CC - T470-2015

SENTENCIA T-470/15

(Julio 28)

DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR DE LOS INTERNOS E

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Reiteración de sentencia T-439/13 DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR-Caso en que se solicita traslado de condenado en el exterior a una cárcel en Colombia donde sus hijos puedan visitarlo/REPATRIACION DE CONDENADO EN PANAMA-Alto índice de hacinamiento en cárceles colombianas como justificación para negarla por parte del Ministerio de Justicia/DERECHO A LA UNIDAD FAMILIAR DE CONDENADO EN EL EXTERIOR-Caso en que se ignoró la situación de vulnerabilidad de menor de edad ante la ausencia de su papá y el fallecimiento de su mamá Se concede el amparo al derecho fundamental a la unidad familiar de la menor ordenando al Ministerio de Justicia, proferir una nueva decisión en el caso de la repatriación de su padre, teniendo en cuenta las condiciones familiares del reo, especialmente la situación de vulnerabilidad en la que se encuentra su menor hija, y coordinando con las autoridades competentes la ubicación del preso en un lugar cercano al lugar de habitación de sus hijos. Se vulnera el derecho fundamental a la unidad familiar de una persona menor de edad, cuando la autoridad competente de autorizar la repatriación de su padre, una vez verifica el cumplimiento de los requisitos que el Tratado entre los países impone, niega el traslado basándose en razones de hacinamiento en las cárceles del país, ignorando la situación de vulnerabilidad de la menor ante la ausencia de su papá, recluido en una cárcel en el exterior, y el fallecimiento de su madre

Referencia: Expediente T-4.855.247

Fallo de tutela objeto revisión: Sentencia del Tribunal Superior de Cali proferida el 12 de diciembre de 2014, que negó el amparo solicitado.

Accionante: Adriana Ibarguen Belalcazar.

Accionado: Ministerio de Justicia y del Derecho.

Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Magistrado sustanciador: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

I. ANTECEDENTES.

1. Demanda de tutela1. 1 Acción de tutela presentada el 11 de septiembre de 2014 (Folios 1-28).

Expediente T-4.855.247 1.1. Elementos y pretensión. 1.1.1. Derechos fundamentales invocados: unidad familiar, vida digna, igualdad y debido proceso. 1.1.2. Conducta que causa la vulneración: Resolución No. 0180 del 10 de abril de 2014, por medio de la cual el Ministerio de Justicia y del Derecho, negó el traslado a territorio colombiano del señor Tulio Ibarguen Granado, padre de la accionante y quien se encuentra cumpliendo una condena por el delito de tráfico internacional de drogas ilícitas en la República de Panamá. 1.1.3. Pretensiones: ordenar el traslado del señor Tulio Ibarguen a una cárcel en territorio Colombiano, donde sus hijos puedan visitarlo. 1.2. Fundamentos de la pretensión. 1.2.1. El 05 de abril de 2008, el Juzgado Segundo del Circuito Ramo Penal de

Los Santos – Panamá –, condenó al señor Tulio Ibarguen, padre de la accionante2, a la pena de diez años y 8 meses de prisión, por el delito de tráfico internacional de drogas ilícitas. Decisión confirmada por el Tribunal Superior del Cuarto Distrito Judicial de la República de Panamá, el 17 de noviembre de 20093. Según certificado expedido por la Dirección General del Sistema Carcelario de Panamá, el señor Tulio ingresó el 6 de abril de 2008, cumplió: un cuarto de pena el 4 de diciembre de 2010; un tercio de pena el 25 de octubre de 2011; la media pena el 4 de agosto de 2013; cumplirá dos terceras partes de la pena el 14 de mayo de 2015 y el fin de la pena tendrá lugar el día 2 de diciembre de 20184. 1.2.2. Para el momento de la captura, la joven Adriana Ibarguen y su hermano, quedaron al cuidado de la mamá. Sin embargo, el 16 de julio de 2013, la señora Clara Cecilia Belalcazar falleció5. 1.2.3. Adriana quien al momento de interponer la tutela tenía 15 años y cursaba grado noveno6, manifestó que ahora es su hermano Jorge Ibarguen, de 19 años de edad7, quien se encarga de ella. 1.2.4. Adujo que con la muerte de la mamá, se incrementó su necesidad de contar con el papá, por lo que solicitó el traslado de su padre a una cárcel cerca de su lugar de habitación – Cali, Valle –, “para así de esa manera poder visitarlo, dialogar con él, recibir sus orientaciones, y lo que es más

