CC - T499-2014

Sentencia T-499/14

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Comprende la garantía de acceso a servicios de salud de calidad y de manera oportuna y eficaz DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD Y PROTECCION ESPECIAL FRENTE A LAS ENFERMEDADES CATASTROFICAS O RUINOSAS-Personas con cáncer y portadoras de VIH/SIDA El Congreso de la Republica expidió la Ley 1384 de 2010 con el fin de establecer acciones para la atención integral del cáncer en Colombia y de este modo reducir la mortalidad por cáncer adulto, así como también mejorar la calidad de vida de los pacientes, garantizando el acceso, la oportunidad y la calidad a las acciones contempladas para el control del cáncer adulto a través de las Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud y Entidades Promotoras de Salud.

REGLAS JURISPRUDENCIALES SOBRE PROCEDENCIA

DE ACCION DE TUTELA PARA OBTENER

PRESTACIONES EXCLUIDAS DEL POS-Reiteración de

jurisprudencia/SUMINISTRO DE MEDICAMENTOS, TRATAMIENTOS Y PROCEDIMIENTOS EXCLUIDOS DEL POS-Requisitos Si bien la legislación y la reglamentación del sistema de salud, estableció que, con el propósito de salvaguardar el equilibrio financiero del Sistema de Seguridad Social en Salud se crea el Plan Obligatorio de Salud, al cual se encontrarán sujetas las Entidades Promotoras de Salud (EPS), dicha regla no es absoluta, pues la Corte Constitucional en reiterada jurisprudencia ha señalado que, para negar un tratamiento o medicamento que no se encuentre dentro del Plan Obligatorio de Salud,

se debe estudiar el caso concreto, y bajo conceptos científicos o médicos determinar si procede o no el suministro del mismo, en atención a la prevención, conservación o superación de circunstancias que impliquen una amenaza o afectación del derecho a la salud, pues negar el insumo de servicios médicos por no estar contemplados en el POS, atenta directamente contra dicho derecho. DERECHO A LA SALUD Y PREVALENCIA DE LA ORDEN DEL MEDICO TRATANTE-Persona idónea para decidir si un paciente requiere algún servicio médico/MEDICO TRATANTEConcepto del médico tratante no adscrito a la EPS resulta vinculante La Corte ha insistido que el médico tratante el profesional idóneo para tratar problemas de salud, a través de medicamentos, tratamientos que mejoran la calidad de vida del paciente. No obstante, la jurisprudencia de la Corte Constitucional ha establecido una excepción a dicha regla cuando el concepto de un médico tratante no adscrito a la entidad promotora de salud, no ha sido desvirtuado bajo criterios científicos de acuerdo con la Sentencia T-061 de 2014, en la cual señaló el Tribunal Constitucional que, “la falta de adscripción de un profesional calificado no ha de constituir una barrera para acceder a los servicios de salud requeridos.” Adicionalmente, la Corte ha advertido que en los casos en los cuales exista duda acerca de la protección de un derecho fundamental, es necesario aplicar el principio pro homine, siendo este, una importante pauta hermenéutica para lograr una interpretación que mejor se ajuste al amparo de los derechos fundamentales de la persona.

DERECHO A LA SALUD DE NIÑOS, NIÑAS Y

ADOLESCENTES COMO SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Reiteración de jurisprudencia Las personas que se encuentran en situación de debilidad gozan de una especial protección constitucional con respecto al derecho a la salud, el cual debe reforzarse dado el alto grado de vulnerabilidad en el que estas personas se encuentran. De esta manera, las personas que padecen enfermedades catastróficas como lo es el cáncer, deben gozar de una atención médica que les garantice dicha protección. PRINCIPIO DE CONTINUIDAD E INTEGRALIDAD EN EL SERVICIO PUBLICO DE SALUD-Cuando se trata de sujetos de especial protección o en casos de enfermedades graves, no es aceptable constitucionalmente que la entidad responsable suspenda la atención por razones económicas o administrativas La jurisprudencia de la Corte Constitucional establece el derecho a que a toda persona le sea garantizada la continuidad del servicio de salud. Es decir, que una vez que se ha iniciado un tratamiento éste no puede ser interrumpido de manera imprevista, antes de la recuperación o estabilización del paciente. Ahora bien, no es suficiente que el servicio de salud sea continuo si no se presta de manera completa, por lo tanto es importante que exista una atención integral en salud por parte de todas 2 las EPS, las cuales deben realizar la prestación del servicio de salud, con el propósito de brindar una respuesta efectiva a las necesidades del usuario, lo cual implica brindarle la totalidad de tratamientos, medicamentos y procedimientos disponibles basados en criterios de razonabilidad, oportunidad y eficiencia. DERECHO A LA SALUD-Deber de garantizar el acceso a los servicios de salud, libre de trámites y procedimientos

