CC - T479-2018

Sentencia T-479/18

DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA-Caso en que se pretendía la realización de un proyecto de infraestructura marítima que afectaba la movilidad y la pesca de comunidades étnicas de la zona PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURAL-Alcance PRINCIPIO DE DIVERSIDAD ETNICA Y CULTURALReconocimiento constitucional La Constitución reconoce el principio de diversidad étnica y cultural de la Nación, en virtud del cual, las comunidades étnicas gozan de una protección especial de su cultura -costumbres, valores, tradiciones ancestrales-, cosmovisión, identidad social, religiosa y jurídica, autonomía, autodeterminación y territorio, correspondiéndole al Estado garantizarla a través de mecanismos adecuados que faciliten la participación libre e informada de los pueblos étnicos, pues lo contrario supondría una amenaza a la pervivencia de los mismos CONVENIO 169 DE LA ORGANIZACION INTERNACIONAL DEL TRABAJO-Fundamento del derecho a la consulta previa

CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS

ETNICOS-Objetivos CONSULTA PREVIA-Alcance y subreglas DERECHO FUNDAMENTAL A LA CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES INDIGENAS Y GRUPOS ETNICOS-Protección constitucional La consulta previa es una garantía de reconocimiento de los pueblos indígenas o tribales como sujetos de derecho susceptibles de protección del Estado, siendo imprescindible asegurar su participación libre e informada en la adopción de las decisiones que afecten directamente su subsistencia,

integridad y cultura. De ello deriva su carácter ius fundamental, al ser el mecanismo por medio del cual se asegura la protección y preservación de la integridad étnica y cultural de las comunidades como grupo diferenciado ACCION DE TUTELA PARA LA PROTECCION DEL DERECHO A LA CONSULTA PREVIA-Reglas de procedencia Es preciso advertir que la acción de tutela como mecanismo de protección de los derechos a la participación y a la consulta, no pierde vigencia aun cuando la obra que afecta a la comunidad étnica ya se ha ejecutado o cuando las decisiones que perjudican a una comunidad están implementándose. En lo que se refiere a la primera, esta Corporación ha admitido la procedencia del amparo cuando las afectaciones aun producen efectos, haciendo necesaria la intervención del juez constitucional para proteger los derechos fundamentales y adoptar medidas de reparación en el contexto de un proceso postconsultivo 2 CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Secuencia y requisitos para su realización/CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Reglas constitucionales Es necesario consultar a las comunidades indígenas y garantizar su participación efectiva, libre e informada, cuando se establece que la medida legislativa o administrativa genera un impacto sobre su “autonomía, diversidad e idiosincrasia”, en los siguientes eventos: (i) los señalados expresamente en la Constitución en los artículos 329 y 330, es decir, cuando se van a crear entidades territoriales indígenas y, la adopción de decisiones relacionadas con la explotación de recursos naturales que se encuentren en

los territorios indígenas; (ii) cuando existe una afectación directa de otros aspectos inherentes a la subsistencia de la comunidad indígena como grupo reconocible; y (iii) en aquellos casos que la medida administrativa o legislativa altera el estatus de las comunidades porque impone restricciones o concede beneficios CONSULTA PREVIA DE COMUNIDADES Y GRUPOS ETNICOS-Obligación de consultarlos en relación con medidas administrativas o legislativas que los afecten CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADOConfiguración CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-No impide a la Corte Constitucional pronunciamiento de fondo sobre la existencia de una violación de derechos fundamentales y futuras violaciones DERECHO DE PARTICIPACION-Contenido El derecho a la participación se encuentra consagrado en la Constitución Política para todos los colombianos, como una manifestación del principio democrático del Estado Social de Derecho. Igualmente, se deriva de disposiciones como el artículo 2º Superior, según el cual, entre los fines esenciales del Estado, se encuentra el de facilitar la participación de todos en las decisiones que los afectan y en la vida económica, política, administrativa y cultural de la Nación, y el artículo 40 ibídem, que establece, para todo ciudadano, el derecho de participar en la conformación, ejercicio y control del poder político