importante, el cariño o afecto al que me tenía acostumbrada, hoy abandonada 2 Registro Civil de Nacimiento en el folio 11. 3 Sentencia a folios 18 al 29. 4 Ver folios 15 y 16. 5 Registro de defunción a folio 14. 6 Certificado de estudio en el folio 17. 7 Cédula de ciudadanía en el folio 12. 2 Expediente T-4.855.247 por ese calor humano de mis progenitores, y que si bien trato de sobreponerme, considero que me es difícil aceptar esta dura realidad.” 1.2.5. Mediante Resolución 0180 del 10 de abril de 20148, el Ministerio de Justicia negó la repatriación del papá de la accionante considerando: Que el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República de Panamá, suscribieron el 23 de febrero de 1994 el “Tratado sobre traslado de personas condenadas”, el cual fue aprobado en nuestro país a través de la Ley 291 del 16 de julio de 1996. Que el numeral 5º del artículo 4º del Tratado referido, establece como autoridades centrales encargadas de dar cumplimiento a las disposiciones allí establecidas, al Ministerio de Justicia y del Derecho por parte de la República de Colombia y al Ministerio de Gobierno y Justicia por parte de la República de Panamá. Que en virtud de los establecido en el tratado referido los ciudadanos colombianos que se relacionan a continuación, quienes actualmente se encuentran recluidos en distintos Centros Penitenciarios de la República de Panamá, solicitaron ante el Ministerio de Gobierno y Justicia de Panamá, su traslado a la República de Colombia

a fin de terminar de cumplir en este país la pena que les fue impuesta por las autoridades judiciales panameñas. Apellidos y nombres c.c. No. Condena. (…) IBARGUEN GRANADO TULIO 16.507.417 10 años – 8 meses Que la dirección General del Sistema Penitenciario de Panamá certificó que los precitados señores, cumplen el requisito de la mitad de la pena que les fue impuesta por las autoridades judiciales de Panamá, esencial para tener derecho al beneficio de la repatriación. Que el Ministerio de Gobierno y Justicia de la República de Panamá, profirieron resoluciones aceptando el traslado a Colombia de los internos anteriormente referidos a fin de que terminen de cumplir en este país las penas que les fueron impuestas por las autoridades judiciales panameñas. Que mediante Decreto No.4328 del 11 de noviembre de 2011 se creó la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos, la cual tiene como función “recomendar al Ministro de Justicia y del Derecho sobre la decisión a tomar frente a las solicitudes de repatriación que sean sometidas a su consideración por conducto de la Oficina de Asuntos Internacionales del Ministerio de Justicia y del Derecho, con fundamento en los instrumentos legales y en observación de los tratados internacionales”. Que la legalidad del presente acto administrativo se encuentra fundamentada en la recomendación realizada por la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos en el marco del Comité celebrado el día 1 de abril de 2014 (tal como consta en el Acta No. 13 de fecha 1 de abril del presente año.)

Que los niveles de sobrepoblación existente en los centros de reclusión del país aún son elevados pues según información suministrada a este Ministerio por la Oficina de Asuntos Penitenciarios del Instituto Nacional Penitenciario y Carcelario (INPEC), con corte a 31 de marzo de 2014, el hacinamiento alcanzó el 56%. Como 8 Ver folios 6 al 9. 3 Expediente T-4.855.247 consecuencia de tal situación actualmente – de acuerdo con información entregada por el INPEC el 14 de febrero del presente año – se encuentran cerradas por orden judicial treinta y seis (36) centros de reclusión. Que luego de haber estudiado las solicitudes presentadas por los señores (…) Tulio Ibarguen Granado, y considerando el nivel de hacinamiento que afronta el sistema carcelario en Colombia, la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos, recomendó al señor Ministro de Justicia y del Derecho, negar el traslado de precitados ciudadanos. Que sin perjuicio de las recomendaciones realizadas, la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos, manifestó que las solicitudes de repatriación allí evaluadas podrán nuevamente ser sometidas a estudio, una vez disminuya de manera sustancial el grado de hacinamiento de los establecimientos carcelarios. 1.2.6. Acorde con lo anterior, dice la menor que su padre cumple con los requisitos para ser trasladado de cárcel, sin embargo, la entidad accionada, pese a reconocer el cumplimiento de los presupuestos para hacer efectivo el traslado, lo negó por el nivel de hacinamiento que afronta el sistema carcelario

