CC - T496-2010

Sentencia T-496/10

ACTO ADMINISTRATIVO DE CARACTER PARTICULARProcedencia excepcional de acción de tutela/ACTO ADMINISTRATIVO DE CARACTER PARTICULAR-Para solicitar reintegro al cargo EDAD DE RETIRO FORZOSO-Causal para la desvinculación del servicio de la rama judicial/EDAD DE RETIRO FORZOSO-Desarrollo legislativo en relación con la pensión de vejez INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE LA PENSION DE VEJEZConcepto PENSION DE VEJEZ-Se consolida en el momento en que se cumplen todos los requisitos exigidos por régimen pertinente La solicitud de la actora encaminada a obtener su reintegro hasta tanto cumpliera con el requisito del número de semanas para acceder al reconocimiento de la pensión de vejez no es procedente. Lo anterior, por cuanto a la fecha la actora no tiene consolidado el derecho a la pensión, el cual se adquiere con el lleno de los requisitos legales exigidos dentro del régimen pertinente, quedándole como opción lo dispuesto en el artículo 37 de la ley 100 de 1993. EDAD DE RETIRO FORZOSO Y MINIMO VITAL-Vulneración por parte de la entidad demandada al no considerar la especial condición de la peticionaria al momento de ordenar el retiro forzoso Observa la Sala que en el presente caso hubo una omisión por parte del Hospital al desvincularla del servicio sin analizar las circunstancias en las que acontecía dicho retiro lo cual devino en una vulneración de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas. Lo anterior se explica en el hecho de que la accionante, además de tener el carácter de

sujeto de especial protección por razón de su edad, tiene como única fuente de ingreso económico el que percibía por las labores desempeñadas en el Hospital para su propia subsistencia y el de su núcleo familiar, dentro del cual se encuentra su hijo de 13 años de edad, quien en el año 2009 cursaba segundo grado de primaria, y de su esposo, el cual aduce es desplazado. ACCION DE TUTELA-Reintegro a persona de la tercera edad por haberse ordenado su retiro forzoso sin tomar las previsiones necesarias para garantizar el acceso a la pensión de vejez a la cual tiene derecho

Referencia: expediente T-2.562.758

Expediente T-2.562.758 2 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _________________________________________ Acción de Tutela instaurada por Magola Quiñones de Rosero Contra E.S.E. Hospital San Andrés de Tumaco.

Magistrado Ponente:

Dr. JORGE IGNACIO PRETELT

CHALJUB

Bogotá D.C., dieciséis (16) de junio de dos mil diez (2.010) La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Humberto Antonio Sierra Porto, Luis Ernesto Vargas Silva y Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Laboral del

Circuito de Tumaco (Nariño), el 11 de noviembre de 2009 y, por la Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto, el 19 de enero de 2010, en la acción de tutela incoada por Magola Quiñones de Rosero contra el Hospital San Andrés de Tumaco E.S.E.

1. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del Reglamento de la Corporación, la Sala de Selección Número Dos de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia.

De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la Sentencia correspondiente. 1.1 SOLICITUD Magola Quiñones de Rosero demandó ante el juez de tutela la protección de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida, a la seguridad social, al trabajo y al debido proceso, presuntamente vulnerados por la E.S.E. Hospital San Andrés de Expediente T-2.562.758 3 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _________________________________________ Tumaco, al dar por terminado el contrato de trabajo suscrito con la actora por haber llegado a la edad de retiro forzoso sin tener en cuenta que tan solo le faltaban dos años para que el ISS le reconociera la prestación económica de vejez. Por lo tanto, solicita su reintegro al cargo que venía desempeñando en la Institución accionada hasta tanto cumpla con el requisito del número de semanas exigidas por la ley para

