CC - T502-2017

Sentencia T-502/17

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARESProcedencia excepcional

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE

PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Reiteración de jurisprudencia ACCION DE TUTELA PARA ASEGURAR MEDIDAS DE ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Procedencia por existir vulneración a mandatos constitucionales DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADAProcedencia excepcional de la acción de tutela para su protección cuando el trabajador se encuentra en estado de debilidad manifiesta DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADADefinición/DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Contenido y alcance El derecho a la estabilidad laboral reforzada tiene como finalidad garantizar a las personas en situación de debilidad manifiesta el acceso al mercado y asegurar que sus limitaciones no se constituyan en causales para que sean excluidos del mismo.

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA

DE PERSONA EN CONDICION DE DISCAPACIDAD O DISMINUCION FISICA DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADALa acción de tutela es procedente para garantizarla sin importar el tipo de vinculación DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL-Servicio público de carácter obligatorio y derecho irrenunciable DERECHO A LA SEGURIDAD SOCIAL EN SALUD-Protección constitucional

Referencia: Expediente T-5.758.127

Acción de tutela instaurada por Luis Murillo Morales contra Yolanda

Bolaños de Aguilera.

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá D.C., cuatro (04) de agosto de dos mil diecisiete (2017) La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Quince Penal Municipal de Santiago de Cali, Valle del Cauca, y el Juzgado Veintitrés Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Santiago de Cali, Valle del Cauca, en el trámite de la acción de tutela instaurada por Luis Murillo Morales contra la Yolanda Bolaños de Aguilera. El proceso de la referencia fue escogido por la Sala de Selección de Tutelas Número Nueve, mediante auto proferido el 27 de septiembre de 2016, en aplicación al criterio de selección objetivo por desconocimiento del precedente constitucional. ANTECEDENTES El señor Luis Murillo Morales, a través de apoderada judicial, instauró acción de tutela contra la señora Yolanda Bolaños de Aguilera, por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada.

1. Hechos 1.1. El señor Luis Murillo Morales de 81 años de edad, prestó sus servicios de cortador de caña a la empresa “trapiche la palestina”, mediante contrato suscrito con la señora Yolanda Bolaños de Aguilera, contratista de dicha empresa, a partir del 1º de mayo de 2010, en calidad de trabajador en misión. 1.2. Señala el accionante que la señora Yolanda Bolaños de Aguilera lo afilió a Riesgos laborales –Positiva ARL– y al Sistema de Seguridad social en Salud –Nueva EPS–, pero no al Sistema General de Pensiones porque tenía más de 60 años de edad. 1.3. Informa el actor que en mayo de 2012, mientras se encontraba realizando sus funciones de “cortador de caña” se cayó desde su propia altura, accidente que no fue reportado a la ARL Positiva y le generó una incapacidad por fuerte dolor lumbar. 1.4. Manifiesta el señor Murillo Morales que desde el referido accidente de trabajo le han prescrito diversas incapacidades de forma continua e ininterrumpida, las cuales se dejaron de pagar después de los 180 días.

Aclara que ya había interpuesto una acción de tutela porque no le habían pagado ninguna de las incapacidades generadas, proceso que correspondió al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cali, autoridad judicial que dispuso, mediante Sentencia 161 del 3 septiembre de 2014, “conceder todas las incapacidades causadas y adeudadas sin importar si son posteriores al día 180”. 1.5. El 31 de agosto de 2015, la Nueva EPS, en cumplimiento de la Sentencia proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del