DEBIDO PROCESO ADMINISTRATIVO Y CONSULTA

PREVIA DE CONSEJOS COMUNITARIOS DE TIERRA

BOMBA Y ASOCIACIONES DE PESCADORES

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Referencia: Expediente T-6.794.236

Acción de tutela instaurada por el Consejo

Comunitario Puntarenas y otros, contra el Distrito de Cartagena y otros

Magistrado Sustanciador:

JOSÉ FERNANDO REYES CUARTAS

Bogotá D.C., once (11) de diciembre de dos mil dieciocho (2018). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados José Fernando Reyes, quien la preside, Alberto Rojas Ríos y Carlos Bernal Pulido, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y concordantes del Decreto-Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados por el Juzgado Segundo Administrativo de Cartagena y el Tribunal Administrativo de Bolívar, en primera y segunda instancia, respectivamente, en el trámite de la acción de tutela incoada por Wilman Herrera Imitiola en calidad de apoderado judicial del grupo actor conformado por varias comunidades étnicas y de pescadores de Cartagena, contra la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior y otros.

I. ANTECEDENTES Los Consejos Comunitarios de Punta Arena, Tierra Bomba, Bocachica y Caño del Oro, las Asociaciones de Pescadores Agro Pesquera, los Delfines del Caribe, Caño del Oro, Sol y Mar, el Chapín, los Chinos, Tutipesca, Bocachica, Arará, los Loritos, el Coral, Macanay, Langostinos, la Red, Jehová Poderoso, Jureles y Santa Ana, así como las Empresas Asociativas de Trabajo de

Pescadores Mar Azul, la Vara de Aarón Poderosa E.A.T., y los Pulperos de Cartagena, actuando a través de apoderado, promovieron acción de tutela contra la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, la Sociedad Portuaria Compañía de Puertos Asociados -COMPASS.A., la Alcaldía Distrital de Cartagena, el Concejo Distrital de Cartagena, la Corporación Autónoma Regional del Dique -CARDIQUE-, el Establecimiento Público Ambiental de Cartagena -EPA-, el Centro de Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas -CIOH-, la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-, el Ministerio de Comercio, Industria y Turismo -Dirección General de Turismoy el Departamento de Planeación - Subdirección Sectorial, al considerar vulnerados los derechos fundamentales a la consulta previa, debido proceso, 4 integridad social y cultural, existencia, identidad cultural, autonomía, mínimo vital, libertad de profesión u oficio, participación, igualdad, trabajo y seguridad alimentaria. Para sustentar su solicitud de amparo, el apoderado del grupo actor narró los siguientes: Hechos

1. Relató que en 1992 a la Sociedad Portuaria Terminal Marítimo Muelles el Bosque S.A., hoy Compañía de Puertos Asociados -COMPAS S.A.-, le fue otorgado el contrato de concesión portuaria núm. 001 de 1992, para ocupar y utilizar en forma temporal y exclusiva las playas, terrenos de bajamar y zonas marinas accesorias, así como para la construcción y operación de un puerto de

servicio público terrestre y acuático, ubicado en la avenida Vélez del Distrito de Cartagena, Bolívar, por un plazo de 20 años.

2. Mencionó que en atención a lo establecido en el Decreto Único Reglamentario del Sector Transporte 1079 de 2015, COMPAS S.A., el 18 de abril de 2016 solicitó a la Agencia Nacional de infraestructura -ANIla modificación del contrato a fin de expandir las áreas del proyecto portuario, prorrogar el plazo contractual y ejecutar nuevas inversiones.

3. Precisó que el procedimiento previsto en el artículo 2.2.3.3.3.5 del mencionado Decreto1 fue realizado sin el cumplimiento de uno de los requisitos reglamentarios, esto es, incluir el valor de las inversiones en la publicación de un diario de circulación nacional, lo que obligó a que la sociedad portuaria accionada realizara una segunda publicación enmendando su error2.

4. Advirtió que la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-, mediante Resolución núm. 754 de 2016, fijó como fecha y hora para la realización de la audiencia pública el 9 de junio de 2016, lo cual en su sentir, vulnera el derecho fundamental al debido proceso y contradice la normativa según la cual esa diligencia debe llevarse a cabo dos (2) meses después de la última publicación de intención de modificación. Así, a juicio del grupo actor, la audiencia debió ejecutarse el 25 de julio de 2016 y no el 9 de junio de ese año.