de Colombia. 1.2.7. Argumentó la vulneración a su derechos así: (i) a la unidad familiar porque con la negativa de traslado, la privan de contar con su papá, de intercambiar ideas con él, de recibir el afecto y amor de su padre; (ii) a la igualdad porque los otros niños colombianos, en situaciones similares a las de ella tienen a sus padres en cárceles cerca de donde residen, e incluso en prisión domiciliaria; (iii) al debido proceso porque al negar el traslado se desconoce la Ley 291 de 1996, que establecen razones humanitarias para el traslado, tales como la situación familiar del actor, pues dadas las condiciones económicas es imposible trasladarse a la ciudad de Panamá.

2. Respuesta de la entidad accionada. 2.1. Ministerio de Justicia9. 2.1.2. Solicitó declarar improcedente la acción de tutela teniendo en cuenta que la Resolución 0180 del 10 de abril de 2014, pese a ser notificada personalmente al señor Tulio Ibarguen, no fue recurrida por el recluso. 2.1.3. Además argumentó que con la precitada resolución no se vulneraron derechos fundamentales, pues el mismo Tratado establece que el Estado Colombiano conserva su soberanía en la decisión de negar o autorizar el traslado de una persona condenada, aun cuando se reúnan por parte del solicitante la totalidad de los requisitos contenidos en el Tratado.

Así, al tomar una decisión de repatriación, el Estado Colombiano no está ante la obligatoriedad de otorgar un derecho, sino en presencia de un acto discrecional y soberano, y así se estipula en el Artículo 8 del citado

9 Escrito de contestación del 7 de octubre de 2014 (Folios 10-13). 4 Expediente T-4.855.247 instrumento. Con todo es razonable negar la repatriación de un colombiano (i) cuando está demostrado el hacinamiento en las cárceles colombianas; (ii) y porque el tratado no dispone un traslado con ocasión de una reintegración familiar.

3. Decisión judicial objeto de revisión.

El 14 de noviembre de 2014, la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia declaró la nulidad de todo lo actuado dentro del proceso de tutela (sentencia de primera instancia proferida por el Tribunal Superior de Cali, el 25 de septiembre de 2014), por falta de vinculación del señor Tulio Ibarguen Granado. En cumplimiento de lo anterior, el Tribunal vinculó al señor Ibarguen, quien fue notificado y manifestó “que no sabía escribir bien y que consultaría a su hija para que ella procediera al respecto.”10 3.1. Sentencia del Tribunal Superior de Cali, del 12 de diciembre de

201411. Sin impugnación.

Negó el amparo solicitado. Consideró que la distancia de la menor con el padre no constituía vulneración al derecho a la familia, pues en la actualidad ella se encuentra al cuidado de su hermano mayor, lo que hace presumir la existencia de un grupo familiar. Además, consideró que la menor estaba en posibilidad de afrontar la situación por la que atraviesa sin necesidad de estar acompañada por su padre. Cierto es, según la información aportada por la accionante, no puede desprenderse situación alguna que conlleve la afectación del bienestar físico ni emocional de la

menor; ella misma reconoce “… que me es difícil aceptar esta dura realidad”, empero igual dice que trata de sobreponerse, manifestación demostrativa del grado de madurez de la adolecente (15 años) que le permite afrontar situaciones difíciles que en sí mismas no pueden catalogarse como vulneradoras de derechos fundamentales.