acceder a la prestación económica que pretende le sea reconocida. Como sustento de su petición narra los siguientes hechos. 1.1.1 Hechos 1.1.1.1. Señala la actora que fue nombrada como auxiliar de servicios generales mediante contrato individual de trabajo a término indefinido desde el 11 de septiembre de 1995, ininterrumpidamente, hasta el 22 de septiembre de 2009 en la E.S.E. Hospital San Andrés de Tumaco. 1.1.1.2 Cuenta que el Gerente de la E.S.E. Hospital San Andrés de Tumaco, mediante resolución número 1154 del 22 de septiembre de 2009, decretó su retiro por haber llegado a la edad de retiro forzoso, con fundamento en el Decreto 1950 de 1973 que estableció la edad de sesenta y cinco (65) años como una causal de impedimento para seguir ocupando un cargo público y en el artículo 31 del Decreto ley 2400 de 1968 que la establece como una causal de retiro forzoso del cargo. 1.1.1.3 Sostiene que la aplicación de la anterior normatividad no era adaptable a su caso particular porque ostentaba la calidad de trabajadora oficial y por tanto la cobijan las normas del Código Sustantivo del Trabajo. En consecuencia, fue despedida sin la observancia de las exigencias legales para el efecto. 1.1.1.4 Indica que es una persona adulta mayor pero que este hecho no la limita físicamente para seguir desempeñando la labor para la cual fue contratada y que realizó con eficiencia durante el tiempo que estuvo vinculada a la Institución.

1.1.1.5 Aduce que en la actualidad cuenta con 65 años de edad, que trabajó durante catorce (14) años en la E.S.E. Hospital San Andrés de Tumaco y que también laboró en el municipio de Tumaco dos (2) años. Sostiene que le faltaba muy poco tiempo para cumplir con el requisito legal del tiempo de servicio para obtener el reconocimiento de la prestación económica de vejez. 1.1.1.6 Comenta que ante dicha situación elevó un derecho de petición ante el Gerente de la Empresa Social del Estado a la cual había estado vinculada solicitándole su reintegro al cargo, teniendo en cuenta que se trataba de un despido injusto. Pues, el hecho de haber llegado a la edad Expediente T-2.562.758 4 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _________________________________________ de 65 años no era una causal que estuviera contemplada en el artículo 62 y 63 del Código Sustantivo del Trabajo como causal de justa terminación del contrato laboral, norma aplicable a su caso por ser una trabajadora de base. 1.1.1.7 Aduce que su derecho fundamental al mínimo vital en conexidad con la vida se encuentra en riesgo, agregando que es persona adulta mayor, madre cabeza de familia y, además tiene una serie de obligaciones que cancelar, las cuales no puede cubrir sin los ingresos que devenían de su trabajo. 1.1.1.8 Por último, cuenta que padece de Artropatía de la rodilla derecha que le impide caminar correctamente, por lo cual fue programada por el ortopedista de la institución donde laboraba para la práctica de una cirugía de rodilla.

1.2 TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA

Radicada la acción de tutela, el 20 de octubre de 2009, el Juzgado Primero Laboral del Circuito de Tumaco (Nariño) la admitió y ordenó correr traslado al representante legal, o a quien haga sus veces, del Hospital San Andrés de Tumaco ESE. 1.2.1 Respuesta del Hospital San Andrés E.S.E. 1.2.1.1 Manifiesta que la señora Magola Quiñones de Rosero fue vinculada al Hospital San Andrés E.S.E., mediante un nombramiento en provisionalidad, de conformidad con la resolución número 8809 del 11 de septiembre de 1995, en el área de servicios generales hasta tanto se proveía dicho cargo en forma definitiva. 1.2.1.2 Relata que con posterioridad a dicho nombramiento, mediante resolución 710 del 4 de junio de 1999 se definió la vinculación del personal del Departamento de servicios generales, dentro del cual se encontraba la señora Quiñones de Rosero. En virtud de lo anterior, procedió a vincularla mediante un contrato de trabajo, en el cual se aclaraba su condición de trabajadora oficial, condición que ostentó hasta el 15 de octubre de 2009. 1.2.1.3 Cuenta que mediante resolución número 154 del 22 de septiembre de 2009, se retiró del servicio a la accionante, con base en los artículos 31 del Decreto ley 2400 de 1968 y 122 del Decreto 1950 de 1973, los cuales establecen que la edad de 65 años constituye impedimento para desempeñar cargos públicos y es una causal de retiro forzoso del empleo y; teniendo en cuenta la fecha de nacimiento de la accionante,