5. Manifestó que pese a las irregularidades procesales descritas, la ANI a

través de la Resolución núm. 991 de 2017 aprobó la solicitud de modificación contractual presentada por la sociedad portuaria COMPAS S.A., lo que, en su concepto, implica rellenar un área marítima de 4,8 hectáreas, ampliar el patio de carga y la línea de atraque, a lo que agregó que el nuevo relleno busca unir 1 Al respecto, el grupo actor afirmó que el procedimiento contemplado en ese artículo para obtener la modificación del contrato de concesión exige: i) publicar en un diario de circulación nacional un aviso que indique el objeto y alcance de la modificación, así como el valor aproximado de las nuevas inversiones a desarrollar y ii) convocar a una audiencia pública para divulgar los términos y condiciones de la modificación, la cual debe realizarse una vez culmine el término de dos (2) meses otorgado para que cualquier persona que tenga interés legítimo frente a la solicitud de modificación efectúe las respectivas oposiciones. 2 Sobre el particular, señaló que si bien el 16 de marzo de 2016 COMPAS S.A., efectuó la publicación exigida, lo hizo sin dar a conocer el valor de las inversiones, viéndose obligada a realizar el 25 de mayo de 2016 una segunda publicación en la que incluyó el valor requerido. 5 la Isla del Diablo ubicada en la bahía interior de Cartagena al continente sin tener en cuenta el Plan de Ordenamiento Territorial (Decreto 0977 de 2001).

6. A juicio del grupo actor, ese acto administrativo desconoce el derecho fundamental al debido proceso, al modificar, sin poder hacerlo, el uso del suelo, lo que a su vez afecta el medio ambiente, máxime si la zona

concesionada es de suma importancia para la supervivencia de los pescadores porque sirve de resguardo y alimento en las etapas críticas de los periodos de vida de muchos peces, crustáceos y moluscos, que utilizan los manglares como áreas de reproducción y crianza. En suma, concluyó que el desarrollo del proyecto portuario tendría un impacto negativo en el medio ambiente y en la estabilidad socio - económica y cultural del grupo actor.

7. Seguidamente, informó que los accionantes pertenecen a comunidades pesqueras afrodescendientes conformadas por cerca de 18.000 habitantes asentados en la ciudad de Cartagena quienes viven de la pesca, el comercio y el trabajo en las grandes empresas ubicadas en el interior de la Bahía de esa ciudad, a lo que agregó que la principal determinante física del lugar la constituye la costa marina que bordea paralelamente esas comunidades negras imprimiéndole el carácter de aldea costera.

8. Agregó que la ruta de transporte utilizada para las actividades cotidianas colinda con la empresa COMPAS S.A., por lo que el alargamiento del muelle y su adecuación mediante relleno de unas áreas acuáticas sin socializar con los Consejos Comunitarios y Asociaciones Pesqueras restringirá las actividades de pesca y libre locomoción, pues impedirá desplazarse con facilidad al mercado de Bazurto, lugar donde de manera diaria se desplazan a comprar los enseres personales y del hogar, además de aumentar el riesgo de accidentes de las embarcaciones nativas que transitan a diario por esa área marítima.

9. Insistió en que el desarrollo del proyecto permitiría a la sociedad COMPAS

S.A., modificar el uso del suelo de la ciudad al utilizar una parte del mar para ampliar el patio de carga y la línea de atraque, además de unir la Isla del Diablo al continente, situación que obligó al Concejo Distrital a alertar a las autoridades oficiales sobre las posibles infracciones a la Constitución y la Ley.

10. Comentó que el 23 de noviembre de 2017 se realizó con la ANLA una reunión en la que se dejó constancia de las inconformidades respecto de la obra de infraestructura que pretende ejecutar COMPAS S.A., puntualmente en lo que tiene que ver con el impacto ambiental, cultural y socio - económico que ello causaría y la falta de reconocimiento de medidas compensatorias por la actividad de dragado a realizar.

