CC - T489-2018

Sentencia T-489/18

LICENCIA DE MATERNIDAD-Naturaleza y finalidad LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos para el reconocimiento y pago CONTRATO DE CESION-Naturaleza jurídica CESION EN MATERIA DE CREDITOS O DE CONTRATOSJurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia DERECHO AL PAGO DE LICENCIA DE MATERNIDAD-Orden a EPS de reconocer y pagar licencia de maternidad a la accionante, por haber cotizado ininterrumpidamente como independiente

Referencia: Expediente T-6.683.302

Acción de tutela instaurada por Ana Isabel Cadena Rey en contra de CAFESALUD EPSen reorganizacióny MEDIMÁS EPS

Magistrado Sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá D.C, catorce (14) de Diciembre de dos mil dieciocho (2018) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados Gloria Stella Ortiz Delgado, Cristina Pardo Schlesinger y Antonio José Lizarazo Ocampo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente: SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo proferido por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Arauca, dentro de la acción de tutela promovida por la señora Ana Isabel Cadena Rey, en nombre propio, contra CAFESALUD EPS -en reorganizacióny MEDIMÁS EPS. El expediente de la referencia fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Cuatro, mediante Auto del 17 de abril de 2018, notificado el 2 de mayo del mismo año y repartido a la Sala Quinta de Revisión. La ponencia fue asignada

por reparto al Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud El 14 de noviembre de 20171, la señora Ana Isabel Cadena Rey, en nombre propio, presentó acción de tutela contra CAFESALUD EPS -en reorganización y MEDIMÁS EPS, con el objeto de que le fueran protegidos sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social, a la dignidad humana y a la integridad personal, presuntamente vulnerados por las entidades accionadas, al no reconocerle la licencia de maternidad a la que tiene derecho.

Pretende la accionante que se ordene a la entidad accionada el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad, según los hechos que a continuación se resumen:

2. Hechos 2.1 La señora Ana Isabel Cadena Rey se encuentra vinculada a MEDIMÁS EPS en calidad de cotizante independiente2. 2.2 Señala la accionante que el 5 de junio de 2017 nació su hija Emmy Julietha Rosado Cadena, motivo por el cual su médico le expidió una incapacidad médica por 126 días3. 2.3 Informa la demandante que el 23 de junio de 2017 acudió a las oficinas de la CAFESALUD EPS en Arauca con el fin de realizar el trámite de liquidación de su licencia de maternidad y allí le indicaron que en el mes de octubre siguiente radicara la cuenta de cobro para su correspondiente pago4. 2.4 Aduce la señora Cadena Rey, que con el fin de obtener una respuesta concreta y por escrito frente al pago de la licencia de maternidad, el 18 de septiembre de

2017, presentó una solicitud en ejercicio del derecho de petición ante MEDIMÁS EPS con sede en Arauca5. 2.5 El 20 de septiembre de 2017, MEDIMÁS EPS, le informó a la accionante que como las incapacidades por licencia de maternidad fueron causadas con anterioridad al 1 de agosto de 20176, no le correspondía efectuar el pago, por lo tanto debía radicar su solicitud ante las oficinas de CAFESALUD EPS en la ciudad de Bogotá7. 2.6 Así las cosas, el 29 de septiembre de 2017, la accionante presentó solicitud dirigida a CAFESALUD EPS, a través de correo electrónico a la dirección: notificacionesjudiciales@cafesalud.com.co, con el fin de obtener el pago de su licencia de maternidad8, no obstante lo anterior, no ha recibido respuesta alguna. 1 Folios 1 y 2, Cuaderno 2. 2 Folio 5, Cuaderno 2. 3 La licencia de maternidad en Colombia se compone de 18 semanas, lo cual equivale a 126 días. (Ley 1822 del 4 de enero de 2017). Folio 6, Cuaderno 2. 4 Folio 1, Cuaderno 2. 5 Folio 10, Cuaderno 2. 6 Su licencia de maternidad cubrió el periodo comprendido entre el 5 de junio al 8 de octubre de 2017. (Folio 5, Cuaderno 2). 7 Folio 9, Cuaderno 2. 8 Folio 11, Cuaderno 2. 2 2.7 Por otra parte, reposan en el expediente las planillas de cotización de la accionante en calidad de trabajadora independiente, las cuales comprenden los

períodos de octubre 2016 a Junio 2017, períodos en los cuales la tutelante se encontraba en estado de gestación9.