se encuentra acreditado que ya superó los 65 años de edad. Expediente T-2.562.758 5 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _________________________________________ 1.2.1.4 Sostuvo que la E.S.E. Hospital San Andrés de Tumaco inició un proceso de acompañamiento sicológico, jurídico y de salud ocupacional para los prepensionados dentro del cual se encontraba la señora Magola Quiñones de Rosero. 1.2.1.5 Refiere que en efecto la peticionaria presentó un derecho de petición en el cual solicitaba su reintegro, solicitud que fue negada, ya que el haber llegado a la edad de retiro forzoso, 65 años, era una justa causa para dar por terminado el contrato de trabajo. Además, la funcionaria no reunía los requisitos legales para acceder a la pensión de vejez y por ello, se le informó que debía solicitar la indemnización sustitutiva de vejez, para lo cual ofreció su acompañamiento en todo este trámite. 1.2.1.6 No obstante lo anterior, la actora no ha solicitado el reconocimiento y pago de la pensión sustitutiva de vejez, lo que denota negligencia; prestación económica con la cual bien podría sufragar sus gastos personales y familiares. 1.2.1.7 Ahora bien, el Hospital San Andrés de Tumaco-Nariño E.S.E. desconoce si la señora Magola Quiñones de Rosero sufre de Artropatía de la rodilla, pues desde que se dio su retiro no ha cumplido con su obligación de acercarse a la dependencia de Talento humano a reclamar la orden para que le sean practicados los exámenes de egreso.

1.2.1.8 A su parecer no existe prueba alguna que demuestre que la desvinculación de la actora le causó un perjuicio irremediable, pues ni siquiera puede predicarse vulneración de derecho fundamental alguno. 1.2.1.9 Finalmente sostiene que el retiro de la funcionaria se dio con ocasión de las normas legales que establecen la edad de retiro forzoso de los trabajadores oficiales al servicio del Estado y, a su modo de ver no puede oponer la accionante el hecho de que aún no ha cumplido con los requisitos legales para pensionarse. 1.3 PRUEBAS Y DOCUMENTOS En el expediente obran como pruebas, entre otros, los siguientes documentos: 1.3.1. Fotocopia de la cédula de ciudadanía de la peticionaria. 1.3.2. Registro civil de nacimiento del niño Brando Staller Rosero Quiñones Expediente T-2.562.758 6 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _________________________________________ 1.3.3. Copia de la resolución número 8809 del 11 de septiembre de 1995, por medio de la cual se realizó el nombramiento de la señora Magola Quiñones de Rosero con carácter provisional. 1.3.4. Copia del acta de posesión de la actora suscrita el 11 de septiembre de 1995. 1.3.5. Copia de la Resolución número 710 de 1999, por medio de la cual se definió el vinculo legal con quienes ostentaban la calidad de trabajadores oficiales, entre los que se encontraban la actora. 1.3.6. Copia del contrato individual de trabajo a término indefinido suscrito

por la actora y por el Gerente del Hospital San Andrés de TumacoNariño E.S.E. 1.3.7. Copia de la Resolución número 1154 del 22 de septiembre de 2009, por medio de la cual se decretó la terminación del contrato laboral, por edad de retiro forzoso, con la señora Magola Quiñones de Rosero. 1.3.8. Copia del comunicado enviado por el Hospital San Andrés de Tumaco a la señora Magola Quiñones de Rosero en el que le informaban que el contrato de trabajo había terminado a partir del 16 de octubre de 2009 sin la firma de recibido por parte de la actora. 1.3.9. Copia del derecho de petición elevado por la actora al Hospital San Andrés de Tumaco E.S.E, adiado el 16 de octubre de 2009. 1.3.10. Respuesta al derecho de petición adiado el 5 de noviembre de 2009, sin firma de recibido por la actora. 1.3.11. Constancia expedida por el rector del Instituto Técnico Industrial Nacional de San Andrés de Tumaco-Nariño en donde informa que el niño Brandon Stelinne se encuentra matriculado en dicha institución y que actualmente cursa segundo grado de básica secundaria. 1.3.12. Diagnóstico de un médico adscrito a Caprecom en donde consta que la actora padece de artrosis de rodilla.