Circuito de Cali, informó al señor Luis Murillo Morales que ya habían iniciado el “proceso de calificación de origen de sus patologías” y que requerían la documentación necesaria para continuar y finalizar con el mismo. Así mismo, le comunicó que de ser procedente, según resultados de calificación, se notificaría del caso a la ARL. 1.6. En enero de 2016, el peticionario acudió a la Nueva EPS para ser atendido por su médico tratante, servicio que le fue negado por encontrarse en estado “retirado”. 1.7. Por lo anterior, el 01 de febrero de 2016, el señor Luis Murillo Morales envío, por correo electrónico, a la señora Yolanda Bolaños de Aguilera un derecho de petición, en el que le solicitaba “el reintegro a la seguridad social (…)”, debido a que se encontraba: (i) incapacitado, (ii) en tratamiento médico y (iii) en trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral (sic). No obstante, la accionada, mediante respuesta de fecha 8 de febrero de 2016, le informó que: “(…) como no se volvió a presentar [al trabajo] el mismo dejo (sic) su trabajo abandonado y por ende no es obligación mía seguirle pagando Seguridad Social (…) En cuanto a las pretensiones no es posible acceder al reintegro ya que en la actualidad no tengo donde vincular al señor Murillo Morales, pues debido al verano no se está trabajando (…)” 1.8. Finalmente, advierte el accionante que como consecuencia de su despido, se encuentra desafiliado del Sistema General de Seguridad Social en Salud, sin ingresos económicos que le permitan llevar una

vida digna, pues debido a su estado se salud y avanzada edad no puede trabajar. Agregó, que tampoco “(…) recibe pensión alguna, toda vez que no habiendo alcanzado la totalidad de las semanas requeridas para acceder a una prensión de vejez, opto por recibir una indemnización sustitutiva de la misma”1.

2. Solicitud de tutela Con fundamento en los hechos expuestos, la apoderada judicial del señor Luis Murillo Morales solicita la protección de los derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada de su mandante. En consecuencia, pretende se ordene a la señora Yolanda Bolaños Aguilar: 1. “la continuidad de la relación laboral o REINTEGRO y en consecuencia el reintegro a la seguridad social en salud del señor MURILLO” 2. “el pago de las incapacidades adeudadas al señor Murillo hasta tanto la EPS se digne dar cumplimiento a su obligación” 3. “Asumir el 100% del valor de la calificación de pérdida de capacidad laboral ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez, con el fin e establecer su derecho a la pensión de invalidez” ello, por cuanto no existe fondo pensional que asuma dicha calificación. 1 Folio 2 del cuaderno principal.

4. Pagar al señor Luis Murillo Morales la indemnización prevista en el artículo 26 de la Ley 361 de 1997.

3. Traslado y contestación de la demanda El Juzgado Quince Penal Municipal de Santiago de Cali, Valle del Cauca, mediante auto del 18 de Marzo de 2016, admitió la acción de tutela

instaurada por el señor Luis Murillo Morales contra la señora Yolanda Bolaños de Aguilera. En este sentido, solicitó a la accionada que rindiera un informe sobre el asunto objeto de estudio. Así mismo, dispuso vincular a la Nueva EPS, a la ARL Positiva, al Ministerio de Protección Social y al Ministerio del Trabajo para que se pronunciaran sobre los hechos y pretensiones de la presente demanda. 3.1. Yolanda Bolaños de Aguilera El 3 de abril de 2016, la accionada solicitó negar la acción de tutela objeto de estudio, por cuanto existe otro medio de defensa judicial ante la jurisdicción ordinaria laboral y porque no se han vulnerado los derechos fundamentales invocados por el accionante. Sobre los hechos de la demanda manifestó que: (i) trabaja con la empresa “Trapiche la Palestina” cuando requieren de sus servicios. (ii) En su calidad de empleadora ha cumplido con todas sus obligaciones laborales. En este sentido, la empresa no ha vulnerado los derechos del accionante. (iii) El señor Murillo Morales no fue afiliado al Sistema General de Pensiones, debido a que él ya había arreglado lo concerniente a la indemnización sustitutiva y, en este orden, no fue aceptada su inscripción. (iv) En razón a que el señor Murillo Morales “dejó su trabajo abandonado”, no es su deber afiliarlo nuevamente al Sistema de Seguridad Social en Salud. (v) En ningún momento se le dio por terminado el contrato de trabajo del accionante, lo que sucedió fue que el señor Murillo “dejo (sic) abandonado su trabajo”. En este orden, y teniendo en cuenta que

