CC - T487-2016

Sentencia T-487/16

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADO PROFESIONAL EN SITUACION DE DISCAPACIDAD-Procedencia de la acción de tutela Frente a los sujetos de especial protección constitucional, la acción de tutela procede como mecanismo definitivo de protección, lo que la diferencia de las medidas cautelares, las cuales son por naturaleza transitorias y buscan conjurar situaciones urgentes, sin que necesariamente la controversia sea resuelta de fondo. Así las cosas, cuando una persona ha sido desvinculada laboralmente del Ejército Nacional como consecuencia de su disminución de la capacidad laboral resulta procedente que a través de la acción de tutela se invoque la protección de sus derechos a la igualdad y a la estabilidad laboral.

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE

PERSONA EN CONDICION DE DISCAPACIDAD O DISMINUCION FISICA La jurisprudencia constitucional ha definido la estabilidad laboral reforzada de las personas en condición de discapacidad como el derecho que les garantiza la permanencia en el empleo luego de haber adquirido una limitación física, sensorial o sicológica, como medida de protección especial, y de conformidad con su capacidad laboral. Este derecho se traduce en la prohibición de que algún empleador termine la vinculación laboral de una persona en condición de discapacidad sin que previamente haya obtenido autorización por parte del Ministerio del Trabajo. RETIRO DEL SERVICIO DE SOLDADOS PROFESIONALES DE LAS FUERZAS MILITARES-Marco normativo El régimen legal aplicable al retiro de los soldados profesionales tiene como una de las causas la disminución de la capacidad y aptitud psicofísica, la

cual deberá ser determinada con base en criterios laborales y de salud ocupacional, valorados por las autoridades médico-laborales de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional. Dichas autoridades son la Junta Médico Laboral y/o el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, quienes calificaran la pérdida o disminución de la capacidad y aptitud psicofísica. Siempre que la calificación tenga un porcentaje igual o mayor al 50%, los soldados profesionales tendrán derecho a que se les reconozca una pensión de invalidez, de conformidad con las normas que resulten aplicables. DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADOS PROFESIONALES-Inaplicación del artículo 10 del Decreto 1793/00 que consagra la disminución de capacidad laboral como causal de retiro DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADOS PROFESIONALES-Vulneración por calificación de la disminución de capacidad laboral y por desvinculación del Ejército como consecuencia de una limitación física sufrida durante una operación militar DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADOS PROFESIONALES-Vulneración por Junta Médico Laboral y Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía por no haber valorado la posibilidad de que el accionante fuera reubicado en las Fuerzas Militares para ejercer labores distintas a las militares La Junta Médico Laboral y el Tribunal Laboral de Revisión Militar y de Policía desconocieron los derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, a la igualdad y al trabajo del accionante, en particular sus derechos a

la protección especial por su condición de discapacidad y a la estabilidad laboral reforzada. Esta vulneración no se produjo por haber calificado la incapacidad del actor en un porcentaje inferior al 50%, sino por no haber valorado la posibilidad de que el accionante fuera reubicado en las Fuerzas Militares para ejercer labores distintas a las militares, como por ejemplo de tipo administrativo, de docencia o de instrucción. DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADOS PROFESIONALES-Orden al Ejército Nacional valorar de manera integral al accionante, con el fin de determinar cuáles son las funciones que puede desempeñar dentro de la institución DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SOLDADOS PROFESIONALES-Orden al Ejército Nacional reintegrar al accionante al servicio, a un cargo o actividad cuyas funciones sean acordes con sus condiciones actuales, habilidades y destrezas

Referencia: expediente T-5.554.377

Acción de tutela interpuesta por José Javier Rojas contra la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá D.C., nueve (9) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Gabriel Eduardo 2 Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA DE TUTELA

1. El día 26 de enero de 2016, el señor José Javier Rojas, actuando por medio de apoderada judicial1, presentó acción de tutela contra la Junta Médico Laboral y el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, por considerar que la valoración de la capacidad laboral que realizaron ambos órganos vulneró sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, a la igualdad y al trabajo.

B. HECHOS RELEVANTES

2. En el año de 2012, el señor José Javier Rojas ingresó al Ejército Nacional como soldado profesional2.

3. En desarrollo de la operación “Sable”, en la vereda Yarumal del municipio de Suárez – Cauca, el señor José Javier Rojas sufrió una caída, producto de la cual se golpeó en los testículos. Fue atendido por un enfermero de la unidad, quien le dio un analgésico3.