4. Actuación en sede de Revisión. 4.1. Mediante auto del 22 de junio de 2015, el magistrado sustanciador solicitó al Comité Ordinario de la Comisión Intersectorial para el Estudio de las Solicitudes de Repatriación de Presos informar sobre:

(i) si en la reunión del Comité del 1 de abril de 2014, la cual se consignó en el acta No. 13, antes de negar la repatriación del señor Tulio Ibarguen Granado se analizaron las condiciones familiares del preso, esto es, tener dos hijos, una menor de edad, quienes viven solos en la ciudad de Cali, como consecuencia del fallecimiento de la madre de los jóvenes. (ii) enviar un informe sobre la procedencia, en la actualidad, de la repatriación del señor Tulio Ibarguen Granado a una cárcel cercana al lugar de habitación de sus hijos, teniendo en cuenta el artículo 8º de la Ley 291 de 1996, relacionado con los criterios 10 Folio 114. 11 Folios 133 al 140. 5 Expediente T-4.855.247 para adoptar la decisión de la repatriación, específicamente la causal de “situación familiar particular”. 4.2. El 26 de junio de 2015, el Jefe de la Oficina de Asuntos Internacionales (E) del Ministerio de Justicia, informó:

4.2.1. Que una vez recibido el expediente connacional, se verificó la totalidad de la documentación necesaria para sustentar la solicitud de traslado, acorde con el artículo 7º del Tratado sobre el Traslado de personas condenadas suscrito con el Gobierno de Panamá; documentación que se puso en consideración de la Comisión. 4.2.2. El 01 de abril de 2014 la Comisión decidió no recomendar su traslado a Colombia, debido al elevado índice de hacinamiento carcelario; así, el 10 de abril el Ministerio, mediante resolución, negó el traslado requerido, acto administrativo notificado al señor Ibarguen, quién no interpuso los recursos de ley. 4.2.3. Ahora bien, la solicitud puede ser presentada nuevamente exponiendo sus situaciones particulares que pretenda hacer valer para motivar su traslado. 4.3. Intervención de la Procuraduría General de la Nación. El Ministerio público solicitó conceder el amparo solicitado, con fundamentos en los siguientes argumentos: 4.3.1. Si bien el tratado establece que la decisión de autorizar o no el traslado es discrecional o soberana, ello no puede traducirse en decisiones arbitrarias y violatorias de derechos fundamentales. Para el caso, si bien los altos niveles de hacinamiento son un hecho cierto y de suma gravedad, éste por sí mismo no constituye una razón suficiente para sustentar una decisión que tiene como resultado la restricción del derecho fundamental a la familia de un menor de edad. 4.3.2. Para que el hacinamiento carcelario tenga la capacidad suficiente de justificar la restricción del derecho a tener una familia y no ser separado de

ella se requiere que la administración, en este caso el Ministerio de Justicia y del Derecho, demuestre que ningún centro penitenciario de características de seguridad requeridas para el padre de la accionante y dentro de un perímetro cercano a su domicilio, tiene la capacidad para recibir el condenado a causa del hacinamiento. 4.4. Intervención Defensoría del Pueblo. Solicitó conceder el amparo solicitado argumentando: 4.4.1. La entidad accionada y los jueces de instancia inaplicaron el principio de interés superior del menor al resolver el caso objeto de análisis, de haberlo aplicado, hubiesen optado por una decisión que garantizara de forma óptima los derechos de la accionante teniendo en cuenta las consecuencias positivas y negativas que tiene para la adolescente la repatriación de su progenitor. 6 Expediente T-4.855.247 4.4.2. La reclusión del señor Tulio Ibarguen Granado en un centro carcelario y penitenciario cercano a la residencia de la accionada le permitiría al núcleo familiar estar en contacto de forma constante, mantener comunicaciones frecuentes, fortalecer los vínculos de solidaridad y proteger el derecho de Adriana a tener una familia y no ser separada de ella. La negativa de las autoridades vulnera los derechos de la adolescente y deja de tomar en consideración la difícil situación emocional y afectiva en la que se encuentra el núcleo familiar. 4.4.3. Si bien, el hacinamiento carcelario es una de las principales crisis que está enfrentando el país, esta situación no es una justificación válida para restringir los derechos fundamentales de Adriana Ibarguen Belarcazar y su núcleo familiar, pues esta afectación es una carga desproporcionada que la

familia Ibarguen Belarcazar no está en la obligación de soportar.