administrativos engorrosos e innecesarios Los trámites administrativos no pueden retrasar o impedir el acceso de las personas a los servicios de salud, ya que esto constituye una violación a los derechos fundamentales a la salud, la vida en condiciones dignas y la integridad. SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Límites a la libre escogencia de entidades que prestan el servicio/SISTEMA DE SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Excepción a los límites de la libre escogencia de entidades que prestarán el servicio

DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE IPS POR PARTE

DEL USUARIO Y DERECHO DE LA EPS A ESCOGER CON QUE IPS CONTRATAR Es deber de la Entidad Promotora de Salud ofrecer a sus afiliados instituciones que ofrezcan los tratamientos médicos que estos requieran, de manera efectiva y adecuada. De esta manera, tienen la libertad los usuarios, para escoger dentro de las opciones que le da la EPS, el lugar donde consideren que esta prestación de servicio se realiza de manera integral. Como excepción, pueden los usuarios solicitar la prestación de los servicios médicos en una institución que no tenga convenio, siempre y cuando las IPS no cuenten con la capacidad, o en el evento en que teniéndola, dicha prestación no resulte efectiva y adecuada, teniendo en cuenta la situación del afiliado, lo que resulte en una vulneración de sus derechos. CARENCIA ACTUAL DE OBJETO POR HECHO SUPERADO-EPS autorizó exámenes a enferma de cáncer DERECHO A LA SALUD DE PACIENTE CON CANCEROrden a EPS autorice tratamiento integral en el Instituto Nacional de Cancerología 3

Referencia: expediente T-4.287.683

Acción de tutela instaurada por Flor María Rivera Rojas como agente oficiosa de Yolanda Rivera Rojas contra Cafesalud E.P.S.

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS.

Bogotá D.C., dieciséis (16) julio de dos mil catorce (2014). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Luis Ernesto Vargas Silva, María Victoria Calle Correa y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Nacional y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido en segunda instancia por el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá, el 31 de enero de 2014, que confirmó la decisión tomada por el Juzgado Cuarenta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, el 16 de diciembre de 2013, en el curso de la acción de tutela instaurada por Flor María Rivera Rojas contra Cafesalud E.P.S.

I. ANTECEDENTES La ciudadana Flor María Rivera Rojas, quien actúa como agente oficiosa de Yolanda Rivera Rojas –hermana-, promueve acción de tutela contra Cafesalud E.P.S. por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la seguridad social, a la vida, a la salud, a la igualdad y a la dignidad humana1, con base en los siguientes

1. Hechos 1 Ver folio 1 a 13 del cuaderno de instancia. 4 1.1. Manifiesta que su agenciada de 53 años de edad, se encuentra afiliada al Régimen Contributivo del Sistema General de Seguridad Social en Salud a través de Empresa Promotora de Salud Cafesalud. 1.2. Indica que a mediados del año 2013 le diagnosticaron “Cáncer de pleura metastásico desconocido”, por lo que el médico de Cafesalud E.P.S. ordenó una “tomografía axial computada” (TAC). Manifiesta que dicho examen nunca se llevó a cabo, pues la accionada no expidió la autorización respectiva. 1.3. Aduce que ante dicha omisión su hermana acudió ante el Instituto Nacional de Cancerología donde tuvo que pagar para que le practicaran los exámenes prescritos. Una vez expedidos los resultados, estos fueron allegados ante Cafesalud E.P.S., quien autorizó, previó análisis de los mismos, una biopsia que no arrojó ningún resultado, pues la muestra extraída era demasiado pequeña. 1.4. Expone que tal circunstancia conllevó a una demora injustificada del tratamiento por parte de la entidad accionada, por lo que decidió acudir nuevamente ante el Instituto Nacional de Cancerología. Indica que a partir de un análisis patológico de la agenciada se prescribió la práctica de los siguientes exámenes: “cita x cuidados paliativos y dolor, tac de abdomen y pelvis, tac de tórax, broncoscopia fibro-óptica con lavado bronquial, broncoscopia fibro-óptica con función trasntraqueal o