3. Oposición a la demanda Mediante Autos del 14 y 15 de noviembre de 2017, el Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Arauca, admitió la acción de tutela presentada por Ana Isabel Cadena Rey, notificó a las entidades accionadas CAFESALUD EPS -en reorganización y MEDIMÁS EPS y vinculó de manera oficiosa a la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud

(ADRES) y a la Superintendencia Nacional de Salud10. 3.1. Oportunamente, la Entidad Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud (ADRES), a través de la Jefe de la Oficina Asesora Jurídica, dio contestación a la presente solicitud de amparo en los siguientes términos11: De acuerdo con el artículo 2.6.1.1.2.10 del Decreto 780 de 201612, su obligación respecto al pago de las licencias de maternidad, inicia una vez las Entidades Promotoras de Salud (EPS) y las Entidades Obligadas a Compensar (EOC) presentan las mismas para su reconocimiento y pago, lo cual en este caso no ha acontecido. Por ello, solicita su desvinculación en esta solicitud de amparo. 3.2 Las entidades accionadas y la Superintendencia Nacional de Salud no dieron respuesta a la acción de tutela dentro de la oportunidad procesal otorgada.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN El Juzgado Primero Promiscuo Municipal de Arauca, mediante sentencia del 27 de

noviembre de 2017, resolvió declarar improcedente la acción de tutela presentada por la señora Ana Isabel Cadena Rey. Al respecto, señaló que en el caso objeto de estudio la accionante cuenta con otro medio de defensa judicial. Adicionalmente, precisó que no se comprobó la existencia de un perjuicio irremediable. Por otra parte, advirtió que no se acreditó el cumplimiento del requisito de inmediatez, pues la demandante acudió a la acción constitucional después de seis meses de que el médico tratante le otorgara la incapacidad. El fallo de primera instancia no fue impugnado por las partes.

III. ACTUACIÓN EN SEDE DE REVISIÓN 9 Folio 38 a 46, Cuaderno de Revisión. 10 Folios 15, 18, 21 y 26, Cuaderno 2. 11 Folios 31 a 35, Cuaderno 2. 12 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social”.

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1. De conformidad con lo establecido en el artículo 64 del Reglamento Interno de la Corte Constitucional, el Magistrado Sustanciador en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y con el ánimo de obtener los elementos de juicio necesarios para adoptar una mejor decisión, el día 14 de junio de 2018 expidió auto en el cual se decretó la práctica de algunas pruebas13. “PRIMERO.- SOLICITAR, por conducto de la Secretaría General, a la señora Ana Isabel Cadena Rey, quien actúa como accionante en la presente acción de tutela, informe a la Sala lo siguiente:

(i)¿Se encuentra trabajando actualmente?

(ii)¿Actualmente cuenta con ingresos que le permitan satisfacer sus necesidades básicas y las de su hija? (iii)¿Ha iniciado algún proceso ante la jurisdicción ordinaria solicitando el pago de la licencia de maternidad, a la que hace referencia en la presente acción de tutela? (iv)¿Ha recibido alguna(s) respuesta(s) por parte de MEDIMÁS EPS – CAFESALUD EPS EN REORGANIZACIÓN con relación al pago de la licencia de maternidad que solicita en esta acción de tutela? En caso afirmativo, se solicita aportar dicha(s) respuesta(s) a esta Corporación. SEGUNDO.- SOLICITAR, por conducto de la Secretaría General, a