ya no tiene donde ubicarlo, no puede acceder a su petición de reintegro. (vi) “El accionante nunca me hizo saber de accidente de trabajo alguno, por ende si hubiese manifestado se había (sic) realizado el respectivo reporte de acuerdo a lo establecido en la Ley, como tampoco ha sufrido accidente de trabajo alguno (sic) prestando sus servicios de corte de caña.”. 3.2. Nueva EPS El 8 de abril de 2016, la Gerente Regional Suroccidente de esta entidad solicitó desvincular de la presente acción de tutela a la Nueva EPS, al considerar que la misma ha actuado conforme a las normas que regulan el reconocimiento y pago de prestaciones económicas derivadas de una enfermedad común. Señaló que de acuerdo con el artículo 23 del Decreto 2463 de 2001, el parágrafo 3º del artículo 5º de la Ley 1562 de 2012, los Conceptos Nº 5989 del 4 de noviembre de 2005 y Nº 99977 de 11 de abril de 2011 del Ministerio de la Protección Social y la jurisprudencia constitucional,2 el reconocimiento y pago de las incapacidades del trabajador derivadas de una enfermedad no profesional, están a cargo de la Empresa Promotora de Salud EPS y de los Fondos de Pensiones donde se encuentre afiliado el mismo. En este sentido, explicó que la responsabilidad en el pago de las incapacidades generadas por una enfermedad de origen común se encuentran distribuidas de la siguiente manera: (i) Los 3 primeros días están a cargo del empleador, en caso de ser trabajador dependiente o, a cargo del mismo trabajador, cuando

es independiente. (ii) Entre el día 4 y 180, le corresponde pagarlos a las Empresas Promotoras de Salud. Antes del día 150 la EPS deberá emitir un concepto del servicio de rehabilitación integral del incapacitado. (iii) Después de los 180 días, es deber de las administradoras de Fondos de Pensiones asumir el reconocimiento y pago de dichas incapacidades hasta el día 360, pues, pasado este término, deberá 2 Sentencias T-920 de 2009 y T-2012 de 2010. iniciarse “el trámite de calificación de pérdida de capacidad laboral” para obtener la pensión de invalidez. Concluyó que “la Nueva EPS amparada en la normatividad vigente no tiene la obligación legal de seguir cancelando incapacidades a manera de pensión, cuando somos una Entidad Promotora de Salud y de acuerdo con normatividad vigente la Nueva EPS reconoció incapacidades hasta 180 días las cuales estaba obligada a cancelar por ley”.3 3.3. ARL Positiva El 12 de abril de 2016, el representante legal de esta compañía de seguros, a través de apoderado judicial, solicitó desvincular de la presente acción de tutela a la ARL Positiva, ya que la situación allí planteada versa básicamente sobre la terminación del contrato de trabajo del señor Luis Murillo Morales. En consecuencia, “la ARL Positiva compañía de seguros S.A. no es la llamada a responder por la relación laboral, pues la responsabilidad de la ARL es una responsabilidad objetiva originada en un hecho jurídico del aseguramiento del riesgo y pago de las cotizaciones establecidas por el sistema”. Respecto al accidente laboral, informó que revisada la base de datos no se

encontró ningún reporte, es más, el mismo peticionario reconoció que este suceso y sus consecuencias se han tratado mediante de la Nueva EPS, como enfermedad de origen común. Por ende, es dicha Entidad Promotora de Salud la debe seguir brindando el servicio médico y las prestaciones asistenciales y económicas que llegare a requerir el señor Murillo Morales. Frente al pago de las incapacidades, señaló que cuando estas son producto de una enfermedad de origen común, corresponde a las Entidades Promotoras de Salud y/o Fondo de Pensiones al que se encuentra afiliado el trabajador asumir su reconocimiento. Por lo anterior, y teniendo en cuenta que en la actualidad el señor Luis Murillo Morales no se encuentra afiliado en esa Aseguradora de Riesgos Laborales, alega la falta de legitimación por pasiva. 3.4. Ministerio del Trabajo El 18 de abril de 2016, la Asesora Jurídica de esta Entidad solicitó “declarar improcedente la acción de tutela con relación al Misterio de Trabajo, por falta de legitimación por pasiva, toda vez que no es ni fue 3 Folio 135 del cuaderno principal. empleadora del accionante, lo que implica que no existe ni existió un vínculo de carácter laboral entre el demandante y esta entidad, y por lo mismo, no existen obligaciones ni derechos recíprocos entre los dos, lo que da lugar a que haya ausencia por parte de este Ministerio, bien sea por acción u omisión, de vulneración o amenaza de derecho fundamental alguno.”4.