trasnsbronquial con aguja, estudio de coloración básica en citología, estudio de coloración inmunohistoquímica en biopsia, estudio de coloración básica en biopsia, cita x neumología”2. 1.5. Manifiesta que la prescripción médica expedida por el Instituto Nacional de Cancerología fue remitida a Cafesalud EPS; sin embargo, dicha entidad no autorizó la totalidad de los mismos por considerar: (i) que algunos exámenes no eran necesarios para el estado del paciente de acuerdo con lo aducido por el médico de la EPS y, (ii) que algunos de ellos no hacían parte del Plan Obligatorio de Salud, como son la “Gamagrafía Ósea y Filtración Glomerular”. 1.6. Considera que la entidad accionada no ha sido diligente con los tratamientos que requiere su hermana, razón por la cual solicitó la remisión al Instituto Nacional de Cancerología. No obstante, la entidad accionada se negó a tal solicitud aduciendo que no tiene convenio vigente con el Instituto. 2 Ver folio 3 del cuaderno de instancia. 5 1.7. Adicionalmente, señala que la enfermedad que padece la agenciada es una enfermedad que requiere tratamiento integral rápido y de calidad, el cual no ha sido proporcionado por CAFESALUD E.P.S. colocando en riesgo la salud y vida de la señora Yolanda Rivera Rojas puesto que el diagnóstico señala que la enfermedad, además de ser crónica, es progresiva. 1.8. En consecuencia solicita ordenar a Cafesalud E.P.S la autorización y práctica de los tratamientos prescritos por el Instituto Nacional de Cancerología ESE, en esa misma entidad, así como también, que se

garantice un tratamiento integral en la cantidad y periodicidad que demande la patología de su agenciada.

2. Respuesta de la entidad demandada.

Mediante auto del 4 de diciembre de 2013, el Juzgado Cuarenta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías, admitió la acción de tutela y corrió traslado a Cafesalud E.P.S. por el término de 24 horas para su respectiva contestación. No obstante, la accionada no se pronunció. En este auto se vinculó al Ministerio de Salud y Protección Social y al Instituto Nacional de Cancerología para que hicieran las observaciones correspondientes al sub examine.

3. Ministerio de Salud y Protección Social Mediante oficio del 10 de diciembre de 2013, el Director Jurídico del Ministerio de Salud y Protección Social indicó que, en caso de prosperar la presente acción de tutela, la entidad accionada debía garantizar la adecuada prestación de los servicios de salud, brindando al afiliado los servicios POS o no POS que requiera.

Manifiesta que la garantía al acceso de los servicios de salud no puede, prima facie, ser obstaculizada cuando el galeno que profiere el concepto médico no se encuentra adscrito a la red de prestadores de la institución a la cual pertenece el afiliado, salvo que el desconocimiento del concepto se funde en razones médicas especializadas sobre el caso en cuestión. Frente al particular, el representante del Ministerio trae a colación la sentencia T-760 de 2008 para reiterar que la libertad de escogencia de IPS, se limita a las instituciones que ofrece la entidad prestadora de 6 salud con las cuales tiene contrato y dentro de esta lista de instituciones

