CC - T509-2019

Sentencia T-509/19

ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE ASOCIACION SINDICAL-Improcedencia por existir otro medio de defensa judicial y no acreditar perjuicio irremediable LIBERTAD DE ASOCIACION SINDICAL-Protección constitucional especial DERECHO DE LIBERTAD SINDICAL-Jurisprudencia constitucional DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL-Características Es un derecho cuyo ejercicio es voluntario pues la afiliación o desafiliación depende de la autodeterminación – como decisión libre – del trabajador para asociarse, o no hacerlo, con otros individuos dentro de una organización colectiva que persigue intereses comunes. En segundo lugar es relacional, como derecho subjetivo de carácter individual cuyo ejercicio depende del acuerdo de voluntades que soporta la persona colectiva de carácter jurídico. Tercero, es una garantía instrumental en tanto actúa como vehículo para alcanzar los fines propuestos por la organización sindical. En cuarto lugar, es especial, pues la libertad sindical es una especie dentro del género libertad de asociación consagrado en el artículo 38 de la Carta. Finalmente, se trata es un derecho compuesto que consagra las siguientes garantías de contenido independiente: (1) el derecho de libre asociación y constitución de las asociaciones y organizaciones de trabajadores que los identifican como grupos con intereses comunes, y cuya defensa propugnan colegiadamente; (2) la facultad de organizar estructural y funcionalmente los sindicatos, con el consecuente atributo de la personalidad jurídica que opera de facto; (3) el poder de darse sus propios estatutos y reglamentos internos, bajo el que los

trabajadores pueden determinar, por ejemplo, el objeto de la organización, condiciones de admisión, permanencia, retiro o exclusión de sus miembros y los órganos de gobierno; (4) la garantía de la cancelación de dichas organizaciones sólo por vía judicial; (5) el derecho a federarse y confederarse a nivel nacional y/o internacional; y (6) la prohibición para el ejecutivo, legislativo y el patrono de adoptar medidas, regulaciones, decisiones o adelantar acciones que tiendan a obstaculizar el goce del derecho a la libertad sindical. LIBERTAD DE ASOCIACION SINDICAL-Dimensión individual de la libertad sindical Posibilidad de ingresar, permanecer y retirarse de un sindicato DERECHO DE ASOCIACION SINDICAL-Factores a ponderar en orden a establecer si se está frente a conducta que tenga alcance de persecución sindical ACCION DE TUTELA EN MATERIA DE ASOCIACION SINDICAL-Improcedencia por no demostrarse persecución sindical

Referencia: Expediente T-7.203.328

Acción de tutela: Instaurada por Diana

María Martínez Rubio, contra el Ministerio del Trabajo y AVIANCA S.A.

Magistrado sustanciador:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá, D.C., veintinueve (29) de octubre de dos mil diecinueve (2019) La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA

I. ANTECEDENTES

A. LA DEMANDA DE TUTELA

1. El día once (11) de octubre de 2018, la señora Diana María Martínez Rubio interpuso acción de tutela, como mecanismo transitorio, contra el Ministerio del Trabajo y Avianca S.A (en adelante, “AVIANCA”), con el fin de obtener la protección de sus derechos al debido proceso, a la defensa y la contradicción, a la igualdad, a la asociación sindical, al trabajo, al mínimo vital, y a la salud. Por una parte, considera que dichos derechos fueron vulnerados como consecuencia de la terminación del contrato laboral entre AVIANCA y la accionante1. Por lo cual, reclamó la protección especial derivada de su 1 Con relación a AVIANCA, manifestó que su proceso disciplinario no se ajustó a las garantías del debido proceso establecidas en la sentencia C-593 de 2014. Argumentó que la compañía no valoró el hecho de que carece de redes sociales y que su defensa, según alega, no se tuvo en cuenta. Respecto de la citación a descargos, indica que presentó “los cargos imputados de forma general” (folio 217) y que la facultad disciplinaria del empleador no fue objetiva, pues en casos iguales aplicó sanciones diferentes. Frente a las pruebas, adujo que no permiten demostrar su participación activa en el paro, que el empleador no demostró su conducencia, utilidad y pertinencia, y que además, son ilegales porque “fueron obtenidas de redes sociales” (folio 218).