MEDIMÁS EPS – CAFESALUD EPS EN REORGANIZACIÓN, informe

a la Sala lo siguiente: (i)¿Desde qué fecha se encuentra afiliada al sistema de seguridad en salud, la señora Ana Isabel Cadena Rey, identificada con la cédula de ciudadanía Nº 1.116.790.757? (ii)¿Cuántas semanas de cotización registra a favor de la señora Ana Isabel Cadena Rey al sistema de seguridad social en salud? (ii)¿Ha emitido alguna respuesta al derecho de petición presentado por la accionante el día 29 de septiembre de 201714, en el cual solicita el pago de la licencia de maternidad? En caso afirmativo, se solicita aportar dicha contestación a esta Corporación. (iv)¿Ha emitido alguna respuesta con relación al pago de la licencia de maternidad de la señora Ana Isabel Cadena Rey, quien se encuentra afiliada a MEDIMÁS EPS – CAFESALUD EPS EN REORGANIZACIÓN? En caso afirmativo, se solicita aportar dicha(s)

contestación(es) a esta Corporación. (…)”. 1.1 El 12 de julio de 2018, la Secretaría General de esta Corporación, remitió al despacho del Magistrado Sustanciador escrito enviado por la accionante, en el cual se dio respuesta al auto de pruebas del 14 de junio de 2018, en los siguientes términos: “(i) ¿Se encuentra trabajando actualmente? 13 Folios 15 y 16, Cuaderno Principal. 14 Folio 3, Cuaderno 2. 4 Si, en la actualidad estoy laborando bajo la modalidad de contrato de prestación de servicios, el cual va hasta el 31 del mes de Julio de 2018. De ahí en adelante, debo salir a buscar trabajo. (ii)¿Actualmente cuenta con ingresos que le permitan satisfacer sus necesidades básicas y las de su hija? Sí, pero hasta el día en que dure mí actual contrato de prestación de servicios, es decir hasta el 31 de julio de 2018. (iii)¿Ha iniciado algún proceso ante la jurisdicción ordinaria solicitando el pago de la licencia de maternidad, a la que hace referencia en la presente acción de tutela? No, lo único que hice fue acudir a la acción de tutela esperanzada en que la misma me protegiera el derecho fundamental que me fue vulnerado. (iv)¿Ha recibido alguna(s) respuesta(s) por parte de MEDIMÁS EPS – CAFESALUD EPS EN REORGANIZACIÓN con relación al pago de la licencia de maternidad que solicita en esta acción de tutela? En caso afirmativo, se solicita aportar dicha(s) respuesta(s) a esta Corporación. Sí, a continuación, allego lo siguiente:

-Copia del oficio recibido de Medimás de fecha 20 de septiembre de 2017 PQR-MEDICON-48885 contentivo en un (1) folio. -Copia del oficio recibido de Medimás de fecha 29 de diciembre de 2017 PQR-MEDICON-136141 contentivo en dos (2) folios. Adicional a lo anterior, también acudí a la Superintendencia Nacional de Salud y de ellos recibí respuesta mediante oficio No.2-2017-130208 de fecha 22 de noviembre de 2017, el cual viene con copia del oficio No.2-2017-112100 que ésta le envió el 25 de octubre de 2017 al Doctor Luis Guillermo Vélez Atehortúa, Presidente de CAFESALUD EPS SA. Anexo además dada la pertinencia de los siguientes documentos: -Copia del formato de la empresa CAFESALUD - SOLICTUD PARA PAGO DE INCAPACIDADES Y LICENCIAS, el cual diligencié como requisito del proceso y atendiendo y atendiendo instrucciones de dicha empresa de fecha 29 de septiembre de 2017 contentivo en un folio. -Copia del CERTIFICADO DE LICENCIA O INCAPACIDADES No. 5501590 de fecha 23 de junio de 2017 en el cual se aprecia: Estado del trámite: Liquidada, contentivo en un folio. -Copia de la incapacidad médica No. 11549 de fecha 06 de junio de 2017 emanada del Hospital San Vicente de Arauca, contentivo en un folio. -Copia de la certificación bancaria que también me indicaron debía allegarla para dicho pago.” 1.2 CAFESALUD EPS -en reorganización y MEDIMÁS EPS, guardaron silencio

frente al auto de pruebas del 14 de junio de 2018. 5

2. El 31 de julio de 2018, la accionante Ana Isabel Cadena Rey, previa solicitud del despacho, remitió copia de los comprobantes de pago de cotizaciones a CAFESALUD EPS durante el periodo de gestación.