11. A juicio de la parte actora si la ANLA otorga la licencia ambiental se desconocería la exigencia prevista en la Resolución núm. 470 de 6 de mayo de 1996, en la que el Ministerio de Medio Ambiente estableció un plan de manejo ambiental a la Sociedad Terminal Marítimo Muelles el Bosque S.A.

hoy COMPAS S.A.

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12. Afirmó que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior mediante certificación núm. 0097 de 24 de febrero de 2017, determinó que no se registra presencia de comunidades negras, afrodescendientes, raizales o palenqueras en el área donde se realizará el proyecto de “estudio de impacto ambiental para el terminal marítimo COMPAS – Cartagena”. No obstante, adujo que esa decisión se fundamentó solamente en las coordenadas del área presentadas por el ejecutor del proyecto, con un análisis cartográfico básico y

sin realizar una verificación física en el área de influencia. En ese sentido sostuvo que era obligación de esa entidad hacer una visita de campo, como lo dispone el artículo 16 del Decreto ley 2893 de 2011 y la sentencia T-294 de 2014 de la Corte Constitucional, con el fin de recopilar de manera directa información de los usos y costumbres ancestrales.

13. Precisó que la decisión adoptada por la Dirección de Consulta Previa de no reconocer la existencia de comunidades consultables en la Isla de Tierra Bomba vulnera los derechos fundamentales a la consulta previa, debido proceso, identidad cultural, existencia, integridad social y cultural, autonomía, libertad de profesión u oficio, mínimo vital y seguridad alimentaria y desconoce las prácticas consuetudinarias del grupo actor en esa zona marítima, además de ir en contravía de la Resolución núm. 00364 del 6 de abril de 2017, según la cual, dadas la características del territorio insular que tiene Cartagena, existe una importante movilización de pasajeros por medio acuático entre las zonas insulares de mayor población, como las Islas de Tierra Bomba y Barú, siendo la movilización acuática la única alternativa de transporte para los habitantes de esas localidades. Es decir, ese acto administrativo reconoció y caracterizó al grupo actor en tráfico marítimo dentro del área de influencia directa de la Sociedad COMPAS S.A.

14. En orden a lo expuesto acudió a la presente solicitud de amparo a fin de que se protejan los derechos fundamentales invocados supra y, en

consecuencia, se ordene a la ANLA que suspenda el trámite administrativo de evaluación de la licencia ambiental y deje sin efectos el auto núm. 04503 de 6 de octubre de 2017 que aclaró el proveído núm. 03034 de 25 de julio de 2017, por medio del cual se dispuso el inicio del trámite administrativo de evaluación de licencia ambiental del proyecto “Ampliación y Operación del Terminal Marítimo Compas – Cartagena, localizado en la bahía de Cartagena, departamento de Bolívar, así como la inclusión, unificación, recopilación y sintonización de las medidas de manejo propuestas en la actualización del PMA de la operación actual del puerto y la integración con el Plan de Manejo Ambiental establecido mediante Resolución 470 del 06 de mayo de 1996 actualizado mediante la Resolución 364 del 06 de abril de 2017, solicitado por la Compañía de Puestos Asociados – COMPAS S.A.”, hasta tanto no se garantice el proceso de consulta previa.

15. Asimismo, se ordene al Ministerio del Interior que lleve a cabo el proceso de consulta previa y garantice el derecho de participación de los Consejos Comunitarios y Asociaciones de Pescadores accionantes.

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16. Por último, que se declare que la ANI vulneró el derecho al debido proceso al expedir la Resolución 991 de 21 de julio de 2017, que autorizó la ampliación del contrato de concesión portuaria, por cuanto no tuvo en cuenta los artículos 1º, 49, 50 y 99 del Decreto 977 de 2001 que establece el Plan de Ordenamiento Territorial de Cartagena, existiendo una indebida modificación