Adicionalmente, señaló que la decisión de la compañía no fue proporcional y que gestó “una “masacre laboral”

como la que [viven] más de 100 pilotos en la actualidad” (folio 221). Con respecto al derecho de asociación sindical, sugiere que el principio de favorabilidad laboral, cuando está en curso un conflicto colectivo, impide a la empresa despedir a los miembros del sindicato (folio 223). Además de la vulneración del derecho, alega que se desconocieron las expectativas legítimas sobre la presunción de legalidad de la huelga con la decisión de AVIANCA de terminar su contrato de trabajo; decisión que, a juicio de la accionante, obedece a su calidad condición de madre cabeza de familia y los derechos a la vivienda digna, educación y salud de su hijo menor de edad y de sus padres2. Con fundamento en lo anterior, solicitó declarar (i) la suspensión provisional de la terminación del contrato laboral; y (ii) “[l]a ineficacia del proceso disciplinario y la decisión tomada por la empresa”3 y, como resultado, que (iii) se ordene su reintegro a la empresa sin solución de continuidad en las condiciones anteriores a la terminación de su contrato laboral.

2. Adicionalmente, considera que existe un perjuicio irremediable, pues más allá de ser madre cabeza de familia, “la aviación es el único oficio que

[sabe] ejercer”4, y, según indica, su profesión se vio afectada al perder la autonomía de vuelo como consecuencia de la decisión de la compañía de dejarla en tierra después del levantamiento del paro5. Indica que la asignación de labores en tierra fue uno de los actos de represión, y que su derecho a la libertad de asociación sindical se vulneró por (i) la naturaleza de las labores asignadas;

y (ii) por la sanción que resultó de la diligencia de descargos adelantada en su contra, pues a su juicio se le sancionó severamente por ser directiva de la Asociación Colombiana de Aviadores Civiles (en adelante, “ACDAC”).

3. Por otra parte, con respecto al Ministerio del Trabajo (en adelante, “Min Trabajo”) alegó la violación al derecho al debido proceso, con causa la omisión de la entidad de brindar acompañamiento y verificación en los procesos disciplinarios, adelantados por AVIANCA tras la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades. En términos de la accionante, el Ministerio es el competente para “constatar el grado de participación en la huelga”6 y “establecer las circunstancias de tiempo, modo y lugar”7. En consecuencia, sostuvo que dicho Ministerio no cumplió con las obligaciones legales derivadas del Decreto 2164 de 1959.

B. HECHOS RELEVANTES

4. El 23 de diciembre de 1998, la accionante se vinculó a la empresa AVIANCA8. Posteriormente, el 18 de noviembre de 1999, se afilió a la

ACDAC9.

5. La tutelante ha sido elegida como miembro de la Junta Directiva de ACDAC en dos periodos consecutivos (2011 a 2015 y 2015 a 2019). A raíz de esto fue beneficiaria de un permiso sindical permanente en cumplimiento de la de líder sindical. Asimismo, considera que AVIANCA debió solicitar autorización al Ministerio del Trabajo para su despido pues “[se] encontraba en la mitad de un tratamiento médico” (folio 212), y aunque no está desprotegido el derecho a la atención en salud, la desvinculación laboral afectó la efectividad en la prestación

de los servicios médicos. También reclama estabilidad laboral reforzada por su calidad de madre cabeza de familia, pues la subsistencia del núcleo familiar depende exclusivamente de ella (folios 233 y 234) y tiene múltiples obligaciones crediticias a su cargo (folio 228). 2 Ver cuaderno de revisión, folios 207 – 252. 3 Ver cuaderno de revisión, folio 298. 4 Ver cuaderno de revisión, folio 213. 5 Ver cuaderno de revisión, folio 234 y 235. 6 Ver cuaderno de revisión, folio 238. 7 Ver cuaderno de revisión, folio 239. 8 Ver cuaderno de revisión, folio 208 y folio 6 del anexo 1. 9 Ver cuaderno de revisión, folio 334. Convención Colectiva de Trabajo10. Actualmente, mantiene su calidad de directiva y tiene el cargo de Directora de Asuntos Internacionales de dicha asociación sindical.