4. Pruebas aportadas al proceso • Copia de la cédula de ciudadanía del señor Luis Murillo Morales. – Fol. 14–. • Copia de una serie de incapacidades médicas otorgadas al señor Luis

Murillo Morales. –Fol. 30 al 68–. • Copia de certificado de estado en el Sistema General de Seguridad Social en Salud, expedido por la Nueva EPS, donde consta que el señor Luis Murillo Morales se encuentra retirado del mismo. –Fol. 76–. • Historia clínica del señor Luis Murillo Morales, donde constan los siguientes soportes médicos :–Fol. 15 a 62:

ANTECEDENTES PERSONALES

PROFESIONAL DE

PATOLOGÍA FECHA LA MEDICINA Ulcera Gástrica 30 de noviembre de Carlos Alonso Ruiz Perforada 2011 30 de noviembre de Fract. Hombro der. Carlos Alonso Ruiz 2011 Traume en ojo Mario Miguel 3 de enero de 2012. izquierdo Barbosa Rengifo Sandra Juliana 26 de septiembre de Verapamilo Quintero Ríos 2012 4 Folio 164 del cuaderno principal. Sandra Juliana 29 de septiembre de Hipertensión Quintero Ríos 2012 HTA Sandra Milena Zarate 11 de julio de 2013 Lumbago HTA Sandra Milena Zarate 19 de julio de 2013 Radiculoterapia HTA Sandra Milena Zarate 8 de agosto de 2013

CONSULTAS MÉDICAS MOTIVO DE CONSULTA PROFESIONAL FECHA FOLIO “+- 2 AÑOS= DOLOR DE 30 de Carlos Alonso RODILLA + HOMBRO DER. noviembre de 20

Ruiz

INTERMITENTE” 2011

Acude a consulta externa porque hace “+- 1 MES ME Carlos Alonso 7 de marzo de

CAI SOBRE LA MANO DER. 21

Ruiz 2012

ME DA MUCHO DOLOR

TRA RX. MUÑECA DER.” “HACE +- 15 DÍAS ME CAÍ

LLEGANDO LA CASA Y ME Carlos Alonso 26 de marzo

GOLPIE EL COSTADO IZQ 22

Ruiz de 2013

DEL ABDOMEN CON

MUCHO DOLOR” “HACE +- 20 DÍAS ME CAÍ

LLEGANDO LA CASA Y ME

GOLPIE EL COSTADO IZQ DEL ABDOMEN CON MUCHO DOLOR A Carlos Alonso 2 de abril de 23

PESARDE LOS Ruiz 2013

MEDICAMENTOS (…) SE

DA INCAPACIDAD POR 8

DÍAS DESDE HOY 2 DE

ABRIL DE 2013.”

“PACIENTE CON CUADRO

CLINICO DE 1 MES DE EVOLUCIÓN Johana Garcés 18 de abril de

CONSISTENTE EN DOLOR 24

Arboleda 2013.

LUMBAR ASOCIADO A

CAIDA DESDE SU PROPIA

ALTURA CON POSTERIOR

DOLOR LUMBRA POR

MULTIOLES CONSULTAS

…” SE DA INCAPACIDAD

POR 4 DÍAS MÁS.

“PACIENTE CON

ANTECEDENTES DE

DOLOR DORSOLUMBAR

POSTERIOR A CAIDA DESDE SU PROPIA María Alejandra 20 de mayo de

ALTURA HACE 1 AÑO 25-26

Carmen Herrera 2013

MIENTRAS

DESEMPEÑABA SU

LABOR COMO CORTERO

DE CAÑA…”(Énfasis agregado)

“PACIENTE CON

ANTECEDENTES DE

RADICULOPATÍA EN

ESPERA DE VALORACIÓN

POR ORTOPEDISTA… PACIENTE REFIERE María Alejandra 5 de junio de

27 MUCHO DOLOR Carmen Herrera 2013

ABDOMINAL POSTERIOR

A INGESTA DE

ALIMENTOS. SE DA

INCAPACIDAD MEDICA

POR 8 DÍAS.”