IV. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL

1. Competencia Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para conocer del asunto en cuestión y proferir sentencia dentro de la presente acción de tutela, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y dando cumplimiento al Auto del 17 de abril de 2018, emitido por la Sala de Selección Número Cuatro de esta Corporación, que ordenó la revisión del presente caso.15

2. Examen de procedencia de la acción de tutela 2.1 Legitimación por activa El artículo 86 Superior establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales.

El artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, “Por el cual se reglamenta la acción de tutela consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política”, dispone que “podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquiera persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos”. En relación con este tema, la jurisprudencia constitucional se he pronunciado en

varias ocasiones16, concluyendo que la legitimación por activa constituye un presupuesto esencial para la procedencia de la acción de tutela, ya que al juez constitucional le corresponde verificar la titularidad del derecho fundamental que está siendo vulnerado y el medio a través del cual acude al amparo. Para el caso concreto, la señora Ana Isabel Cadena Rey es quien actúa como demandante en la acción de tutela que ocupa la atención de la Sala y quien considera vulnerados sus derechos al mínimo vital, seguridad social, dignidad humana e integridad personal, al no habérsele reconocido y pagado su licencia de maternidad. En consecuencia, se encuentra legitimada por activa. 2.2 Legitimación por pasiva 15 Este Auto fue notificado el 2 de mayo de 2018. 16 Sentencias T-176 de 2011 M.P Gabriel Mendoza Martelo y SU-377 de 2014 M.P María Victoria Calle Correa. 6 El artículo 5 del Decreto 2591 de 199117 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que hayan violado o amenacen violar un derecho fundamental. Así mismo, el inciso 2 del artículo 42 del Decreto 2591 de 1991 señala que procede contra particulares que estén encargados de la prestación del servicio público de salud18. En el caso concreto, la acción de tutela se dirige contra CAFESALUD EPS -en reorganizacióny MEDIMÁS EPS, entidades de quienes la accionante predica la presunta vulneración de sus derechos fundamentales, al no reconocerle la licencia de maternidad a la que considera la accionante, tiene derecho. Por lo tanto, se tiene que la accionante estuvo afiliada a CAFESALUD EPS y en

la actualidad el contrato celebrado con esa entidad es asumido por MEDIMÁS EPS, ambas entidades particulares encargadas de prestar el servicio público de salud y en tal calidad, podrían estar obligadas a reconocer y pagar la licencia de maternidad en favor de la actora. Lo anterior, de conformidad con el artículo 86 de la Carta Política y 42 del Decreto 2591 de 1991. 2.3 Inmediatez Por su naturaleza, la acción de tutela debe ser presentada en un término razonable desde la ocurrencia del presunto hecho vulnerador. En este caso se observa que la señora Ana Isabel Cadena Rey presentó la acción de tutela el 14 de noviembre de 2017, y MEDIMÁS EPS le negó el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad a la accionante el 20 de septiembre del citado año. Así, transcurrieron menos de 2 meses entre la actuación de la entidad accionada y la solicitud de amparo. Por virtud de lo anterior, a juicio de esta Sala de Revisión, se trata de un término razonable que no desvirtúa el carácter urgente e inminente del amparo. Además, conforme a la jurisprudencia constitucional el plazo para reclamar la prestación económica correspondiente a la licencia de maternidad por vía de acción de tutela es de (1) un año, contado a partir de la fecha del parto19. Una vez superado el análisis de los requisitos de legitimación por activa, legitimación por pasiva e inmediatez, se procede al estudio del requisito de subsidiariedad, donde se analizará la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad.