el usuario puede escoger la IPS de su preferencia” - Decreto 1485 de 1994-. Indica que los servicios de salud requeridos por el paciente no han sido negados por parte de la EPS, pues lo que se presenta es una falta al principio de oportunidad en la prestación del servicio de salud, el cual se encuentra regulado en el numeral 2º, artículo 3º del Decreto 1011 de 2006, que prevé: “Oportunidad. Es la posibilidad que tiene el usuario de obtener los servicios que requiere, sin que se presenten retrasos que pongan en riesgo su vida o su salud. Esta característica se relaciona con la organización de la oferta de servicios en relación con la demanda, y con el nivel de coordinación institucional para gestionar el acceso a los servicios”. Por tanto, considera que las Empresas Promotoras de Salud (EPS) y las Empresas Promotoras de Salud del régimen Subsidiado (EPS-S) tienen el deber de prestar el servicio de salud POS o POS-S, lo cual implica que la Entidad promotora no puede desentender sus obligaciones bajo ningún argumento, mientras permanezca vigente el vínculo de afiliación entre las partes (EPS –Afiliado), máxime cuando la prestación del servicio obliga la celebración de contratos para garantizar una red mínima prestadora del servicio de salud.

4. Instituto Nacional de Cancerología E.S.E Jorge Orlando Neira Roldan, Asesor de la Dirección del Instituto Nacional de Cancerología, mediante oficio del 9 de diciembre de 2013, aclaró que si bien no se opone al amparo de la acción de tutela, es Cafesalud EPS quien debe remitir, autorizar y cancelar los servicios en cualquier otra IPS que esté en condiciones de atender al paciente, pues

actualmente la entidad a la que representa no se encuentra en la red prestadora de servicio de la entidad accionada3. Al respecto cita el artículo 1º de la Resolución 5261 de 1994: “El Plan de Beneficios del Sistema General de Seguridad Social en Salud se presentará en todos los municipios de la República de Colombia, por todas aquellas instituciones y personas de carácter 3 Ver folio 55 del cuaderno de instancia. 7 público, privado o de economía mixta, catalogados y autorizadas para desempeñarse como Instituciones Prestadoras de Servicios de Salud I.P.S. El plan obligatorio de salud responsabilidad de las Entidades Promotoras de Salud se prestará en aquellas I.P.S con las que cada E.P.S. establezca convenios de prestación de servicio de salud; o sin convenio en cualquier I.P.S. en los casos especiales que considera el presente reglamento”. Bajo estos presupuestos concluye que es la aseguradora quien debe pagar los costos médicos y autorizar los tratamientos, procedimientos y medicamentos del paciente, con cargo a los recursos que reciben de los aportes obligatorios de los afiliados o del FOSYGA o del Fondo Financiero Territorial.

5. DECISIÓNES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN. 5.1. Sentencia de primera instancia4.

El Juzgado Cuarenta y Seis Penal Municipal con Función de Control de Garantías, mediante providencia del 16 de diciembre de 2013, negó la acción de tutela sub examine, por considerar que los servicios requeridos por el paciente fueron suministrados por la accionada a través de su médico tratante, y que además le fueron autorizados los exámenes de

GAMAGRAFIA DE FILTRACION GLOMERULAR y GAMAGRAFIA

OSEA. En cuanto al tratamiento integral, el juez consideró que todo lo solicitado por la accionante fue autorizado por parte de la E.P.S. CAFESALUD, a través de un médico adscrito a la misma, por lo tanto no hay lugar para que se concedan las peticiones de la tutelante. Adicionalmente, tampoco se encontró que el tratamiento contra el cáncer que se le había brindado a la agenciada sea ineficaz. Finalmente resalta que el Instituto Nacional de Cancerología no tiene convenio con Cafesalud EPS, por tanto la paciente debe acudir a las I.P.S. adscritas a dicha entidad, conforme lo establece la sentencia T-760 de

2008. 5.2. Impugnación 4 Ver folios 35 a 43 del cuaderno de instancia.