“PACIENTE CON

ANTECEDENTES DE

RADICULOPATÍA QUE HA

VENIDO

INCAPACITÁNDOSE POR

LIMITACIÓN FÍSICA PARA DESEMPEÑARSE EN SU LABORALES. PACIENTE María Alejandra 17 de junio de

28 TIENE PENDIENTE Carmen Herrera 2013

VALORACIÓN POR

ORTOPEDIA.

SE LE INDICA AL

PACIENTE QUE DEBE

HACER TRÁMITES PARA

SOLUCIONAR SU

SITUACIÓN LABORAL, YA

QUE POR SU

ENFERMEDAD, TENDRÁ

QUE ESTAR

INCAPACITADO,

ENFERMEDAD NO LE

PERMITE DESEMPEÑAR

LABOR DE CORTERO DE

CAÑA.”

“PACIENTE CONTINUA

CON LIMITACIONES PARA María Alejandra 31 de agosto

LA MARCHA DEBE 29

Carmen Herrera de 2013

CONTINUAR

INCAPACITADO.”

“PACIENTE CON CAÍDA

HACE 1 AÑO, CON NUEVA

CAÍDA HACE 7 MESES,

REFIERE DOLOR

LUMBAR… SE ENCUENTRA María Alejandra 15 de abril de

INCAPACITADO… TIENE 16

Carmen Herrera 2014

PENDIENTE CITA CON

MEDICINA LABORAL, AUN

NO TIENE FECHA, PARA

VALORACIÓN POR

INCAPACIDAD

PROLONGADA”.

“PACIENTE CON CAÍDA

HACE 1 AÑO CON NUEVA

CAÍDA HACE 7 MESES.

REFIERE DOLOR María Alejandra 2 de mayo de

LUMBAR. PACIENTE 18

Carmen Herrera 2014

VIENE PARA RENOVAR

INCAPACIDAD. TIENE

PENDIENTE CITA CON

MEDICINA LABORAL.”

INCAPACIDADES DESDE HASTA TOTAL DÍAS FOLIO 14 de septiembre de 31 de agosto de 2013 15 62 2013 29 de septiembre de 15 de septiembre de 2013 14 61 2013 14 de octubre de 30 de septiembre de 2013 15 61 2013 30 de octubre de 16 de octubre de 2013 15 60 2013 10 de noviembre de 31 de octubre 2013 11 60 2013 --- noviembre de 12 de noviembre de 2013 --- 59 2013 11 de diciembre de 27 de noviembre de 2013 15 59 2013 27 de diciembre de 13 de diciembre de 2013 15 58 2013 28 de diciembre de 2013 11 de enero de 2014 15 58 13 de enero de 2014 27 de enero de 2014 15 57 11 de febrero de 28 de enero de 2014 15 57 2014 26 de febrero de 12 de febrero de 2014 15 56 2014 27 de febrero de 2014 13 de marzo de 2014 15 55 14 de marzo de 2014 28 de marzo de 2014 15 54 31 de marzo de 2014 14 de abril de 2014 15 53 15 de abril de 2014 29 de abril de 2014 15 53 2 de mayo de 2014 16 de mayo de 2014 15 52 ---Mayo de 2014 ---Mayo de 2014 --- 52

1 de junio de 2014 15 de junio de 2014 15 51 16 de junio de 2014 20 de junio de 2014 5 51 21 de junio de 2014 30 de junio de 2014 10 50 1 de julio de 2014 15 de julio de 2014 15 50 16 julio de 2014 30 de julio de 2014 15 49 14 de agosto de 31 de julio de 2014 15 49 2014 29 de agosto de 15 de agosto de 2014 15 48 2014 --- --- 48 28 de septiembre de 15 de septiembre de 2014 14 47 2015 27 de septiembre de 14 de septiembre de 2014 14 46 2014 13 de octubre de 29 de septiembre de 2014 15 46 2014 14 de octubre de 2014 --- --- 45 12 de noviembre de 29 de octubre de 2014 15 45 2014 27 de noviembre de 13 de noviembre de 2014 15 44 2014 12 de diciembre de 28 de noviembre de 2014 15 44 2014 27 de diciembre de 13 de diciembre de 2014 15 43 2014 29 de diciembre de 2014 12 de enero de 2015 15 43 13 de enero 2015 27 de enero de 2015 15 42 11 de febrero de 41 28 de enero de 2015 15 2015 26 de febrero de 12 de febrero de 2015 15 40 2015 27 de febrero de 2015 13 de marzo de 2015 15 40 14 de marzo de 2015 28 de marzo de 2015 15 29