6. Asimismo, afirmó la señora Martínez Rubio ser socia activa del Sindicato de los Trabajadores del Transporte Aéreo Colombiano (en adelante,

“SINTRATAC”)11.

7. Señaló la accionante que el 8 de agosto de 2017, ACDAC presentó un pliego de peticiones ante AVIANCA, con el propósito de dar inicio a un proceso de negociación colectiva, cuya etapa de arreglo directo culminó sin éxito el 11 de septiembre del mismo año.

8. El 20 de septiembre de 2017 la Asamblea General de ACDAC decidió declarar el cese de actividades, el cual se extendió hasta el 12 de noviembre del

2017. Indicó la tutelante que dicha decisión dio lugar a dos procesos judiciales:

(i) el primero, relacionado con la resolución del conflicto colectivo económico; y (ii) el segundo, un proceso especial de calificación del cese de actividades.

9. Respecto del proceso de resolución del conflicto colectivo económico, el Min Trabajo mediante Resolución 3744 del 28 de septiembre de 2017, convocó unilateralmente al Tribunal de Arbitramento Obligatorio, argumentando que, a falta de arreglo directo, se imponía el nombramiento del Tribunal, como el trámite legal al que se encontraba sometido el conflicto colectivo12. Lo anterior, en la medida que, el artículo 68 de la Ley 336 de 1996 califica el transporte aéreo como un servicio público esencial.

10. En el marco de dicho proceso arbitral, se profirió laudo el día 7 de diciembre de 2017. En dicha decisión arbitral se indicó que AVIANCA no tomaría represalias directas e indirectas contra los pilotos asociados a ACDAC y que adicionalmente, serían reconocidas múltiples pretensiones económicas favorables al sindicato. AVIANCA presentó recurso de anulación contra el laudo arbitral, el cual se encuentra al despacho de la Corte Suprema de Justicia desde el 28 de febrero de 2018.

11. En relación con el proceso especial de calificación del cese colectivo de actividades, AVIANCA promovió el proceso especial contra ACDAC, con el fin de que se declarara la ilegalidad de la huelga, con fundamento en lo dispuesto en los literales (a) y (d) del artículo 450 del Código Sustantivo de

Trabajo (en adelante, el “CST”). De esta forma, fundamentó AVIANCA su solicitud en los siguientes hechos; (i) la decisión de cese colectivo de 10 Ver, cuaderno de primera instancia folio 170, y cuaderno de revisión, folio 148: “la Capitán Diana María Martínez Rubio (…) ostenta y tiene el permiso sindical permanente establecido en la Convención Colectiva de Trabajo, artículo 5, Cláusula 51, parágrafo tercero donde dice “la Empresa condera (sic) dos permisos permanentes remunerados para miembros directivos de la ACDAC los cuales ella designará anunciándolo por escrito a la empresa con una anticipación no inferior a 3 días”. 11 Con base en su afiliación a dicho sindicato, alega ser beneficiaria del fuero circunstancial pues SINTRATAC presentó pliego de peticiones a AVIANCA el 9 de noviembre de 2017. 12 Código Sustantivo del Trabajo, artículo 452 numeral 1º, literal a). actividades no fue votada por las mayorías establecidas en los documentos de ACDAC; y (ii) el transporte aéreo constituye un servicio público esencial.