del uso del suelo. Trámite procesal a partir de la acción de tutela

17. Mediante auto del 15 de enero de 20183, el Juzgado Segundo (2º) Administrativo de Cartagena admitió la acción de tutela, negó la medida provisional solicitada y corrió traslado a la Autoridad Nacional de Licencias Ambientales -ANLA-, a la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior, a la Sociedad Portuaria Compañía de Puertos Asociados -COMPASS.A., a la Alcaldía Distrital de Cartagena, al Concejo Distrital de Cartagena, a la Corporación Autónoma Regional del Dique –CARDIQUE-, al Establecimiento Público Ambiental de Cartagena -EPA-, al Centro de Investigaciones Oceanográficas e Hidrográficas -CIOH-, a la Agencia Nacional de Infraestructura -ANI-, al Ministerio de Comercio, Industria y Turismo -Dirección General de Turismoy al Departamento de PlaneaciónSubdirección Sectorial, para que ejercieran su derecho de defensa y contradicción.

Contestación de la tutela Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior

18. El director de consulta previa de la cartera ministerial mencionada solicitó que el recurso de amparo sea declarado improcedente toda vez que existe un acto administrativo que certificó la no presencia de comunidades étnicas en el área de influencia de proyecto portuario, por lo que la consulta previa solicitada por la parte actora no es pertinente debido a que no se ajusta a los parámetros establecidos en la Directiva Presidencial núm. 10 de 2013 y el Decreto 2613 del mismo año, conforme a lo siguiente:

19. En primer lugar, propuso la excepción de falta de legitimación en la causa por activa en razón a que el apoderado de la parte actora representa a un grupo de personas naturales o jurídicas que tienen como finalidad ofrecer bienestar social a sus asociados, con fines y objetivos que distan de los perseguidos por una comunidad étnica. En ese sentido, sostuvo que las asociaciones y empresas asociativas de trabajo de pescadores no son titulares del derecho a la consulta previa porque tal prerrogativa constitucional recae solo en los pueblos indígenas, negros, raizales, palenqueros y Rom.

20. Afirmó que el solo hecho de encontrarse afiliado a una asociación de pescadores no otorga la calidad de sujetos colectivos de protección especial, pues para ello se requiere pertenecer a una comunidad étnica con rasgos 3 Folios 4 a 7 del cuaderno de primera instancia. 8 culturales propios que los distingan del resto de la sociedad. De este modo, sostuvo que el grupo actor no acredita los criterios que legal y jurisprudencialmente se han establecido sobre la materia, más aún si se tiene en cuenta el certificado de existencia y representación de la cámara de comercio según el cual el objetivo principal de dichas empresas asociativas de trabajo gira en torno a la venta y distribución de pescado. Al respecto, agregó que la Corte Constitucional en sentencia T-348 de 2012 manifestó que no eran titulares del derecho a la consulta previa los pescadores de las playas de Comfenalco en Cartagena, quienes se vieron afectados con la ejecución del proyecto Anillo vía Malecón de Crespo.

21. En atención a que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio de

Interior es la autoridad competente para garantizar, liderar y coordinar los procesos consultivos4, precisó que el 24 de febrero de 2017 expidió la certificación núm. 00097 según la cual no existe presencia de comunidades étnicas en el área de influencia del proyecto portuario.

22. Sobre la base de lo expuesto, sostuvo que no era pertinente la consulta previa pues existe un acto administrativo que certificó la no presencia de comunidades étnicas, el cual goza de presunción de legalidad de conformidad con lo previsto en el artículo 88 del Código de Procedimiento Administrativo y de lo Contencioso Administrativo -CPACAhasta tanto sea anulado por la jurisdicción de lo contencioso administrativo.

Departamento Nacional de Planeación

23. La apoderada de la entidad mencionada solicitó la desvinculación del trámite constitucional porque, a su juicio, no tiene legitimación en la causa por pasiva en relación con las peticiones elevadas por el grupo actor. Lo anterior, por cuanto no tiene competencia para otorgar o negar la licencia ambiental solicitada por la Compañía COMPAS S.A.