30 de marzo de 2015 12 de abril de 2015 14 39 13 de abril de 2015 27 de abril de 2015 15 38 28 de abril de 2015 12 de mayo de 2015 12 38 13 de mayo de 2015 27 de mayo de 2015 15 37 28 de mayo de 2015 28 de mayo de 2015 1 37 29 de mayo de 2015 11 de junio de 2015 14 36 12 de junio de 2015 25 de junio de 2015 14 36 26 de junio de 2015 10 de julio de 2015 15 35 11 de julio de 2015 25 de julio de 2015 15 35 26 de julio de 2015 9 de agosto de 2015 15 34 24 de agosto de 10 de agosto de 2015 15 34 2015 8 de septiembre de 25 de agosto de 2015 15 33 2015 22 de septiembre de 9 de septiembre de 2015 14 33 2015 23 de septiembre de 2015 6 de octubre de 2015 14 32 20 de octubre de 7 de octubre de 2015 14 32 2015 4 de noviembre de 21 de octubre de 2015 15 31 2015 19 de noviembre de 5 de noviembre de 2015 15 31 2015 4 de diciembre de 20 noviembre de 2015 15 30 2015 20 de diciembre de 2015 3 de enero de 2016 15 30

5. Decisión judicial objeto de revisión Primera Instancia El Juzgado Quince Penal Municipal de Santiago de Cali, Valle del Cauca,

mediante fallo del 7 de abril de 2016, declaró improcedente la acción de tutela, al considerar que el pago de las incapacidades reclamadas se generaron desde el 16 de octubre de 2013, es decir, más de dos (2) años y cinco (5) meses a la fecha de interposición de esta tutela –16 de marzo de 2016– situación que desconoce el principio de inmediatez. De otro lado, indicó que si bien entre el señor Luis Murillo Morales y la señora Yolanda Bolaños de Aguilera “existe una relación difusa que bien podría calificar para una eventual sustitución patronal, no es menos cierto que la facultad para tal declaratoria no está en el Juez Constitucional de Tutela sino en el juez laboral”. Impugnación El 19 de abril de 2016, la apodera judicial del señor Luis Murillo Morales presentó impugnación contra la decisión adoptada por el juez de primera instancia, bajo los siguientes argumentos: 1.- El Juzgado Quince Penal Municipal de Santiago de Cali, Valle del Cauca, concluyó que “las incapacidades se remontan al 16/10/2013, es decir un poco más de dos años y cinco meses” situación que no corresponde a la realidad, pues olvido que éstas “han sido continuas y en la actualidad se encuentran vigentes, ya que el señor Murillo no ha sido rehabilitado ni calificado por su discapacidad”. 2.- La última incapacidad otorgada al señor Luis Murillo Morales corresponde al periodo comprendido entre el 20 de diciembre de 2015 y el 3 de enero de 2016, es decir, 3 meses antes de interponer la acción de