8 Conforme al artículo 31 del Decreto 2591 de 1991 la ciudadana Yolanda Rivera Ríos impugnó la decisión adoptada por el a quo, mediante escrito del 19 de diciembre de 2013, en el cual precisó: “Señor juez el tratamiento llevado a cabo por la EPS hasta el momento ha sido completamente lento y paquidérmico facilitando la evolución del cáncer en el organismo y disminuyendo sus posibilidades de vida y tratamiento, razón por la cual hemos solicitado que la envíen al Instituto Nacional de Cancerología, institución que la pude atender sin problema y puede prestarle todos los servicios en un solo sitio (exámenes, Citas, Cirugías), todo se realiza en la o (SIC) misma IPS; pero la EPS no (SIC) informa que no es posible por motivos administrativos y le niegan la

posibilidad de acceder a un tratamiento eficaz y oportuno”5. En cuanto a los exámenes de GAMAGRAFIA DE FILTRACION GLOMERULAR y GAMAGRAFIA OSEA, manifiesta que las autorizaciones fueron expedidas por la accionada una vez interpuesta la acción de tutela, lo cual prueba la ineficacia de las IPS que se encuentran adscritas. Insta a los jueces de tutela para que tengan en cuenta las providencias T247 de 2005 y T-603 de 2010, respecto a que “aunque la negativa al traslado de una IPS por sí sola no genera la vulneración de derechos fundamentales, cuando se acredita que la IPS receptora no garantiza integralmente el servicio, o se presta una inadecuada atención médica o de inferior calidad a la ofrecida por la otra IPS, y ello causa en el usuario el deterioro de su estado de salud, el juez de tutela podría conceder el amparo mediante tutela. En consecuencia solicita al juez de tutela reconsiderar la decisión del a quo y por consiguiente ordenar la continuidad del tratamiento en el Instituto Nacional de Cancerología con un tratamiento integral y eficiente de su enfermedad. 5.3. Sentencia de segunda instancia Mediante sentencia del 31 de enero de 2014, el Juzgado Veinticinco Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Bogotá confirmó el fallo proferido por el a quo, por el cual se negó el amparo a los derechos fundamentales a la salud, la seguridad social y vida de la agenciada Yolanda Rivera Rojas. 5 Ver folio 76 del cuaderno de instancia. 9 Estima que la EPS accionada ha prestado los servicios que su diagnóstico

requiere, máxime cuando ha practicado procedimientos dictaminados por el Instituto Nacional de Cancerología. En cuanto a la libre escogencia de la IPS por parte de la accionante, manifiesta que solamente le asiste el derecho a aquellos pacientes cuando la entidad no cuenta con un instituto que preste la especialidad que requiera, salvo algunos casos excepcionales o en la atención de urgencias, conforme lo establece la sentencia T-238 de 2003. Por tanto, los pacientes deben acogerse, en principio, a las instituciones prestadoras de salud adscritas a la EPS en las que se encuentren afiliados. Finalmente considera que la accionada ha prestado los servicios que requiere el paciente de manera eficiente y oportuna, a través de las IPSs que hacen parte de su red de servicios.

6. PRUEBAS RELEVANTES ALLEGADAS AL EXPEDIENTE Copia de la Historia Clínica expedida por el Instituto Nacional de Cancerología E.S.E., el 25 de noviembre del año 2013, en donde se prescriben procedimientos médicos.6 (Folios 16 a 23 del cuaderno de instancia).

Copia de la autorización al servicio médico para el “control agudo de dolor”, expedida por Cafesalud E.P.S. el 26 de septiembre de 2013. (Folio 26 del cuaderno de instancia). Copia de la autorización al servicio médico de “Tomografía axial computada de pelvis”, expedida por Cafesalud E.P.S. el 2 de diciembre de 2013. (Folio 27 del cuaderno de instancia). Copia de la autorización al servicio médico de “Bilirrubinas y Creatinina”, expedida por Cafesalud E.P.S. el 2 de diciembre de 2013.

(Folio 28 del cuaderno de instancia). Copia de la autorización al servicio médico de “Tomografía (tac) de abdomen total”, expedida por Cafesalud E.P.S. el 2 de diciembre de 2013. (Folio 29 del cuaderno de instancia). 6 Consulta de primera vez por medicina especializada, tomografía axial computada de tórax, tomografía axial computada de abdomen y pelvis, hemograma IV (Hemoglobina, hematocrito), albumina, amilasa, creatinina en suero, orina u otros, nitrógeno ureico y consulta de control o seguimiento médico. 10 Copia de la autorización al servicio médico de “Gamagrafía de Filtración Glomerular y Gamagrafía Ósea”, expedida por Cafesalud E.P.S. el 2 de diciembre de 2013. (Folio 30 del cuaderno de instancia). Copia que ordena procedimientos de “Filtración Glameular y Gamagrafía Ósea”, programadas para el 2 de enero de 2014 y el 26 de enero de 2014, respectivamente, expedida por Saludcoop I.P.S. el 13 de diciembre de 2013. (Folio 42 del cuaderno de instancia).