12. En la sentencia del 4 de octubre de 2017, la Sala Laboral del Tribunal Superior de Bogotá decidió: (i) declarar que el cese de actividades promovido por ACDAC, comprendido entre el 20 de septiembre y el 12 de noviembre de 2017 era ilegal, con base en lo señalado en los literales (a) y (d) del artículo 450 del CST; y (ii) ordenar a AVIANCA, a pesar de la ilegalidad de la huelga, no despedir a los trabajadores de la mencionada organización sindical.

13. Posteriormente, mediante sentencia del 29 de noviembre de 2017, la Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Laboral confirmó la ilegalidad del cese de actividades convocado por ACDAC. Asimismo, revocó la orden de prevención de despidos, pues señaló la mencionada Sala que no era dado en el marco del proceso especial de calificación, imponer reglas relativas a despidos.

Lo anterior, por cuanto, el propósito del proceso se limita a definir la legalidad de la suspensión de actividades13.

14. Como resultado de dicho proceso especial de calificación, el 13 de noviembre de 2017, la accionante se reincorporó a sus labores en AVIANCA, y desde esa fecha fue asignada a labores de tierra -GRPD.

15. El 11 de noviembre de 2017 AVIANCA otorgó permisos sindicales permanentes a todos los directivos de ACDAC para “continuar garantizando el derecho al debido proceso de los afiliados”14 y su acompañamiento sindical dentro de los procesos disciplinarios15.

16. El 7 de diciembre de 2017, el Min Trabajo comunicó a AVIANCA el acompañamiento en las diferentes diligencias que pudieran suscitarse entre empleados de la empresa y AVIANCA16, como consecuencia de la declaratoria de ilegalidad del cese de actividades, por parte de la Corte Suprema de Justicia.

17. El 28 de enero de 2018, se levantó un acta de acompañamiento del proceso de reincorporación de los pilotos sindicalizados suscrita por la Inspectora del Trabajo, AVIANCA y ACDAC17. En esta se dejó constancia sobre los avances de la compañía para el reentrenamiento de los pilotos,

teniendo en cuenta (i) la disponibilidad limitada de recursos técnicos – instructores de vuelo, chequeadores de la Aerocivil, salones de clase, 13 Sobre este punto, la Corte Suprema de Justicia, ha dicho que “la finalidad única de este proceso especial es determinar si existió un cese colectivo de actividades y si el mismo es legal o ilegal, de manera que asuntos ajenos a esta situación escapan de la competencia del juez (CSJ SL3269-2014); y que al juez laboral le corresponde, «estrictamente», verificar la correspondencia de los hechos con las causales de ilegalidad alegadas (CSJ SL, 4 jul. 2012, rad. 56576)”. Ver sentencia: Corte Suprema de Justicia, SL 80409-2018. 14 Ver cuaderno de revisión, folio 454, 15 Ver cuaderno de revisión, folios 255 y 256. 16 Ver cuaderno de revisión, folio 272. En este sentido, la Inspectora del Trabajo, Sra. Paula Catalina Bohórquez, acompañó la reincorporación de los pilotos de AVIANCA los días 17 y 18 de enero y 21 y 22 de marzo de 2018. 17 Paula Catalina Bohórquez (Min Trabajo), Paola María Villota Martínez, Directora de Relaciones Laborales, y Nelson Quiroga Ángel, Director de Entrenamiento (AVIANCA), y Jaime Hernández Sierra (Presidente) y Julián Pinzón Saavedra, miembro de la Junta Directiva (ACDAC). simuladores, instructores de simulador, etc.18 – ; (ii) el número de pilotos que deben ser reentrenados, como consecuencia de “los más de 50 días que

estuvieron (…) en tierra debido a su decisión de irse a un cese”19; y (iii) la reincorporación depende de la acreditación de los requisitos para volar, exigencias que atienden a la seguridad y responsabilidad que exige el desarrollo de la aviación comercial20. También, el acta señaló los requisitos para recuperar la autonomía de vuelo que son: escuela de tierra y estudio virtual, entrenamiento en el simulador, y chequeos de ruta en el avión. Finalmente, consta que la piloto accionante no había perdido su autonomía de vuelo21 y que las únicas observaciones con relación a la señora Martínez Rubio son: “AVIADOR EN TIERRA” y “permiso sindical permanente [remunerado]22 en virtud de la cláusula 51 de la convención colectiva”23.