24. Precisó que de conformidad con las funciones establecidas en el Decreto 2189 de 2017 “[p]or el cual se modifica la estructura del Departamento Nacional de Planeación”, no es competente para solicitar la licencia o modificación de la licencia ambiental del proyecto portuario, pues ello corresponde directamente al concesionario, en este caso, a la sociedad

COMPAS S.A. Cartagena. Autoridad Nacional de Licencias Ambientales – ANLA

25. La jefe de la Oficina Jurídica de la ANLA informó que mediante auto de 3976 de 10 de septiembre de 2014, avocó el conocimiento del expediente

correspondiente al trámite del Plan de Manejo Ambiental para el proyecto portuario ubicado en el distrito turístico, histórico y cultural de Cartagena adelantado por la sociedad COMPAS S.A., por lo que lo requirió para que 4 Al respecto, sostuvo que según lo establecido en el Decreto 2893 de 2011 tiene la competencia exclusiva para expedir actos administrativos de certificación de presencia o no de comunidades étnicas, cuyos parámetros para el proceso de certificación están previstos en la Directiva Presidencial núm. 10 de 2013. 9 adelantara el trámite de modificación del mencionado plan, ajustándolo a las capacidades actuales del puerto.

26. Relató que el Ministerio de Medio Ambiente a través de la Resolución núm. 470 de 6 de mayo de 1996 estableció un Plan de Manejo Ambiental para el proyecto “Operación del Terminal Portuario ubicado en la ciudad de Cartagena” la cual ha sufrido múltiples modificaciones, siendo la última de ellas la establecida en la Resolución núm. 364 de 6 de abril de 2017, por medio de la cual fueron incluidas las actividades de operación de las instalaciones portuarias.

27. Expuso que la compañía COMPAS S.A., el 14 de julio de 2014 allegó el estudio de impacto ambiental con el objeto de unificar instrumentos ambientales respecto de las obras de ampliación y operación del terminal marítimo. Por ello, sostuvo que mediante auto 03034 de 25 de julio de 2017, aclarado en proveído 4503 de 6 de octubre siguiente dispuso el inicio del trámite administrativo de evaluación de licencia ambiental para el proyecto

“Ampliación y Operación del Terminal Marítimo Compas – Cartagena”, localizado en la bahía de la mencionada ciudad, así como “la inclusión, unificación, recopilación y sintetización de las mediadas de manejo propuestas en la actualización del PMA de la operación actual del puerto y la integración con el Plan de Manejo Ambiental establecido mediante Resolución 470 del 06 de mayo de 1996 actualizado mediante Resolución 364 del 06 de abril de 2017”, solicitud que se encuentra en trámite de evaluación ambiental a fin de establecer o no su viabilidad. En ese sentido, afirmó que COMPAS S.A., debe obtener de manera previa la respectiva autorización y/o licencia ambiental para que pueda ejercer los derechos derivados de la modificación del contrato de concesión portuaria.

28. En relación con la posible afectación del derecho a la libre circulación de los pescadores que a través de los años han venido ejerciendo esa actividad sin impedimento alguno, precisó que en la actualidad el trámite en comento se encuentra en proceso de evaluación, por lo que en caso de otorgarse la licencia ambiental se impondrán las medidas a que haya lugar.

29. Indicó que la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior el 24 de febrero de 2017 certificó la no presencia de comunidades negras, afrocolombianas, raizales y palenqueras en el área de influencia del proyecto portuario. En ese sentido, aclaró que de conformidad con lo establecido en los Decretos 3573 de 2011 y 1076 de 2015, la ANLA no tiene competencia para expedir una nueva certificación.

30. Aseveró que respecto del aprovechamiento del manglar a que hace

referencia la parte actora, dicho asunto de igual manera se encuentra en trámite de evaluación ambiental.

31. Finalmente, concluyó que una vez certificada la presencia de comunidades étnicas en un territorio donde se pretenda desarrollar un proyecto sujeto a 10 licencia ambiental, es obligatoria la realización de la consulta previa, pues su omisión conculcaría los derechos y garantías de esas comunidades. Las medidas concertadas en un proceso consultivo deberán consignarse en el acto administrativo que llegue a otorgar una licencia ambiental y por ende se convertirán en obligaciones que deberá cumplir el titular de dicho control, so pena de los juicios de reproche que se puedan adelantar a través de un proceso sancionatorio ambiental.