II. FUNDAMENTOS.

1. Competencia.

La Corte Constitucional es competente para revisar la decisión judicial mencionada, con base en la Constitución Política -artículos 86 y 241 numeral 9y lo desarrollado en el Decreto 2591 de 1991 -artículos 31 a 3612.

2. Procedencia de la demanda de tutela. 2.1. Alegación de afectación de un derecho fundamental. Se alega la vulneración de los derechos fundamentales a la unidad familiar, vida digna, igualdad y debido proceso. 2.2. Legitimación activa. La acción de tutela la presenta la joven Adriana Ibarguen Belalcazar, de 15 años, quien considera vulnerados sus derechos con la negativa de la accionada de autorizar la repatriación de su padre, el señor Tulio Ibarguen, pese a cumplir con los requisitos exigidos por el Tratado que regula el caso.

El artículo 86 de la Constitución Política, establece que la acción de tutela puede ser interpuesta por cualquier persona, que considere vulnerados sus derechos fundamentales y solicite el restablecimiento de su efectividad y goce, bien sea por la vulneración o por la amenaza producida con la acción u omisión de las autoridades públicas o de los particulares, en los casos legalmente establecidos; siempre y cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. 12 En Auto del dieciséis (16) de abril de 2015 la Sala de Selección de tutela Número Cuatro de la Corte Constitucional, dispuso la revisión de la providencia en cuestión y procedió a su reparto.

7 Expediente T-4.855.247 Al hacer referencia a todas las personas, la Constitución no hace diferenciación alguna sobre titulares de la acción de tutela; en consecuencia, la edad no constituye un factor diferenciador ni limitante frente a su ejercicio, por cuanto no existe exigencia expresa de una mayoría de edad para instaurarla, permitiéndose así que menores de edad, tramiten la respectiva pretensión por vía de tutela sin requerir del concurso de sus padres o de su representante legal13. Así, la Corte encuentra cumplido el requisito de legitimación activa en la demanda presentada por la menor de edad. Sumado a lo anterior, al momento de notificarle la acción de tutela interpuesta por su hija, el señor Ibarguen manifestó que no sabía escribir bien y que “consultaría a su hija para que ella procediera al respecto.” Esta afirmación es relevante en el sentido que, de llegarse a otorgar el derecho invocado por la menor, es necesario contar con la aprobación del recluso para su posterior traslado. 2.3. Legitimación pasiva. El Ministerio de Justicia, al cual se le atribuye la responsabilidad en la violación de los derechos fundamentales aducida por el demandante, es una autoridad pública, por lo tanto, de conformidad con el artículo 5° del Decreto 2591 de 1991, está legitimado, como parte pasiva, en el proceso de tutela bajo estudio. 2.4. Inmediatez. Aunque el artículo 86 Superior no establece un término de caducidad para la acción de tutela, la jurisprudencia constitucional ha determinado que en virtud de las particularidades de cada caso en concreto debe existir un período de tiempo prudencial desde que se presenta la

conducta que presuntamente vulnera los derechos del accionante hasta la fecha de interposición de la acción14. Lo anterior, debido a la finalidad de protección inmediata de derechos fundamentales. La negativa de la repatriación se notificó el 24 de abril de 2014, y la acción de tutela se presentó el 11 de septiembre del mismo año, tiempo que se considera prudente para interponer la demanda constitucional. 2.5. Subsidiariedad. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela constituye un mecanismo de protección de derechos fundamentales de carácter residual y subsidiario, es decir que únicamente será procedente cuando no exista otro medio de defensa. La accionada argumentó que la acción es improcedente teniendo en cuenta que el señor Tulio Ibarguen no presentó el recurso de reposición contra la resolución que le negó la repatriación, sin embargo, la Sala considera que este solo hecho no es causal de improcedencia de la acción de tutela, pues lo que se pretende con ella no es verificar la vulneración al debido proceso del preso, sino la posible vulneración de los derechos fundamentales de la joven Adriana Ibarguen. 13 Ver, entre otras, las Sentencias T-341/93, T-079/94, T-293/94, T-174/95, T-456/95, T-409/98 y T-188/99. 14 Sentencia T-584 de 2011. 8 Expediente T-4.855.247 Por otra parte, la Corte Constitucional ha establecido que, tratándose de un preso que solicita traslado de penal, el requisito de subsidiariedad se flexibiliza cuando se trata de personas privadas de la libertad, que tienen