4. Luego del accidente el accionante continuó en servicio, y días después sintió “mucho dolor e inflamación”, al punto que no pudo caminar. Por esta razón, fue evacuado vía aérea al dispensario militar 3005 de Popayán. Allí se le ordenó una ecografía testicular y valoración por urología. La ecografía arrojó como resultado atrofia testicular izquierda4.

5. El 24 de abril de 2013, habiendo sido trasladado a la base de Morales – Cauca, recibió orden para la realización de una cirugía. En desarrollo de ese procedimiento le operaron el testículo derecho5.

6. Por la realización de la cirugía le dieron una incapacidad de quince (15)

días, trascurridos los cuales le ordenaron patrullar con la Compañía Arcángel. Tal labor le implicaba “caminar jornadas largas, nocturnas, cargar peso”, lo que empeoró su situación de salud y prolongó su dolor en los testículos6.

7. Posteriormente, se le realizaron otros tres procedimientos quirúrgicos relacionados con sus dolencias en los testículos. El 18 de noviembre de 2013 se le práctico cirugía debido al diagnóstico de hidrocele, el 10 de abril de 2014 1 Según consta en el cuaderno principal, fl. 1. 2 Según consta en el cuaderno principal, fl. 2. 3 Según consta en el cuaderno principal, fl. 2. 4 Según consta en el cuaderno principal, fl. 3. 5 Según consta en el cuaderno principal, fl. 3. 6 Según consta en el cuaderno principal, fl. 3. 3 se le practicó una orquidectomía izquierda, y el 22 de septiembre de 2015 se le practicó una cirugía de bloqueos. Después de esta última cirugía al señor José Javier Rojas le fue concedida una incapacidad total y le prescribieron de manera permanente los medicamentos Pregubalina, Amitriptilina y Tramado7.

8. Adicionalmente, los resultados de los exámenes de espermograma, uroanálisis y hemograma arrojaron que el señor José Javier Rojas no podía tener hijos. Como consecuencia de lo anterior, en diciembre de 2014 el accionante decidió viajar a Bogotá y a Cali por sus propios medios para

consultar especialistas, asumiendo directamente los costos de los viajes8.

9. El 26 de mayo de 2015 tuvo lugar la Junta Médico Laboral con el propósito de analizar la situación de José Javier Rojas. Dicha Junta Médico Laboral llegó a las siguientes conclusiones: (i) el accionante sufre hidrocele y varicocele derecho, lo cual deja como secuelas esterilidad y un dolor inguinal crónico; (ii) la incapacidad laboral del accionante es “permanente parcial” y “no se recomienda reubicación laboral”; (iii) la lesión le produce una disminución de su capacidad laboral del cuarenta punto cincuenta por ciento (40.50%); (iv) la lesión ocurrió en prestación del servicio; (v) de acuerdo con el numeral 9-064 del Decreto 0094 de 1989, le corresponde una indemnización de índice 129; y (vi) no hay lugar a la reubicación laboral ya que el accionante “presenta secuelas que limitan realizar actividades militares satisfactoriamente, además su permanencia en la Fuerza podría complicar ocasionando un desajuste ocupacional integral”10 (sic).

10. El 30 de septiembre de 2015, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía se reunió para resolver las inconformidades formuladas por el señor José Javier Rojas, con relación al diagnóstico proferido por la Junta Médico Laboral. Específicamente, señaló el señor Rojas que los médicos de la Junta Médico Laboral “1. Midieron muy pocos índices 2. Y me siento física mente mal 3. Me falto cita por medicina del dolor”11 (sic).

11. En su análisis, el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía llegó a las siguientes conclusiones relacionadas con el caso y argumentos formulados por el accionante: (i) sufre trauma en región perineal que deja como secuelas orquidectomía izquierda con testículo derecho funcional y dolor crónico en región perineal; (ii) tiene una incapacidad permanente parcial, por la cual “no es apto para actividad militar”, por lo que “[n]o se recomienda reubicación laboral”; (iii) la disminución laboral es del veintiséis punto noventa y dos por ciento (26.92%); (iv) la lesión ocurrió durante la prestación del servicio “pero no por causa y razón del mismo, es decir, accidente común”; y (v) asignó una indemnización por índice 6 e índice 7 Según consta en el cuaderno principal, fls. 3 y 4. 8 Según consta en el cuaderno principal, fls. 4 y 26. 9 Según se evidencia en la Tabla de indemnización en meses de sueldo contenida en el Decreto 0094 de 1989, a esta calificación corresponderían 14.10 meses de sueldo. 10 Acta de la Junta Médico Laboral No. 78603 del 26 de mayo de 2015, según consta en el cuaderno principal, fls. 16 y 17. 11 Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. M15-256 del 30 de septiembre de 2015, según consta en el cuaderno principal, fl. 10. 4 5, en virtud de lo establecido en los numerales 9-065 y 4-177 del Decreto 094