tutela. 3.- Si bien existe otro medio de defensa, también lo es que el señor Murillo Morales, es una persona de 81 años de edad, sujeto de especial protección constitucional, “a quien no se le puede imponer la carga de acudir a la vía judicial ordinaria y someterse a un proceso contencioso y extenso de más de dos años, aproximadamente, y con el cual, si sus resultados fueran favorables, la empleadora no acataría tal decisión, por su condición de persona natural, el señor Murillo quedaría en total desamparo y abandono.”5. Segunda Instancia 5 Folio 175 del cuaderno principal. El Juzgado Veintitrés Penal del Circuito con Función de Conocimiento de Santiago de Cali, Valle del Cauca, mediante fallo del 23 de mayo 2016, confirmó la decisión del a quo, al considerar que “no se sustentó en debida forma por qué los medios ordinarios de defensa no resultaban idóneos y efectivos para la defensa de sus derechos, máxime cuando la acción de tutela se interpuso varios meses después a la negativa de la EPS para el de las incapacidades, lo que admite concluir que el actor, al parecer, no tuvo afrontando una situación que le ameritara recurrir de inmediato a la tutela, para salvaguardar sus condiciones mínimos vitales.”6.

6. Actuaciones en sede de revisión El magistrado ponente, mediante Auto del 16 de diciembre de 2016, con el objeto de adoptar una decisión que resolviera la controversia objeto de estudio, dispuso: “Primero.- VINCULAR a la presente acción de tutela que corresponde al expediente número T-5.758.127 a la empresa

Trapiche la Palestina, como parte interesada en el proceso de la referencia. Segundo.- CORRER TRASLADO a la empresa Trapiche la Palestina7 de la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Murillo Morales contra la señora Yolanda Bolaños de Aguilera (expediente T-5.758.127), por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la salud, a la seguridad social, al mínimo vital y a la estabilidad laboral reforzada, para que dentro de los tres (3) días siguientes, contados a partir de la recepción del presente auto, ejerza, si a bien lo tiene, su derecho a la defensa. Tercero.- OFICIAR al señor Luis Murillo Morales8, para que dentro de los tres (3) días siguientes, contados a partir de la recepción del presente auto, envíe e informe a este despacho, junto con sus respectivos soportes documentales, la siguiente información:

1. Qué tipo de contrato suscribió con la señora Yolanda Bolaños de Aguilera. En caso de ser un contrato escrito, enviar copia legible del mismo. 6 Folio 195 del cuaderno principal.

7 Carrera 4 Nº 176 en la ciudad de Cali, Valle del Cauca. 8 Carrera 4 Nº 12-41 Edificio Centro Seguros Bolívar, Oficina 1004 de la ciudad de Cali, Valle del Cauca.

2. Escrito en el que exponga de manera clara y detallada: a.- Estado acto actual del “proceso de calificación de origen de sus patologías” y, si envió la documentación requerida por la Nueva EPS para el trámite del mismo,

mediante el Oficio GRSO-GRS-ML-4176-15 del 31 de agosto de 2015. b.- Si se encuentra afiliado al Sistema de Seguridad Social en salud y en qué régimen. En caso negativo, informe si está recibiendo atención médica. c.- Cómo está conformado su grupo familiar.

3. Copia legible de la Sentencia Nº 161 del 3 de septiembre de 2014 proferida por el Juzgado Quinto Administrativo Oral del

Circuito de Cali.

4. Copia legible de la Resolución por medio de la cual se reconoce al señor Luis Murillo Morales la indemnización sustitutiva de la pensión vejez.

Cuarto.- OFICIAR a la entidad Nueva EPS9, para que dentro de los tres (3) días siguientes contados a partir de la recepción del presente auto, informe a este despacho el estado actual del proceso de calificación de origen de las patologías del accionante Luis Murillo Morales. Quinto.- OFICIAR al Juzgado Quinto Administrativo Oral del Circuito de Cali10, para que dentro de los tres (3) días siguientes, contados a partir de la recepción del presente auto, envíe a este despacho copia legible de la Sentencia Nº 161 del 3 de septiembre de 2014, proferida en el trámite de la acción de tutela interpuesta por el Señor Luis Murillo Morales.” 6.1. El 10 de febrero de 2017, la Secretaría General de esta Corporación informó al despacho del Magistrado Sustanciador que, en cumplimiento al Auto del 16 de diciembre de 2017, se recibieron las siguientes comunicaciones:

9 Calle 10 Nº 4-47, Piso 23 de la ciudad de Cali, Valle del Cauca. 10 Carrera 5 No. 12-42, Edificio Banco de Occidente. (i) Oficio de fecha del 18 de enero de 201711 suscrito por Flavio Beltrán Ossa, quien actuando en nombre de la empresa Trapiche la Palestina solicita “negar por improcedente” la acción de tutela interpuesta por el señor Luis Murillo Morales. Alega que la empresa no había sido convocada al proceso como lo prevé el artículo 29 de la Constitución Política y, que de “forma gaseosa y fugaz” fue vinculada, sin aportar documento alguno que demuestre la solidaridad laboral. Señala que la presente acción de tutela no cumple con el requisito de inmediatez, pues entre el 16 de octubre de 2013, fecha en la que el accionante manifiesta haber tenido problemas con el pago de las incapacidades, y el 16 de mayo de 2016, momento en la cual interpone la tutela, transcurrieron 2 año y 5 meses. Agrega que el señor Luis Murillo Morales no indica la fecha del despido ni aporta carta de la misma. Manifiesta que “cualquier derecho cierto o incierto, se encuentra hoy en día prescrito al tenor de las voces del artículo 488 del Código Sustantivo del Trabajo y los artículos 2513 y 2535 del Código Civil.”.

Al respecto expresó que: “El actor al momento de ser despedido, de abandonar su cargo o de sentirse por fuera de la empresa, ha debido solicitar el EXAMEN MEDICO DE RETIRO. Este hasta hoy no ha sido requerido por el señor LUIS MURILLO MORALES. Así las

cosas se ha colisionado contra el espíritu del artículo 57, numeral 7 del Código Sustantivo del Trabajo. Entiendo que un juez de tutela no puede definir prescripción alguna. Esto se entra dirigido a la Justicia Laboral Ordinaria. Por qué a la jurisdicción laboral? (Sic) Porque así lo ordenó el Juzgado Quince Penal Municipal de Santiago de Cali, el 7 de abril de 2016 (ver folios 113 a 125 de la sumarias) situación esta que nadie ha cumplido hasta hoy.”12 En este sentido, aclara que “alega la figura de prescripción no por aceptar la relación laboral contractual, sino porque es una norma jurídica que favorece a la empresa”. 11 Recibido en esta Corporación el 19 de enero de 2017. 12 Folio 43 del cuaderno constitucional. (ii) Correo electrónico de fecha del 17 de enero de 2017, enviado por Yulieth Andrea Ordoñez Muñoz, Secretaria del Juzgado Quinto Administrativo Oral de Cali, Valle del Cauca, en el que indica que en virtud del Oficio OPTB-017/17 adjunta y remite copia de la Sentencia Nº 161 del 3 de septiembre de 2014, proferida en el trámite de la acción de tutela interpuesta por el señor Murillo. (iii) Oficio del 4 de febrero de 201713, firmado por Flavio Beltrán Ossa en el que informa el señor Luis Murillo Morales también trabajó en la empresa Trapiche Caña Dulce S.A. del 1º de julio de 2012 al 20 de diciembre de 2012, empresa que no ha sido vinculada al presente proceso de tutela.

Alega que el accionante prestó sus servicios a la empresa Trapiche la Palestina S.A. en los siguientes periodos: (i) del 12 de abril de 2010 al 26 de junio de 2010; (ii) del 16 de enero de 2011 al 18 de junio de 2011; (iii) del 1 de julio de 2011 al 19 de diciembre de 2011 y; (iv) 16 de enero de 2012 al 22 de junio de 2012. 6.2. El 2 de marzo de 2017, la Secretaría de esta Corporación envía al Despacho del Magistrado sustanciador, escrito firmado por Flor Alba Nuñez Llano, apoderada del señor Luis Murillo Morales,14 en el que informa que su poderdante constituyó contrato verbal a término indefino con la señora Yolanda Bolaños de Aguilera, para prestar sus servicios como trabajador en misión en la empresa Trapiche la Palestina S.A. Explica que el proceso de calificación de origen de patologías del señor Murillo se encuentra suspendido y, que desde la desvinculación del Sistema General en Seguridad Social en Salud, no se han expedido nuevas incapacidades, sumado a la imposibilidad que aqueja al accionante para desplazarse a los centros de atención. En la actualidad, el señor Luis Murillo Morales se encuentra afilia