limitadas sus actuaciones debido a su particular situación, ya que “tales personas no son dueñas de su propio tiempo y están sujetos a restricciones normativas –privación de la libertad y sometimiento a las reglas de cada centro penitenciario o de detencióny fácticas, más allá de la simple privación de la libertad, que disminuyen su aptitud para actuar o responder de manera diligente ante demandas o situaciones que ocurren, dentro y fuera del penal”15 En este caso, el señor Ibarguen manifestó no saber escribir bien, situación que se puede considerar como limitante para interponer el recurso que extraña la entidad accionada. En conclusión, teniendo en cuenta las situaciones particulares del preso, y resaltando que con la demanda se busca verificar la vulneración de derechos fundamentales de la menor, la Sala considera procedente la acción de tutela.

3. Problema Jurídico. ¿Vulnera el Ministerio de Justicia el derecho fundamental de la menor Adriana Ibarguen a la unidad familiar, al negar la repatriación de su padre, el señor Tulio Ibarguen, preso en Panamá, argumentando el alto índice de hacinamiento en las cárceles Colombianas?

4. Ley 291 del 16 de julio de 1996 aprobatoria del Tratado sobre traslado de personas condenadas entre el Gobierno de la República de Colombia y el Gobierno de la República de Panamá.

Mediante sentencia C-656 de 1996, la Corte Constitucional declaró exequible la Ley 291 de 1996, aprobatoria del Tratado sobre traslado de personas condenadas entre el Gobierno de Colombia y el Gobierno de la República de

Panamá. A juicio de la Corte, dicho tratado pretendía “favorecer la resocialización de los condenados dentro del marco del respeto de sus derechos humanos”; en el entendido que en “un Estado social de derecho fundado en la dignidad humana, la ejecución de las penas debe tener una función de prevención especial positiva, esto es, en esta fase se debe buscar ante todo la resocialización del condenado, obviamente dentro del respeto de su autonomía y dignidad.” Con las medidas allí adoptadas se busca la reinserción del preso en la sociedad, lo que lleva a suponer que la repatriación de los presos puede favorecer su resocialización. 15 Sentencia T-950/03 9 Expediente T-4.855.247 Respecto de los requisitos16 para ser beneficiario de la repatriación, se encuentran:

1. Que la persona sea nacional del Estado Receptor.

2. Que tanto el Estado Trasladante como el Estado Receptor autoricen en cada caso el traslado.

3. Que la persona condenada solicite su traslado o en caso de que dicha solicitud provenga del Estado Trasladante o del Estado Receptor, esta manifieste su consentimiento de manera expresa y por escrito. En caso de personas inimputables se requerirá el consentimiento del representante legalmente autorizado.

4. Que las acciones u omisiones que hayan dado lugar a la condena constituyan un delito de acuerdo con las normas del Estado Receptor.

5. Que la persona no esté condenada por un delito político o militar.

6. Que exista sentencia condenatoria y no hayan (sic) otros procesos pendientes en el

Estado Trasladante.

7. Que por lo menos la mitad de la pena impuesta ya se haya cumplido, o que la

persona condenada se encuentre en grave estado de salud comprobada. Cumplidos dichos requerimientos, el Estado receptor puede aceptar o denegar el traslado17 “y podrán tener en cuenta los siguientes criterios”:

1. La decisión de trasladar personas para el cumplimiento de sentencias penales, se adoptará caso por caso;

2. El traslado de personas sentenciadas se realizará de manera gradual;

3. Razones humanitarias como estado de salud del condenado, edad y su situación familiar particular;

4. La disposición de la persona condenada a colaborar con la justicia del Estado

Receptor;

5. Circunstancias agravantes o atenuantes de los delitos;

6. Las posibilidades de reinserción social de la persona condenada teniendo en cuenta entre otras la conducta del condenado durante el tiempo de reclusión.