de 198912. Para justificar su afirmación relacionada con la improcedencia de la reubicación, sostuvo lo siguiente: “las secuelas que presenta el calificado le impiden desarrollar la labor para la cual fue incorporado a la institución, aunado a su falta de preparación y conocimiento en áreas de apoyo a la actividad operacional, así como su corto tiempo como soldado profesional (3 años, de los cuales lleva 2 con incapacidad) no le han permitido desarrollar habilidades ni destrezas que le permitan desempeñarse en otro tipo de labor del ámbito militar, por tanto se despacha en forma negativa la reubicación laboral”13.

12. Con base en los hechos descritos, el accionante consideró que las valoraciones de disminución de capacidad laboral proferidas por la Junta Médico Laboral y del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía desconocieron sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la vida digna, a la igualdad y al trabajo. Para proteger estos derechos, solicitó que se ordene a los dos órganos mencionados modificar la valoración de la capacidad laboral que se le realizó, para que en su lugar se califique en un porcentaje justo la pérdida de capacidad laboral. Adicionalmente, solicitó que se disponga su reubicación laboral14.

C. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS

Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía15

13. El Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía intervino en el trámite de la acción de tutela en primera instancia, mediante oficio del 4 de febrero de 2016 suscrito por Sandra Viviana Díaz Valencia, asesora jurídica

de este organismo. Según esta entidad accionada, la acción de tutela debía ser considerada improcedente, por las razones que se exponen a continuación.

14. Primero, en su escrito argumentó que el accionante ya fue valorado por los organismos médico-laborales, con base en lo cual se expidió el acto administrativo de valoración. En su opinión, según lo previsto en el artículo 22 del Decreto 1796 de 2000, la calificación de invalidez del Tribunal Médico Laboral es irrevocable y obligatoria, y solo puede ser controvertida mediante la interposición de acciones judiciales en la jurisdicción contencioso administrativa. Señaló también que el actor no interpuso en el presente caso las acciones ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo, por lo cual la acción de tutela no satisface el requisito de subsidiariedad. 12 Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. M15-256, del 30 de septiembre de 2015., según consta en el cuaderno principal, fls. 13 y 14. 13 Acta del Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía No. M15-256 del 30 de septiembre de 2015, según consta en el cuaderno principal, fl. 13. 14 Según consta en el cuaderno principal, fls. 7 y 8. 15 Según consta en el cuaderno principal, fls. 45 a 50.

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15. En segundo lugar, sostuvo además que la entidad que representa no desconoció los derechos fundamentales del accionante al no proceder a la reubicación luego de constatar la disminución de la capacidad laboral, por

cuanto la decisión de no reubicarlo se encontraba soportada en “razones médicas y académicas”16. Para ello, cita la justificación dada por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en la que explica la improcedencia de la reubicación laboral (ver supra. numeral 11).

16. Finalmente, adujo que el accionante no queda en estado de desprotección por su desvinculación del Ejército Nacional, ya que recibirá una indemnización del Estado de acuerdo con los índices previstos en el Decreto 0094 de 1989, tal y como lo dispuso el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. Además, precisó que, si bien fue considerado no apto para el servicio militar, puede “desempeñarse psicofísicamente en comunidad[,] donde sus patologías pueden ser mejor resguardadas en pro de la vida y la salud del accionante de lo que podrían ser en el ámbito militar”17.

Ejército Nacional – Dirección de Sanidad18

17. Mediante escrito presentado de manera extemporánea el 14 de febrero de 2016, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional argumentó que esta entidad no desconoció los derechos fundamentales del señor José Javier Rojas.

Adujo que el Ejército Nacional brindó la atención necesaria al accionante para atender sus patologías, y posteriormente convocó de manera oportuna y con respeto al debido proceso a la Junta Médico Laboral para que esta procediese a evaluar su capacidad laboral.

18. Manifestó además que de las decisiones de la Junta Médico Laboral se puede pedir revisión por una sola vez dentro del término de cuatro meses

siguientes a la fecha en que esta realice la evaluación de la capacidad laboral, término que también aplica para la Dirección de Sanidad. La revocatoria de las decisiones adoptadas por el superior jerárquico de la Junta Médico solo se podría hacer mediante las acciones ante la jurisdicción contenciosa administrativa y no puede desconocer el juez de tutela que el accionante no hizo uso de esta opción, pues sería premiar su negligencia.

D. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN

19. El 9 de febrero de 2016, la Sala Única de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán profirió sentencia en el proceso de tutela de la referencia19. Dicho Tribunal sostuvo que la acción de tutela resultaba improcedente por cuanto no cumplía con el requisito de subsidiariedad, ya que “respecto de las decisiones administrativas que clasificaron las lesiones o afecciones y la capacidad para el servicio que condujo al retiro del mismo, son procedentes los medios de control judicial de 16 Según consta en el cuaderno principal, fl. 46. 17 Según consta en el cuaderno principal, fl. 48. 18 Según consta en el cuaderno principal, fls. 77 a 80. 19 Según consta en el cuaderno principal, fls. 53 a 68. 6 la actividad pública, en concreto la nulidad y restablecimiento del derecho, en los términos previstos en el artículo 138 de la Ley 1437 de 2011”20. Señaló además que las acciones contenciosas eran idóneas y efectivas para la protección de los derechos del accionante, teniendo en cuenta que en todos los

procesos declarativos adelantados ante la jurisdicción contenciosa era posible solicitar medidas cautelares, según lo previsto en el artículo 229 de la citada ley.

20. Agregó que tampoco se acreditó que el actor estuviera en una situación apremiante, grave o inminente que hiciera viable la tutela como mecanismo transitorio.

E. ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE

CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE

DE REVISIÓN

21. Mediante comunicación telefónica con el accionante, el día 21 de julio de 2016 este señaló que actualmente vive con su esposa, Ana Lucía Pinzón, y no tiene más personas a su cargo. Manifestó que fue desvinculado del Ejército Nacional en noviembre de 2015, con base en la valoración de capacidad laboral que realizó el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía en el mes de septiembre del mismo año (ver supra. numeral 11).

Sostuvo también que desde ese entonces no ha podido conseguir un trabajo estable, sino tan solo algunos de tipo ocasional.

22. Señaló igualmente que el pago de la indemnización por concepto de incapacidad laboral fue realizado por el Ejército Nacional durante el mes julio de 2016, por un valor cercano a nueve millones de pesos ($ 9.000.000).

Con relación a la atención en salud reproductiva, sostuvo que mientras estuvo vinculado al Ejército indagó acerca de las posibilidades de acceder a servicios de reproducción asistida, pero le informaron que no existía convenio con alguna institución de salud que pudiera brindárselos. Luego de su desvinculación del Ejército, señaló que se afilió al sistema general de

seguridad social en el régimen subsidiado, y que hasta el momento no ha solicitado atención en salud reproductiva.

23. Adicionalmente, mediante auto del 30 de agosto de 2016, el Magistrado sustanciador, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 del Reglamento de la Corte Constitucional, decretó pruebas en sede de revisión, con el fin de allegar al proceso elementos de juicio relevantes para este. En consecuencia, en dicho Auto el Magistrado sustanciador resolvió lo siguiente: “PRIMERO-. Por Secretaría General de esta Corte, OFÍCIESE al Ejército Nacional para que, en el término de dos (2) días hábiles contados a partir de la notificación del presente auto, envíe a este 20 Según consta en el cuaderno principal, fl. 66. 7 despacho copia de la orden de retiro del servicio activo del señor

José Javier Rojas. SEGUNDO-. En cumplimiento del artículo 64 del Reglamento de la Corte Constitucional, PONER a disposición de las partes o de los terceros con interés, todas las pruebas recibidas, para que se pronuncien sobre las mismas en un término no mayor a tres (3) días calendario a partir de su recepción.” La Secretaria General de la Corte Constitucional, informó y remitió al Magistrado sustanciador la respuesta de la Dirección de Personal del Ejército Nacional, mediante oficio OPTB-941/16. En la respuesta enviada por dicha Dirección se recibió copia de la Orden Administrativa de Personal No. 2267 emitida por la Jefatura de Desarrollo Humano del Ejército Nacional. En esa actuación se dispone lo siguiente: “Retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares Ejército

Nacional, en forma temporal con pase a la reserva por disminución de la capacidad psicofísica, a un personal de soldados profesionales que a continuación se relaciona, de conformidad con lo establecido en los artículos 7, 8, literal A, numeral 2 y 10 del Decreto Ley 1793 de 2000, con novedad fiscal 20 de noviembre de 2015 ”21. Entre las personas listadas en la Orden Administrativa de Personal No. 2267 emitida por la mencionada jefatura se encuentra listado el señor José Javier Rojas, quien actúa como accionante en el presente asunto.