18. El 9 de febrero de 2018, la dirección de pilotos de AVIANCA emitió el informe final de la piloto accionante, indicando que no se presentó a su lugar de trabajo en los días 5 y 6 de noviembre de 2017, y que dichas inasistencias no contaron con justificación o soporte válido. Asimismo, en dicho informe se dejó constancia que la inasistencia generó tanto perjuicios operativos – relacionados con reprogramaciones, retrasos y cancelaciones – como económicos, pues la compañía tuvo que reembolsar el valor de los tiquetes a algunos pasajeros y asignar vuelos a otros pilotos que estaban de reserva24.

19. El 15 de febrero de 2018 AVIANCA le remitió a la accionante una comunicación informando de la apertura formal del proceso disciplinario, en

virtud de lo dispuesto en el numeral 2 del artículo 450 del CST, así como del hecho que la Corte Suprema de Justicia declaró la ilegalidad del cese de actividades promovido por ACDAC (ver supra, numeral 13). En dicha notificación fueron puestos en conocimiento de la accionante, los siguientes cargos: (i) la participación activa, al promover, liderar y orientar, las actividades que configuraron el cese ilegal de actividades; y (ii) el incumplimiento de obligaciones laborales, al no presentarse a las asignaciones de vuelo fijadas para los días 5 y 6 de noviembre de 201725, en la medida que, la Capitán no contaba con permisos para ausentarse en dichas fechas de su lugar de trabajo, ni haber allegado las justificaciones de su inasistencia. Adicionalmente, AVIANCA aportó evidencia fotográfica, así como otros soportes documentales, para sustentar los cargos antedichos.

20. El 16 de febrero de 2018, AVIANCA notificó a ACDAC que se habían dispuesto pasajes sindicales para el traslado de los directivos sindicales a las respectivas diligencias de descargos en los procesos disciplinarios26. 18 Ver cuaderno de primera instancia, folio 560. 19 Ver cuaderno de primera instancia, folio 559. 20 Ver cuaderno de primera instancia, folio 597. 21 Ni por falta de programación para vuelo en 90 días, ni por falta de chequeo anual por falta de programación y tampoco estaba en una situación de pérdida de autonomía de vuelo en simulador por falta de programación de entrenamiento. Ver cuaderno de primera instancia, folios 563 y 588. 22 Ver cuaderno de primera instancia, folio 590,

23 Ver cuaderno de primera instancia, folio 588. 24 Ver cuaderno de primera instancia, folio 755. 25 Ver anexo 1, folio 3. 26 Ver cuaderno de revisión, folio 454.

21. El 20 de febrero de 2018, la accionante envió una comunicación a AVIANCA informando que asistiría a la diligencia de descargos con tres directivos sindicales27 y su abogado de confianza, invocando lo dispuesto en el artículo 115 del CST28. En la misma fecha, ACDAC solicitó a AVIANCA suspender los procesos disciplinarios, en cumplimiento de la orden del Tribunal de Arbitramento Obligatorio, consistente en no tomar represalias contra los empleados sindicalizados (ver supra, numeral 10). En la misma fecha, AVIANCA notificó al Min Trabajo y a la Defensoría del Pueblo sobre la apertura de los procesos disciplinarios29.