32. Por lo demás, la ANLA fue enfática en señalar que “si se llegara a certificar por quien tiene esa competencia, la presencia de comunidades étnicas en el área del proyecto y la consecuente necesidad de la consulta previa, es claro que esta Autoridad no podría tomar una decisión de fondo sobre la licencia ambiental, hasta tanto no se surtiera ese procedimiento”5.

Alcaldía Mayor de Cartagena

33. La asesora jurídica del Despacho del Alcalde Mayor de Cartagena manifestó que la inconformidad de la parte actora gira en torno a la expedición de ciertos actos administrativos que dieron inicio al trámite de licenciamiento ambiental y negaron la realización de la consulta previa a las comunidades étnicas y de pescadores, los cuales no fueron expedidos por el Alcalde Mayor sino por la ANLA y la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior. De este modo, la entidad solicitó la desvinculación del presente trámite constitucional porque, en su criterio, no tiene legitimación en la causa

por pasiva, pues bajo ninguna circunstancia ha desconocido los derechos fundamentales cuya protección se invoca. Aunado a lo anterior, sostuvo que la acción de tutela se torna improcedente debido a que no cumple con el requisito de subsidiariedad. Lo anterior, por cuanto los accionantes tienen a su alcance los mecanismos judiciales idóneos previstos en el ordenamiento jurídico para atacar la legalidad de los actos administrativos expedidos en el trámite de licenciamiento ambiental. Compañía de Puertos Asociados S.A., COMPAS S.A.

34. El representante legal de la sociedad portuaria mencionada al rendir informe sobre los hechos de la tutela indicó que mediante otrosí de 12 de octubre de 2017, suscrito entre la ANI y COMPAS se modificaron las condiciones del contrato de concesión núm. 001 de 6 de julio de 1992, para prever un proyecto de ampliación, supeditado al otorgamiento de la licencia ambiental correspondiente. Precisó que el proyecto consiste en el alargamiento de un muelle y la adaptación mediante el relleno de unas áreas acuáticas.

35. Aclaró que no ha iniciado las obras de expansión porque ello se encuentra sujeto a la licencia ambiental que está en trámite ante la ANLA, en donde se resolverán algunos de los asuntos planteados en la acción de tutela, tales como el manejo de manglares o la hipotética incidencia del proyecto en las 5 Folio 53 del cuaderno 2. 11 actividades de pesca. Como el trámite de modificación de la licencia ambiental no ha concluido, aseveró que las comunidades que arguyen algún

tipo de afectación pueden hacerse parte y ejercer los derechos y recursos de ley. En ese sentido, consideró que el recurso de amparo es improcedente y prematuro6, por cuanto los accionantes cuentan con otros mecanismos legales para obtener la protección de los derechos que estiman vulnerados por parte de las entidades demandadas, cual es el medio de control de nulidad ante la jurisdicción de lo contencioso administrativa.

36. Afirmó que la solicitud de amparo es profusa en afirmaciones abstractas y generales, pero carece de pruebas y detalles que permitan al juez llegar a una conclusión real y fundamentada. Lo anterior por cuanto: i) el escrito de tutela repite que las comunidades étnicas y de pescadores serán afectadas con la ejecución del proyecto portuario en aspectos como movilidad, autonomía y seguridad alimentaria, entre otros, empero no explica de qué manera y cómo dichas comunidades ejercen en la actualidad esos derechos; ii) los solicitantes afirman la existencia de comunidades en el área de influencia del proyecto y su posible afectación pero ello no se encuentra demostrado, máxime si la Dirección de Consulta Previa del Ministerio del Interior certificó la no presencia de comunidades indígenas, minorías y pueblos rom en el área del proyecto “Estudio de impacto ambiental para el terminal marítimo COMPASCartagena”; iii) la acción de tutela no puede sustituir el procedimiento administrativo de licencia ambiental; y iv) “en un trámite de tutela no puede decidirse si se requiere o no una consulta previa, y menos cuando los accionantes no aportan prueba alguna de los fundamentos fácticos en los que

se apoyan sus pretensiones”.

37. En consideración a lo expuesto, el representante legal de la sociedad portuaria accionada solicitó que la solicitud de a