II. CONSIDERACIONES

A. COMPETENCIA

24. Esta Sala de Selección es competente para conocer de esta acción de tutela, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991, así como en virtud del Auto del veintisiete (27) de mayo de 2016, expedido por la Sala de Selección de Tutela Número Cinco de esta Corte, que decidió someter a revisión la decisión adoptada por el juez de instancia en el asunto de la referencia.

B. CUESTIONES PREVIAS –PROCEDIBILIDAD DE LA

ACCIÓN DE TUTELA

25. En virtud de lo dispuesto en el artículo 86 de la Constitución Política, la reiterada jurisprudencia constitucional dictada en la materia22 y los artículos concordantes del Decreto 2591 de 1991, la acción de tutela tiene un carácter

residual y subsidiario, razón por la cual solo procede excepcionalmente como 21 Según consta en el cuaderno de pruebas, fl. 21. 22 Ver, entre otras, sentencias T-119 de 2015, T-250 de 2015, T-446 de 2015, T-548 de 2015 y T-317 de 2015. 8 mecanismo de protección definitivo: (i) cuando el presunto afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, o (ii) cuando existiendo ese medio carece de idoneidad o eficacia para proteger de forma adecuada, oportuna e integral los derechos fundamentales, en las circunstancias del caso concreto. Así mismo, procederá como mecanismo transitorio cuando se interponga para evitar la consumación de un perjuicio irremediable a un derecho fundamental. En el evento de proceder como mecanismo transitorio, la protección se extenderá hasta tanto se produzca una decisión definitiva por parte del juez ordinario23.

26. Antes de realizar el estudio de fondo de la acción de tutela seleccionada, la Sala procederá primero a verificar si esta cumple los requisitos de procedibilidad.

Procedencia de la acción de tutela –Caso concreto

27. Legitimación por activa: Al respecto, la Corte observa que la acción fue presentada por apoderada del señor José Javier Rojas, a quien se le otorgó poder en debida forma (ver supra. numeral 1) con el propósito de solicitar la protección de los derechos fundamentales de su representado, por lo cual la Corte considera que existe legitimación por activa, en los términos del artículo 10 del Decreto 2591 de 1991.

28. Legitimación por pasiva: La Corte observa que la acción fue presentada

contra el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía. No obstante, se advierte que en ella se cuestiona la actuación no solo de este órgano, sino también de la Junta Médico Laboral, ya que la petición formulada en la acción de tutela consiste en anular las decisiones adoptadas por ambos órganos sobre la calificación de la incapacidad del señor José Javier Rojas (ver supra. numeral 9 a 11). Con todo, a pesar de que la acción no fue expresamente dirigida contra la Junta Médico Laboral aunque en ella se cuestionen sus actuaciones, la Corte considera que existe legitimación por pasiva. Esto se debe a que la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional representa a la Junta Médico Laboral, puesto que el artículo 17 del Decreto 1796 de 2000 establece que la Junta se integra por “tres (3) médicos de planta de la Dirección de Sanidad de la respectiva Fuerza o de la Policía Nacional”. Cabe resaltar que esta Dirección fue creada por la Ley 352 de 1997, la cual la definió en su artículo 9 como una dependencia del Comando General de las Fuerzas Militares, que tiene como objeto “administrar los recursos del Subsistema de Salud de las Fuerzas Militares e implementar las políticas, planes y programas que adopte el [Consejo Superior de Salud de las Fuerzas Militares y de la Policía Nacional]”. Por lo demás, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional tiene la función de designar a los médicos encargados de emitir la calificación de la 23 Acerca del perjuicio irremediable, esta Corte ha señalado que debe reunir ciertos requisitos para que torne

procedente la acción de tutela, a saber: “(i) que se trate de un hecho cierto e inminente; (ii) que las medidas a tomar deben ser urgentes; (iii) que la situación a la que se enfrenta la persona es grave; y finalmente (iv) que las actuaciones de protección han de ser impostergables.” Ver, sentencia T-896 de 2007, entre otras. 9 capacidad psicofísica de los soldados profesionales, en virtud de lo previsto en el parágrafo del artículo 3 del Decreto 1796 de 2000. Así, en el caso del señor José Javier Rojas, la Junta Médico Laboral se conformó por personal perteneciente y designado por la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional. Es importante anotar que, en adición a las características del personal que realiza la calificación de la capacidad psicofísica, la Dirección de Sanidad del Ejército Nacional intervino en el trámite de la acción de tutela que se revisa. Por consiguiente, encuentra la Sala que tanto la Junta Médico Laboral como el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, a través del Ejército Nacional, entidad de carácter público, están representados en el proceso de tutela, por lo que existe legitimación por pasiva en el presente asunto, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 5 y 42 del Decreto 2591 de 1991.