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241, numeral 9º de la Constitución Política, y en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

2. Problemas jurídicos 2.1. Conforme a los hechos de la demanda y las pruebas obrantes en el

expediente, corresponde a la Sala analizar si la negativa en la prestación de los servicios de salud solicitados por la accionante, algunos de los cuales fueron autorizados luego que se notificó la tutela formulada, constituye una mala prestación del servicio de salud por parte de la EPS CAFESALUD que habilita el cambio de la actual IPS al Instituto Nacional de Cancerología, aun cuando no haga parte de su red de instituciones prestadoras de salud. 2.2. Para resolver los problemas jurídicos planteados, esta Sala se pronunciará sobre los siguientes temas: (i) derecho fundamental a la salud; (ii) exigibilidad de medicamentos, procedimientos y servicios no contemplados en el POS; (iii) fuerza vinculante del concepto emitido por el médico tratante; (iv) demora en los trámites de autorización de procedimientos médicos; (v) los límites a la libertad de las EPS para conformar su propia red de servicios, el derecho a la libre escogencia de IPS y excepciones; y (v) finalmente se desarrollará el caso concreto.

3. El derecho fundamental a la salud. Reiteración de jurisprudencia.

11 El artículo 49 de la Constitución Política de Colombia establece que el Estado tiene la obligación de garantizar a todas las personas la atención en salud, con el establecimiento de políticas para la prestación del servicio y el ejercicio de una vigilancia y control de las mismas. De ahí que el derecho a la salud tenga una doble connotación: por un lado se constituye en un derecho fundamental y por otro, en un servicio público de carácter esencial. Resulta de interés precisar que la Corte Constitucional ha aceptado que seguir haciendo una distinción entre derechos de primera y segunda

generación resultaría equivocada, pues todos esos derechos implican obligaciones de dar, hacer y no hacer.7 En consecuencia, esta Sala ha señalado que la salud tiene una doble connotación –derecho constitucional y servicio público. En tal sentido, todas las personas deben poder acceder al servicio de salud y al Estado le corresponde organizar, dirigir, reglamentar y garantizar su prestación de conformidad con los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad.8 Bajo esta perspectiva, la Corte estableció, mediante Sentencia T-859 de 2003, el derecho a la salud como fundamental, en tanto se plasmaba como una garantía subjetiva protegida por la Constitución Política y cuya negativa en su acceso derivaba en una vulneración fundamental que debía ser garantizada mediante acción de tutela9. Con posterioridad, la jurisprudencia reestructuró la corriente doctrinal expuesta, en el sentido de que todos los derechos constitucionalessociales, económicos y culturalesson fundamentales, al contener cada uno de ellos una conexión directa con los valores democráticamente elevados por el constituyente a la categoría de bienes especialmente protegidos por la Constitución. De igual manera se precisó que cada uno de ellos tenía en mayor o menor grado una erogación presupuestaria sin que este criterio fuera trascendental para su fundamentalidad. 7 Ver Sentencias T-047 de 2013 y T-016 de 2007 8 Ver Sentencias C-577 de 1995 y C-1204 de 2000 9 Ver Sentencias T-076 de 2008, T-631 de 2007 y T-837 de 2006 12 En este contexto se concibe a la salud como un derecho fundamental con un matiz prestacional10, del cual procede la acción de tutela como