2. DECISIONES JUDICIALES

2.1 DECISIÓN DE PRIMERA INSTANCIA – JUZGADO LABORAL

DEL CIRCUITO DE TUMACO-NARIÑO.

En primera instancia, el Juzgado Laboral del Circuito de TumacoNariño, mediante sentencia proferida el once (11) de noviembre de dos

Expediente T-2.562.758 7 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _________________________________________ mil nueve (2009), decidió denegar la acción de tutela instaurada por la actora. Aduce el a-quo que el amparo tutelar dirigido a obtener el reintegro a un cargo no es procedente, pues cuando se pretende dejar sin efectos un acto administrativo de carácter particular y concreto existe la vía jurídica pertinente para controvertirlo, esta es, la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. Y, en el caso particular de la actora, señaló que en ejercicio de esta acción también podía solicitar la suspensión de la resolución número 1154 del 22 de septiembre de 2009, mediante la cual se decretó su retiro por haber llegado a la edad de retiro forzoso. Pero, más adelante aclara que en el caso de los empleados oficiales, debe agotarse primero la vía ordinaria laboral. Ahora bien, el a-quo sostiene que no existió vulneración del derecho al mínimo vital porque pese a haber sido retirada de su cargo y no tener la posibilidad de acceder al reconocimiento de la pensión de vejez, si puede acceder a la indemnización sustitutiva; compensación con la cual la actora puede cubrir parte de sus necesidades. De otro lado, si la peticionaria considera que fue despedida injustamente puede obtener el resarcimiento económico por los perjuicios causados a través de la vía ordinaria laboral o de lo contencioso administrativo. Finalmente, aduce que de las pruebas obrantes en el expediente puede colegirse que todos sus hijos son mayores de edad, no es madre soltera,

sumado a que no existe prueba fehaciente que demuestre que es cabeza de hogar, pues según cuenta vive con sus hijas, su yerno, su nieto y su esposo. Y, aunque respecto de este último dice que tiene la calidad de desplazado, no existe prueba de su dicho; y en caso de que ello fuera así existen mecanismos administrativos y jurídicos que permiten a los desplazados obtener ayudas estatales. 2.2 IMPUGNACIÓN La Sala de Decisión Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Pasto confirmó el fallo proferido en primera instancia argumentando que la legislación colombiana ha sido enfática en señalar que todo empleado público o trabajador oficial que llegue a la edad de 65 años constituye una causal para que su nominador dé por terminada la relación laboral, excepto cuando se ingresa al servicio público por elección popular. En consecuencia, sería improcedente ordenar el reintegro de la actora a su cargo. Agrega que la accionante puede ejercer la acción judicial por la vía administrativa en orden a que se defina su situación pensional o que se le reconozca la indemnización sustitutiva. Por este motivo, la acción de Expediente T-2.562.758 8 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _________________________________________ tutela deviene en improcedente al existir otros mecanismos ordinarios para invocar la protección de los derechos fundamentales.

3. CONSIDERACIONES DE LA CORTE 3.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9 de la Constitución, y 33 del Decreto 2591 de 1991 y 49 del

Reglamento de la Corporación, es competente para revisar el fallo de tutela adoptado en el proceso de esta referencia. 3.2. PROBLEMA JURÍDICO Corresponde a la Sala examinar si el Hospital de Tumaco E.S.E., vulneró el derecho fundamental al trabajo, a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida en condiciones dignas de la accionante, al desvincularla de la planta de personal, por haber llegado a la edad de retiro forzoso, 65 años, sin tomar en consideración la protección constitucional reforzada de la que es sujeto, sumado a que el ingreso que percibía por el trabajo desempeñado en la Institución era su única fuente de ingresos económicos para proveer su sustento y el de su familia, dentro del cual se encontraba su hijo de 13 años de edad. Para resolver el problema jurídico planteado la Sala Séptima examinará: Primero, procedencia excepcional de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular y concreto, Segundo, el régimen legal del trabajador oficial y la causal de retiro forzoso como causal para su desvinculación del servicio, Tercero, la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez y, Cuarto, el caso concreto.