Ahora bien, el Tratado aclara que no existe un derecho a la repatriación, en los siguientes términos: “Ninguna de las disposiciones contenidas en este Tratado puede ser interpretada en el sentido de que se atribuya a la persona condenada un derecho al traslado”, y que cada Estado será soberano al momento de aceptar o denegar el traslado, lo cual la Corte encontró constitucional: 16 ARTÍCULO SEXTO, REQUISITOS: Para efectos de realizar el traslado de una persona condenada se deben cumplir los siguientes requisitos.

17 ARTÍCULO OCTAVO, CRITERIOS PARA LA DECISIÓN.

10 Expediente T-4.855.247 El Convenio reposa en el respeto a la soberanía nacional y al propio derecho punitivo de los Estados. Por ello se consagra una amplia discrecionalidad a los dos Estados

dentro de estos procesos de repatriación. Así, el tratado expresamente señala que no existe ningún derecho de las personas condenadas a la repatriación (art. 11), pues todo traslado debe contar con la aprobación de ambos Estados (art. 6º), y las decisiones de cada Estado son soberanas (art. 4º). Y, en ese mismo orden de ideas, el tratado busca conciliar sus objetivos de resocialización con la preservación de la función punitiva de parte de los Estados trasladantes, por lo cual, en principio, la persona condenada debe cumplir en el Estado receptor con la pena que le fue impuesta por el Estado trasladante. Sin embargo, se posibilita la concesión de ciertos beneficios que entrañen una reducción de pena, siempre y cuando se cuente con la aprobación del Estado trasladante (art. 4º). Al referirse al numeral 2º, que menciona el traslado gradual, la sentencia lo consideró una condición razonable, “por cuanto un proceso de repatriación masiva podría ocasionar dificultades a los sistemas penitenciarios de los dos países. Es pues natural que se establezca un sistema de decisión caso por caso de los traslados (art. 8º ord 1º), con el fin de potenciar las finalidades resocializadores y humanitarias del tratado, pero sin afectar los sistemas carcelarios de los países, que ya presentan graves problemas de hacinamiento.”

5. Unidad familiar de los internos, interés superior del menor. Reiteración sentencia T-439 de 2013.

En la sentencia T-493 de 2013, la Sala Tercera de Revisión se encargó de hacer un análisis sobre las principales causales que expone el INPEC para

negar traslados de presos al interior de cárceles colombianas. La Sala Segunda considera pertinente mencionar esta jurisprudencia, teniendo en cuenta que el problema jurídico planteado en este fallo, tiene íntima relación con la problemática suscitada en las solicitudes de traslado interno, pues si bien en este caso no es el INPEC quien niega el traslado, si lo es el Estado Receptor, argumentando su facultad discrecionalidad para negar el traslado del preso a una cárcel colombiana, y basándose en el hacinamiento actual de las cárceles. La sentencia C-394 de 1995, examinó la constitucionalidad de algunos artículos del Código Penitenciario y Carcelario, determinando que la facultad discrecional para ordenar traslados o decidir sobre solicitud de los mismos, debe entenderse en concordancia con el artículo 36 del anterior Código Contencioso Administrativo (actualmente artículo 44 de la Ley 1437 de 2011); es decir, que las decisiones discrecionales de la administración, deben ser adecuadas a los fines de la norma que las autoriza y proporcionales a su causa. Reiteradamente esta Corte ha establecido que, en principio, el juez de tutela no debe interferir en las decisiones de traslado, por hacer parte de la función y misión del director del INPEC. Sin embargo, la Corte ha expresado que la permanencia de los reclusos en determinados penales no puede ser caprichosa 11 Expediente T-4.855.247 ni arbitraria18 – es decir, sin justificación en las causales establecidas por la ley y la jurisprudencia – cuando están de por medio derechos fundamentales que no son susceptibles de limitarse aun cuando la persona se encuentre privada de

la libertad. Es así como, la Corte ha concedido el amparo de los derechos a la unidad familiar y en algunos casos de los derechos de los niños bajo el argumento principal de no existir en el Estado Social de derecho decisiones totalmente discrecionales, por lo cual, debían justificarse19; reprochando que para determinar el traslado de un interno no