2.4 Subsidiariedad Por regla general, la Corte Constitucional ha señalado que la acción de tutela no procede para ordenar temas relacionados con controversias laborales, pues existen 17 Artículo 5: La acción de tutela procede contra toda acción u omisión de las autoridades públicas, que haya violado o amenace violar cualquiera de los derechos de que trata el artículo 2 de esta Ley. 18 Artículo 42: La acción de tutela procederá contra acciones u omisiones de particulares en los casos señalados en este artículo. 19 Ver sentencias T-993 de 2003, T-368 de 2009 y T-503 de 2016. 7 ciertos mecanismos que el legislador ha previsto para solucionar este tipo de conflictos. Es claro para esta Corporación, que la esencia de este mecanismo constitucional es precisamente su carácter de excepcional, sin que su objetivo sea desplazar ni reemplazar los mecanismos ordinarios establecidos en el ordenamiento jurídico, pues se perdería la razón de ser de la acción de tutela. Sin embargo, de manera excepcional, cuando la pretensión solicitada adquiere relevancia constitucional y en caso de que se observe una clara y real vulneración a los derechos fundamentales, es posible acudir a la solicitud de amparo para su protección. La Corte Constitucional ha considerado que la falta de pago oportuno de la licencia de maternidad, en ocasiones, puede afectar los derechos al mínimo vital y a la vida digna de la madre y de su menor hijo, circunstancias en las que acudir a las acciones ordinarias para solucionar la controversia puede hacer ineficaz el goce efectivo de tales derechos fundamentales, por lo que es competencia del juez

constitucional conocer de fondo la materia y, previa verificación del cumplimiento de los requisitos legales y jurisprudenciales para su causación, proceder a su efectivo reconocimiento20. Esta Corporación ha resaltado en varias oportunidades que, a pesar de que ya existe regulación con respecto a la figura de la licencia de maternidad, se debe tener una especial atención a las necesidades de las mujeres más pobres y vulnerables del país, frente a las cuales, “la Constitución permite que se adopten medidas especiales y diferenciadas que garanticen su protección, a manera incluso de acción afirmativa”21. La figura de la “acción afirmativa”, hace referencia a todas aquellas medidas, políticas o decisiones públicas a través de las cuales se establece un trato ventajoso, que favorece a determinadas personas o grupos de personas que tradicionalmente han estado marginados o discriminados, con el único propósito de avanzar hacia la igualdad sustancial de toda la sociedad. La acción afirmativa es un concepto establecido por el sistema jurídico de los Estados Unidos, cuyo propósito consistía en “promover medidas encaminadas a superar la discriminación y los prejuicios que, más de cien años después de la abolición de la esclavitud, existían aún en contra de la población negra, y comprende medidas de carácter legislativo, ejecutivo, e incluso decisiones judiciales”22. Poco tiempo después este concepto fue acogido en Europa, en donde tuvo gran desarrollo, especialmente frente a la situación de las mujeres, y su incursión en varios espacios que eran solo para los hombres, entre ellos el ámbito profesional y laboral. La doctrina y la jurisprudencia de esos países han reconocido varios tipos de acción afirmativa, destacándose entre ellas las acciones de promoción o facilitación, y las

llamadas “acciones de discriminación positiva”, que si bien en algunos casos se 20 T-998 de 2008, M.P Rodrigo Escobar Gil. 21 T-1223 de 2008, M.P Manuel José Cepeda Espinosa. 22 C-293 de 2010, M.P Nilson Pinilla Pinilla. 8 confunden con el concepto mismo de acción afirmativa, son en realidad una especie de esta última. Las acciones de discriminación positiva tienen lugar en un contexto de distribución y provisión de bienes públicos escasos, tales como cargos públicos de alto nivel, cupos educativos o incluso, selección de contratistas del Estado. Sin embargo, debe resaltarse que en el caso de las acciones de discriminación positiva, la carga puede recaer de manera exclusiva sobre personas determinadas23. De conformidad con la sentencia C-115 de 201724, el fundamento de las políticas de acción afirmativa de igualdad, es el artículo 13 de la Constitución Política que dispone que “El Estado promoverá las condiciones para que la igualdad sea real y efectiva y adoptará medidas en favor de grupos discriminados o marginados. El Estado protegerá especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”. Bajo estas consideraciones, y teniendo en cuenta que la figura de la licencia de maternidad se trata de una acción afirmativa, como quiera que ésta establece una especial protección a un grupo poblacional como son las mujeres que son madres, y en virtud del derecho a la igualdad, la acción de tutela resulta ser el mecanismo viable e idóneo para controvertir la situación expuesta por la demandante.