3.2.1 PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE TUTELA

CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARÁCTER

PARTICULAR Y CONCRETO, ESPECÍFICAMENTE PARA

SOLICITAR EL REINTEGRO.

La acción constitucional consagrada en el artículo 86 de la Constitución Política, se caracteriza por ser una acción preferente y sumaria que

busca evitar de manera inmediata la amenaza o vulneración de un derecho fundamental. Además su procedencia se circunscribe a la Expediente T-2.562.758 9 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _________________________________________ condición de que no existan otros medios ordinarios a través de los cuales se pueda invocar la protección del derecho en cuestión o que existiendo esta vía jurídica carezca de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. En el caso específico de la acción de tutela contra actos administrativos de carácter particular, concretamente para solicitar el reintegro al cargo, se ha predicado por regla general su improcedencia a no ser que se invoque para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Ello, por cuanto el interesado puede ejercer la acción de nulidad y restablecimiento del derecho y, como medida preventiva solicitar dentro de ésta, la suspensión del acto que causa la transgresión. Sin embargo, el amparo constitucional es procedente en aquellos asuntos en los cuales, como se anotó anteriormente, se demuestre que pese a existir otros mecanismos ordinarios para la defensa de los derechos fundamentales involucrados, éstos carecen de idoneidad para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Dicho perjuicio se caracteriza, según los parámetros fijados por esta Corporación: “…(i) por ser inminente, es decir, que se trate de una amenaza que está por suceder prontamente; (ii) por ser grave, esto es, que el daño o menoscabo material o moral en el haber jurídico de la persona sea de gran intensidad; (iii) porque las medidas que se

requieren para conjurar el perjuicio irremediable sean urgentes; y (iv) porque la acción de tutela sea impostergable a fin de garantizar que sea adecuada para restablecer el orden social justo en toda su integridad. ”2 1 Los anteriores requisitos deben ser analizados en cada caso concreto, pues como regla general, no solamente debe hallarse acreditada la gravedad de la situación sino también que los mecanismos ordinarios no sean eficaces para la real protección de los derechos fundamentales involucrados. No obstante, tratándose de personas en estado de vulnerabilidad se ha determinado que el examen de los supuestos exigidos para que se pruebe el perjuicio irremediable no debe ser tan riguroso. Al respecto la sentencia T-1316 del 7 de diciembre de 2001 dijo: “…algunos grupos con características particulares, como los niños o los ancianos, pueden llegar a sufrir daños o amenazas que, aún cuando para la generalidad de la sociedad no constituyen perjuicio irremediable, sí lo son para ellos, pues por 1 Esta doctrina ha sido reiterada en las sentencias de la Corte Constitucional, T-225 de 1993, MP. Vladimiro Naranjo Mesa, SU-544 de 2001, MP: Eduardo Montealegre Lynett, T-1316 de 2001, MP (E): Rodrigo Uprimny Yepes, T-983-01, MP: Álvaro Tafur Galvis, entre otras.” 2Corte Constitucional, sentencia de tutela T-069 del 31 de enero de 2008. M.P. Manuel José Cepeda Espinosa. Expediente T-2.562.758