mecanismo para obtener su protección, aun cuando se trate de prestaciones excluidas de las categorías legales y reglamentarias –POS, PAB, PAC-. Esto siempre y cuando deriven en (i) una lesión seria y directa a la dignidad humana; (ii) se pregone de un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) implique poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer tal derecho11. Ahora bien, la discusión jurisprudencial en cuanto al estatus fundamental del derecho a la salud, estuvo acompañada de una evolución en el ámbito internacional. En la Observación General N° 14 del Comité de Derechos Económicos, Sociales y Culturales de las Naciones Unidas, se entiende como concepto de salud, el siguiente: “[U]n derecho humano fundamental e indispensable para el ejercicio de los demás derechos humanos. Todo ser humano tiene derecho al disfrute del más alto nivel posible de salud que le permita vivir dignamente. (…) " La creación de condiciones que aseguren a todos asistencia médica y servicios médicos en caso de enfermedad" (apartado d) del párrafo 2 del artículo 12), tanto física como mental, incluye el acceso igual y oportuno a los servicios de salud básicos preventivos, curativos y de rehabilitación, así como a la educación en materia de salud; programas de reconocimientos periódicos; tratamiento apropiado de enfermedades, afecciones, lesiones y discapacidades frecuentes, preferiblemente en la propia comunidad; el suministro de medicamentos esenciales, y el tratamiento y atención apropiados de la salud mental”. (Subrayado fuera de texto)

10 A propósito del carácter prestacional de los derechos esta Corporación mediante sentencia T-016 de 2007, sostuvo: “Hoy se muestra artificioso predicar la exigencia de conexidad respecto de derechos fundamentales los cuales tienen todos –unos más que otrosuna connotación prestacional innegable. Ese requerimos debe entenderse en otros términos, es decir, en tanto enlace estrecho entre un conjunto de circunstancias que se presentan en el caso concreto y la necesidad de acudir a la acción de tutela en cuanto vía para hacer efectivo el derecho fundamental”. 11 Corte Constitucional. Sentencia T-016 de 2007. 13 Por otra parte, el Pacto Internacional de Derechos Económicos Sociales y Culturales hace referencia en el artículo 12, numeral 1º al “(…) derecho de toda persona al disfrute del más alto nivel posible de salud física y mental’. Adicionalmente, el Protocolo Adicional a la Convención Americana Sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales “Protocolo de San Salvador”, establece en su artículo 10, el derecho a la salud, de la siguiente manera: “1. Toda persona tiene derecho a la salud, entendida como el disfrute del más alto nivel de bienestar físico, mental y social.

2. Con el fin de hacer efectivo el derecho a la salud los Estados partes se comprometen a reconocer la salud como un bien público y particularmente a adoptar las siguientes medidas para garantizar este derecho: a. la atención primaria de la salud, entendiendo como tal la asistencia sanitaria esencial puesta al alcance de todos los individuos y familiares de la comunidad; b. la extensión de los beneficios de los servicios de salud a todos los individuos sujetos a la jurisdicción del Estado;

c. la total inmunización contra las principales enfermedades infecciosas; d. la prevención y el tratamiento de las enfermedades endémicas, profesionales y de otra índole; e. la educación de la población sobre la prevención y tratamiento de los problemas de salud, y f. la satisfacción de las necesidades de salud de los grupos de más alto riesgo y que por sus condiciones de pobreza sean más vulnerables. En este mismo sentido, el artículo 25 de la Declaración Universal de Derechos Humanos prevé en su párrafo 1º que “toda persona tiene derecho a un nivel de vida adecuado que le asegure, así como a su familia, la salud y en especial la alimentación, el vestido, la vivienda, la asistencia médica y los servicios sociales necesarios”. Así, el derecho fundamental a la salud se concibe como una garantía constitucional que se dirige a proteger la integridad de las personas tanto en su ámbito físico como mental, el cual comporta frente al Estado una 14 obligación de proferir políticas públicas de dirección, reglamentación y garantía en el marco de los principios de eficiencia, universalidad y solidaridad12. La jurisprudencia de esta corporación ha conferido una protección especial a ciertos grupos que por sus condiciones particulares merecen una mayor protección por parte del Estado, como es el caso de las personas que se encuentran en estado de indefensión, de las personas que se encuentran en estado de debilidad manifiesta y de los grupos que han sido históricamente marginados, tal como se desprende del artículo 13 de la Constitución Política. Con relación a aquellos sujetos que se encuentran en circunstancias de debilidad manifiesta por padecer de enfermedades catastrófica