29. Inmediatez: También considera la Sala que se cumplió con este requisito de procedibilidad en la presentación de la acción de tutela. Esta fue presentada el 26 de enero de 2016 y la actuación más reciente contra la que se dirige (esto es, el dictamen proferido por el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar

y de Policía) se produjo el 30 de septiembre de 2015 (ver supra. numeral 10 y 11). Además, según lo manifestado por el accionante, esta decisión se hizo efectiva en noviembre de 2015 (ver supra. numeral 21). Por lo anterior, la acción de tutela fue promovida cuatro meses después de la última calificación de la capacidad laboral del accionante y tan solo dos meses después de que esta diera lugar a su desvinculación del Ejército. La Corte encuentra este plazo razonable para reclamar la protección de los derechos vulnerados, por lo cual considera que se verifica el requisito de inmediatez.

30. Subsidariedad: Por último, le corresponde a la Sala analizar si en el presente caso la acción de tutela cumplió con el requisito de subsidiariedad.

Este es un tema importante en el asunto que se revisa, teniendo en cuenta que el Tribunal Médico Laboral de Revisión Militar y de Policía, actuando como demandado en el proceso, adujo como argumento de defensa el incumplimiento del requisito de subsidiariedad, indicando que contra su decisión proceden acciones ante la jurisdicción contenciosa administrativa y estas no habían sido promovidas por José Javier Rojas (ver supra. numeral 14). Con este argumento estuvo de acuerdo el juez de primera instancia, quien lo invocó como razón para declarar improcedente la acción de tutela (ver supra. numeral 19). El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela “solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquella se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. Teniendo en cuenta esta norma, el artículo 6 del

Decreto 2591 de 1991 estableció como causal de improcedencia de la tutela la existencia de otros recursos o medios de defensa judicial, sin perjuicio de la posibilidad de acudir a la tutela como mecanismo transitorio para remediar un perjuicio irremediable. 10 La jurisprudencia constitucional ha entendido que el requisito de subsidiariedad exige que el peticionario despliegue de manera diligente las acciones judiciales que estén a su disposición, siempre y cuando ellas sean idóneas y efectivas para la protección de los derechos que se consideran vulnerados o amenazados. Según la jurisprudencia, una acción judicial es idónea cuando es materialmente apta para producir el efecto protector de los derechos fundamentales, y es efectiva cuando está diseñada para brindar una protección oportuna a los derechos amenazados o vulnerados24. La idoneidad y efectividad de los medios de defensa judicial no puede darse por sentada ni ser descartada de manera general sin consideración a las circunstancias particulares del caso sometido a conocimiento del juez25. Dicho en otros términos, no puede afirmarse que determinados recursos son siempre idóneos y efectivos para lograr determinadas pretensiones sin consideración a las circunstancias del caso concreto. Entre las circunstancias que el juez debe analizar para determinar la idoneidad y efectividad de los medios de defensa judicial se encuentra la condición de la persona que acude a la tutela. En efecto, según la jurisprudencia, la condición de sujeto de especial protección constitucional y la de debilidad manifiesta del accionante es relevante para analizar si los medios ordinarios de defensa

judicial son idóneos y efectivos. Ha sostenido que para estos sujetos los medios de defensa judicial se presumen no idóneos e ineficaces26 y por lo tanto para ellos el análisis de subsidiariedad de la tutela es flexible27. También ha sostenido que la acción de tutela es el mecanismo judicial idóneo y efectivo para garantizar determinados derechos fundamentales de sujetos de especial protección constitucional. Así lo ha dicho respecto de personas con discapacidad que solicitan el reintegro o la reubicación a su puesto de trabajo, al considerar que tales personas, además de haber perdido su fuente de ingresos, tienen una mayor dificultad para reincorporarse al mercado laboral por razón de su discapacidad, lo cual pone en riesgo el derecho al mínimo vital de la persona desvinculada –y de su núcleo familiar, cuando este es su único proveedor económico, haciendo necesaria la actuación urgente del juez de tutela2