10 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _________________________________________ encontrarse en otras condiciones de debilidad o vulnerabilidad, pueden tener repercusiones de mayor trascendencia que justifican un “tratamiento diferencial positivo””, y que amplia (sic) a su vez el ámbito de los derechos fundamentales susceptibles de protección por vía de tutela…” Entendiendo que frente a los sujetos de especial protección los requisitos determinados para que se configure un perjuicio irremediable no deben aplicarse en sentido estricto, debe aclararse que el hecho de encontrarse la persona en estado de debilidad manifiesta no indica que deba concederse el amparo como mecanismo transitorio o definitivo, sin más consideraciones. 3.2.2 La edad de retiro forzoso como causal para la desvinculación del servicio de la rama ejecutiva. Para iniciar es importante referir que los servidores públicos de la rama ejecutiva se clasifican en (i) empleados públicos, (ii) trabajadores oficiales y (iii) funcionarios de seguridad social. Ahora bien, el artículo 25 del Decreto Ley 2400 de 1968 establece las causales de retiro o cesación definitiva de funciones dentro de las cuales se encuentra la edad de retiro forzoso para todos los servidores públicos de la rama ejecutiva. En consonancia con lo anterior el artículo 31 del decreto ley 2400 de 1968 preceptúa lo siguiente: “Todo empleado que cumpla la edad de 65 años, será retirado del servicio y no será reintegrado… ” La jurisprudencia constitucional refiriéndose a la conformidad que guarda la anterior preceptiva legal con la Constitución Política señaló

que: “…El artículo 31 del decreto 2400 de 1968 no ha perdido vigencia con la expedición de la Carta Política de 1991, porque, como se ha establecido, no la contradice. En efecto, la única tacha de inconstitucionalidad que podría impugnársele, en gracia de discusión, es que discrimina a los mayores de determinada edad, impidiéndoles su realización laboral. Pero el legislador como ya se expresó, es autónomo para fijar el tope de edad, porque la Constitución misma prevé estas situaciones, cuando ” Cfr. Corte Constitucional, Sentencia T-347/96 MP. Julio César Ortiz. En el mismos sentido ver la Sentencia T-416/01 MP. Marco Gerardo Monroy Cabra. Expediente T-2.562.758 11 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _________________________________________ confiere al legislador la potestad de señalar la edad, sin darle ninguna pauta específica. Luego no puede ser inconstitucional una especificación que goza de amparo constitucional. No existe una discriminación, pues, porque se trata de una figura constitucional, y porque, además, deben brindarse oportunidades laborales a otras personas, que tienen derecho a relevar a quienes ya han cumplido una etapa en la vida. Los cargos públicos no pueden ser desarrollados a perpetuidad, ya que la teoría de la institucionalización del poder público distingue la función del funcionario, de suerte que éste no encarna la función, sino que la ejerce temporalmente. La función pública es de interés general, y en virtud de ello, la sociedad tiene derecho a que se

consagren garantías de eficacia y eficiencia en el desempeño de ciertas funciones. Por ello es razonable que exista una regla general, pero no absoluta, que fije una edad máxima para el desempeño de funciones, no como cese de oportunidad, sino como mecanismo razonable de eficiencia y renovación de los cargos públicos.”3 Por su parte el artículo 29 del decreto 3135 de 1968 establecía: “Pensión de retiro por vejez. A partir de la vigencia del presente Decreto, el empleado público o trabajador oficial que sea retirado del servicio por haber cumplido la edad de 65 años y no reúna los requisitos necesarios para tener derecho a pensión de jubilación o invalidez, tendrá derecho a una pensión de retiro por vejez, pagadera por la respectiva entidad de previsión equivalente al veinte por ciento (20%) de su último sueldo devengado, y un dos por ciento (2%) más por cada año de servicios, siempre que carezca de recursos para su congrua subsistencia. Esta pensión podrá ser inferior al mínimo legal.” (Subraya fuera de texto) No obstante, el 1 de abril de 1994 entró en vigencia el nuevo sistema de seguridad social integral en Colombia que tiene como fin cubrir las contingencias que afectan la salud y la capacidad económica de todos los habitantes del territorio nacional. Es decir, la ley 100 de 1993 es el régimen general aplicable en materia pensional a todos los trabajadores en Colombia con las excepciones allí contempladas. En ese orden de ideas, como la ley 100 de 1993 unificó el sistema general de seguridad social en pensiones, derogó la pensión de retiro por vejez establecida en el artículo 29 del decreto 3135 de 1968.

