetiva derivada de las normas que rigen el derecho a la salud, advirtiendo que algunas de estas se encuentran en la Constitución misma, otras en el bloque de constitucionalidad y la mayoría, finalmente, en las leyes y demás normas que crean y estructuran el Sistema Nacional de Salud, y definen los servicios específicos a los que las personas tienen derecho.”8 3.4.3. En lo que respecta a la prestación del servicio de salud, con miras a salvaguardar el principio de universalidad y proteger la sostenibilidad fiscal del sistema, existen en el ordenamiento jurídico unos planes de cobertura impuestos de forma obligatoria por la ley. La inclusión en estos planes se basa en el perfil epidemiológico de la población colombiana y comprende aquellos medicamentos y tratamientos que son requeridos con mayor intensidad y frecuencia por parte de los asociados. De esta manera, la garantía en la cobertura de los servicios de salud, está en principio sujeta al suministro de los servicios y medicamentos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (POS)9. En todo caso, la Corte también ha indicado que la protección a la salud

procede en los casos en que dicho servicio es necesario, esto es, cuando el médico tratante lo ordena, bajo el entendido de que el procedimiento es indispensable para conservar la vida digna, la salud o la integridad personal del paciente10. Precisamente, en la Sentencia T-760 de 2008, se dijo que: “toda persona tiene el derecho constitucional a acceder a los servicios de salud que requiera con necesidad, es decir, que hayan sido ordenados por el médico tratante que ha valorado científicamente la necesidad del mismo (…).” 3.4.4. A partir del reconocimiento de la existencia de planes de cobertura y de la exigibilidad del derecho a la salud conforme con el criterio de necesidad, la jurisprudencia constitucional ha establecido que su protección procede por vía de tutela11, entre otras circunstancias, (i) cuando hay una falta de reconocimiento de prestaciones incluidas en los planes obligatorios de salud y la negativa no tiene un fundamento estrictamente médico12; (ii) cuando existe 8

Sentencia T-760 de 2008. No sobra recordar que el pasado 29 de mayo esta Corporación declaró la exequibilidad del artículo 1º del proyecto de ley estatutaria sobre el derecho a la salud, en el que se dispone que: “Artículo 1°. Objeto. La presente ley tiene por objeto garantizar el derecho fundamental a la salud, regularlo y establecer sus mecanismos de protección”, en el entendido que la expresión “establecer sus mecanismos de protección” no dará lugar a la expedición de normas que menoscaben la acción de tutela.

Comunicado No. 21 de la Corte Constitucional. Subrayado por fuera del texto original. 9 Sentencia T-520 de 2012.

10 Sentencia T-520 de 2012. 11

Sentencia T-763 de 2007. 12 Sentencia T-736 de 2004.

11 Expediente T-4265140 una dilación o se presentan barreras injustificadas en la entrega de los medicamentos a los que tiene derecho el accionante13; (iii) excepcionalmente, en los casos en los cuales se solicita el reconocimiento de un tratamiento integral para una patología14; y (iv) cuando no se reconocen prestaciones excluidas de los planes de cobertura que son urgentes y la persona no puede acceder a ellas por incapacidad económica15. En relación con esta última hipótesis, esta Corporación ha manifestado que, por regla general, cuando una prestación se encuentra excluida del plan de coberturas, el usuario deberá adquirirla con cargo a su propio peculio, pues de esta manera se asegura el equilibrio financiero del sistema16. Sin embargo, como ya se dijo, la jurisprudencia de este Tribunal también ha inaplicado dicha regulación y ha ordenado la entrega de medicamentos o la realización de procedimientos por fuera del POS, cuando su falta de reconocimiento por parte de una entidad promotora de salud tiene la entidad suficiente de comprometer la eficacia y la intangibilidad de los derechos fundamentales de los usuarios del sistema, en respuesta básicamente al citado criterio de necesidad. En este orden de ideas, la Corte ha dicho que: “(…) en determinados casos concretos, la aplicación rígida y absoluta de las exclusiones y limitaciones previstas por el POS puede vulnerar derechos fundamentales, y por eso esta Corporación ha inaplicado la reglamentación que excluye el tratamiento o medicamento requerido, para ordenar que sea suministrado, y evitar, de ese modo, que una

reglamentación legal o administrativa impida el goce efectivo de garantías constitucionales y de los derechos fundamentales a la vida y a la integridad de las personas.” Para determinar aquellos casos concretos en los que la entidad promotora de salud deberá otorgar la prestació