3. Planteamiento del problema jurídico y estructura de la decisión En esta oportunidad corresponde a la Sala Quinta de Revisión responder el siguiente problema jurídico: ¿Vulnera MEDIMÁS EPS los derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social y a la dignidad humana de la señora Ana Isabel Cadena Rey, al negarle el reconocimiento de la licencia de maternidad y por consiguiente su pago, bajo el argumento según el cual dicha prestación económica se causó antes del 1 de agosto de 2017?

Con el objetivo de resolver el problema jurídico planteado, la Sala tratará los siguientes temas: (i) naturaleza y finalidad de la licencia de maternidad. Reiteración de jurisprudencia; (ii) requisitos para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad; (iii) naturaleza jurídica del contrato de cesión en el ordenamiento jurídico colombiano y, (iv) el caso concreto.

4. Naturaleza y finalidad de la licencia de maternidad. Reiteración de jurisprudencia Conforme al mandato de especial asistencia y protección del Estado a la mujer durante el embarazo y después del parto, previsto en el artículo 43 de la Constitución Política, y de la protección integral a la niñez derivada de los artículos

23 Ídem. 24 M.P Alejandro Linares Cantillo. 9 42, 43, 44 y 45 Superiores, el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo consagró la figura de la licencia de maternidad la cual es un período de descanso remunerado en época del parto25. Inicialmente, dicho periodo se estableció por 8 semanas. Luego, con la modificación efectuada por la Ley 50 de 1990, se extendió a 12 semanas y,

posteriormente, la Ley 1468 de 2011 la amplió a 14 semanas. En la actualidad, con la reforma señalada en el artículo 1 de la Ley 1822 de 2017, se determinó un período de 18 semanas de licencia de maternidad26. Según esta Corporación la licencia de maternidad es “un emolumento que se paga a la madre durante el período determinado por la ley con el fin de reemplazar los ingresos que ésta derivaba y cuya percepción se ve interrumpida con motivo del parto. Conforme a lo anterior, se concluye que el hecho generador de la licencia de maternidad no es el alumbramiento aisladamente considerado, sino este hecho aunado a la preexistencia de una fuente de ingresos propios, cuya percepción se ve interrumpida por tal acontecimiento”27. La licencia de maternidad además de tener una connotación económica deriva una doble e integral protección: (i) doble, por cuanto cobija a las madres y a sus hijos o hijas; e (ii) integral porque comprende un conjunto de prestaciones que buscan asegurar que las mujeres trabajadoras y sus descendientes dispongan de un espacio propicio para iniciar las relaciones familiares en condiciones de dignidad y calidad28. Cabe resaltar que para esta Corporación, la licencia de maternidad es una medida de protección a favor de la madre, del menor recién nacido y de la institución familiar, que se hace efectiva, de un lado, “a través del reconocimiento de un período destinado a la recuperación física de la madre y al cuidado del niño y, de otro, mediante el pago de una prestación económica dirigida a reemplazar los ingresos que percibía la madre con el fin de garantizar la continuidad en la

cobertura de sus necesidades vitales y las del recién nacido29”. Esta prestación cobija tanto a personas vinculadas mediante contrato de trabajo como a todas aquellas que con motivo del nacimiento, suspenden sus actividades productivas y cesan en la percepción de los recursos con los que satisfacían sus necesidades vitales, siempre que cumplan con los requisitos establecidos legalmente para su reconocimiento30.

5. Requisitos para el reconocimiento y pago de la licencia de maternidad La licencia de maternidad se encuentra regulada en el artículo 1º de la Ley 1822