3 Corte Constitucional, sentencia C-351 del 9 de agosto de 1995. M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. Expediente T-2.562.758 12 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _________________________________________ Sin embargo, existe una disposición dentro de la ley 100 de 1993 para aquellas personas, que no reúnen el requisito del número de semanas exigidas para obtener la pensión de vejez, que manifiesten su imposibilidad de seguir cotizando al sistema de pensiones y hayan cumplido el requisito de la edad para obtener dicha prestación. Esta es: “ARTICULO 37. Indemnización Sustitutiva de la Pensión de Vejez. Las personas que habiendo cumplido la edad para obtener la pensión de vejez no hayan cotizado el mínimo de semanas exigidas, y declaren su imposibilidad de continuar cotizando, tendrán derecho a recibir, en sustitución, una indemnización equivalente a un salario base de liquidación promedio semanal multiplicado por el número de semanas cotizadas; al resultado así obtenido se le aplica el promedio ponderado de los porcentajes sobre los cuales haya cotizado el afiliado.”4 Puede concluirse entonces que la desvinculación de un servidor público por haber llegado a la edad de retiro forzoso en la rama ejecutiva, se aviene a los postulados constitucionales. Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha señalado que la desvinculación de un servidor público por haber llegado a la edad de retiro forzoso, no debe atender criterios meramente objetivos sino que además deben tomarse en consideración las circunstancias de cada caso individualmente considerado: “Es por ello que la Corte debe precisar, tal y como se señaló,

que si bien la fijación de una edad de retiro como causal de desvinculación del servicio es constitucionalmente admisible, su aplicación debe ser razonable de tal manera que, en cada caso concreto, responda a una valoración de las especiales circunstancias de los trabajadores, toda vez que ella no puede producir una vulneración de sus derechos fundamentales, máxime teniendo en cuenta que se trata de personas de la tercera edad, y que por esa causa merecen una 4Ley 100 de 1993 Expediente T-2.562.758 13 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _________________________________________ especial protección constitucional. De otra forma, una aplicación objetiva de la medida, sin atender a las particularidades de cada situación, tendría un efecto perverso para sus destinatarios, por que podría desconocer sus garantías fundamentales de los trabajadores, en razón a que se les privaría de continuar trabajando y percibiendo un ingreso, sin que su solicitud de pensión hubiese sido decidida de fondo, avocándolos inclusive de manera eventual a una desprotección en lo relacionado con su servicio de salud.”5 En esta misma sentencia la Sala consideró que hubo vulneración al derecho al mínimo vital del actor y de su familia por cuanto hubo una aplicación objetiva de la norma sin tener en cuenta las particularidades del caso concreto. Sobre el punto dijo: (…) concluye esta Corporación que la Secretaria de Educación de Bogotá vulneró el derecho fundamental del accionante al mínimo vital, al haberlo retirado del servicio por haber cumplido la edad de retiro forzoso de 65 años, sin haber realizado una valoración de sus circunstancias particulares que

consultara y garantizara la protección de sus derechos fundamentales, y sin haber tenido en cuenta que el demandante había presentado una solicitud de pensión que estaba pendiente de decidirse de fondo por la entidad de prestación social correspondiente (…)6 Es evidente que la jurisprudencia constitucional ha amparado a los servidores públicos, a los cuales le es aplicable la preceptiva de la edad de retiro forzoso, que a pesar de haber llegado a la edad de 65 años y hubieren elevado la solicitud del reconocimiento pensional ésta se encontrara en trámite o también, cuando pese a no haber elevado la petición del reconocimiento pensional éste reuniera los requisitos exigidos por la ley para obtener el reconocimiento de la prestación económica de vejez. 5 Corte Constitucional, sentencia T-012 del 19 de enero de 2009. M.P. Rodrigo Escobar Gil. 6Ibídem Expediente T-2.562.758 14 M.P. Jorge Ignacio Pretelt Chaljub _________________________________________ Así por ejemplo, en el caso resuelto en la sentencia T-007 del 14 de enero