25 T-499A de 2017, M.P. Luis Guillermo Guerrero Pérez. 26 Ibíd. 27 Sentencia T-998 de 2008, M.P. Rodrigo Escobar Gil. 28 Sentencia C-543 de 2010, M.P. Mauricio González Cuervo. 29 T-998 de 2008. M.P Rodrigo Escobar Gil. 30 T-278 de 2018, M.P. Gloria Stella Ortiz Delgado. 10 del 4 de enero de 201731 en estos términos: “Artículo 1°. El artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo quedará así: Artículo 236. Licencia en la época del parto e incentivos para la adecuada atención y cuidado del recién nacido. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de dieciocho (18) semanas en la época de parto, remunerada con el salario que devengue al momento de iniciar su licencia. 2. Si se tratare de un salario que no sea fijo como en el caso del trabajo a destajo o por tarea, se tomará en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicio, o en todo el tiempo si fuere menor. 3. Para los efectos

de la licencia de que trata este artículo, la trabajadora debe presentar al empleador un certificado médico, en el cual debe constar: a) El estado de embarazo de la trabajadora; b) La indicación del día probable del parto, y c) La indicación del día desde el cual debe empezar la licencia, teniendo en cuenta que, por lo menos, ha de iniciarse dos semanas antes del parto.” Por su parte, el artículo 2.1.13.1 del Decreto 780 del 6 de mayo del 201632 dispone, en relación con el reconocimiento de la licencia de maternidad, lo siguiente: “Artículo 2.1.13.1. Licencia de maternidad. Para el reconocimiento y pago de la prestación de la licencia de maternidad conforme a las disposiciones laborales vigentes se requerirá que la afiliada cotizante hubiere efectuado aportes durante los meses que correspondan al período de gestación. En los casos en que durante el período de gestación de la afiliada, el empleador o la cotizante independiente no haya realizado el pago oportuno de las cotizaciones, habrá lugar al reconocimiento de la licencia de maternidad siempre y cuando, a la fecha del parto se haya pagado la totalidad de las cotizaciones adeudadas con los respectivos intereses de mora por el período de gestación. En el caso del trabajador independiente las variaciones en el Ingreso Base de Cotización que excedan de cuarenta por ciento (40%) respecto del promedio de los doce (12) meses inmediatamente anteriores, no serán tomadas en consideración, en la parte que excedan de dicho porcentaje, para efectos de liquidación de la licencia de maternidad o

paternidad. El empleador o trabajador independiente, deberá efectuar el cobro de esta prestación económica ante la EPS o EOC.” (Subrayado y negrilla fuera de texto). A su vez, el artículo 2.1.13.2 del citado decreto se ocupa de regular el caso de la trabajadora independiente cuyo ingreso base de cotización sea de un salario mínimo mensual legal vigente y cotiza un período inferior al de gestación. Según esta disposición tendrá derecho al reconocimiento de la licencia de maternidad de 31 "Por medio de la cual se incentiva la adecuada atención y cuidado de la primera infancia, se modifican los artículos 236 y 239 del código sustantivo del trabajo y se dictan otras disposiciones.” 32 “Por medio del cual se expide el Decreto Único Reglamentario del Sector Salud y Protección Social.” 11 la siguiente manera: (i) Cuando ha dejado de cotizar hasta por dos períodos procederá el pago completo de la licencia y (ii) Cuando ha dejado de cotizar por más de dos períodos procederá el pago proporcional de la licencia en un monto equivalente al número de días cotizados que correspondan al período real de gestación. Asimismo, el Ministerio de Salud y Protección Social a través de la Circular Externa 000024 del 19 de julio de 2017, reiteró los requisitos señalados en la Ley 1822 de 2017 y el Decreto 780 de 2016 para el reconocimiento de la licencia de maternidad33. La anterior regulación permite concluir, para lo que interesa a la presente causa, que las trabajadoras independientes deben efectuar el cobro de esta prestación económica directamente ante la EPS.

6. Naturaleza jurídica del contrato de cesión en el ordenamiento jurídico colombiano La figura de la “cesión de contrato” se encuentra consagrada en el Código de Comercio en los artículos 887 a 896, tratándose de negocios jurídicos de carácter privado.

Sobre el particular, tanto en la cesión de contrato de carácter comercial como estatal, “se configura una posición jurídica y material de una de las partes contratantes, adquiriendo el tercero las obligaciones y derechos que le correspondían al contratista cedente dentro de la relación contractual”34. Ahora bien, la figura de la cesión de contrato, concebida de modo unitario, no aparece contemplada en el derecho positivo colombiano a diferencia de lo que ocurre en otros ordenamientos, pero su licitud puede ser admitida conforme al principio de la autonomía de la voluntad privada que, d