22. El 5 de marzo de 2018 se realizó la audiencia de descargos, en el proceso disciplinario iniciado contra la señora Martínez Rubio. En dicha diligencia, la accionante presentó sus descargos por escrito expresando que el proceso disciplinario era “una verdadera masacre laboral”30 y que no aceptaba los cargos al carecer de “fundamento fáctico y legal en la medida en que los mismos son actos de persecución sindical y laboral, y tienen como objetivo acabar al sindicato ACDAC y a la Convención Colectiva”31. Manifestó que las pruebas allegadas por el empleador carecen de eficacia y validez32, solicitó otras adicionales33, e indicó que no se presentó a sus asignaciones pues “[l]a empresa

se negó a negociar y con ello fue determinadora de la ausencia en el trabajo de los pilotos sindicalizados”34. De esta forma, respondió las preguntas sobre su inasistencia a las asignaciones de vuelo, argumentando que “goz[a] de permiso sindical permanente por lo cual cualquier asignación de vuelo, simulador, escuela, deberá ser debidamente notificada por nota o telefónicamente”. Alegó que sus asignaciones, en razón de su permiso sindical permanente, se coordinan “de común acuerdo (…) para no afectar [su] agenda internacional”35.

23. La accionante completó sus descargos en el proceso disciplinario, alegando que: (i) AVIANCA desbordó su facultad disciplinaria, entorpeciendo el debido proceso de los pilotos sindicalizados, al citar a procesos disciplinarios 27 Indicó que los siguientes miembros de Junta asistirían: Jaime Hernández, Jorge Medina y Julián Pinzón. 28 Ver anexo 1, folio 51. 29 Ver cuaderno de revisión, folio 255. 30 Ver anexo 1, folio 67. 31 Ver anexo 1, folio 55. 32 Sobre las fotografías indicó que si bien fueron tomadas y publicadas durante el cese de actividades, no evidencian participación de dirección, promoción, orientación y liderazgo. Con relación al video, explica que “solo da fe de mi presencia pacífica, de conformidad con mis obligaciones legales y estatutarias” y que no se da cuenta de su fuente. Indica que el informe final de la Dirección Gestión Pilotos COL, debe ser desestimado al prejuzgarla con participación activa y endilgarle, en razón de sus no presentaciones a las asignaciones de

vuelo, perjuicios operativos, económicos y administrativos. Finalmente, controvierte la conducencia de la certificación del Min Trabajo que prueba su calidad de miembro de la Junta Directiva de ACDAC, pues no permite probar los cargos. Ver folios 53 – 55 del Anexo 1. 33 La accionante solicitó la práctica de 29 pruebas, 22 documentales y 7 testimoniales. Dentro del grupo de pruebas documentales, la Sala rescata las siguientes: (i) Protocolo de traslado de personas enfermas en las rutas de la compañía; (ii) Certificación donde conste el número de pasajeros trasportados entre el 15 de septiembre de 2017 y el 12 de noviembre del mismo año; (iii) Inspección ocular a los Estados Financieros y Contratos de Trabajo; (iv) Copia de todas las autorizaciones por parte de la Aerocivil para reducir frecuencias; (v) Copia del protocolo de traslado de mercancías especiales y peligrosas; y (vi) Pruebas que soporten el perjuicio causado por las no asistencias a las asignaciones. Con relación a las pruebas testimoniales solicitadas en la diligencia de descargos, la Sala rescata dos testimonios: el del expresidente Álvaro Uribe Vélez y el del senador Alexander López Maya. Ver: Anexo 1, folios 52 y 53. 34 Ver anexo 1, folio 59. 35 Ver anexo 1, folio 77. simultáneos; (ii) el cese de actividades se efectúo de buena fe, pues los trabajadores afiliados al sindicato creían actuar en ejercicio de su derecho a la huelga; (iii) el Min Trabajo no verificó las circunstancias individuales de

tiempo, modo y lugar en las que la accionante participó en el cese de actividades; (iv) estimó que la providencia de la Corte Suprema de Justicia que calificó como ilegal el cese de actividades, incurre en vías de hecho y por esa razón, “no atan a las partes (…) [y] sus efectos son INEFICACES”36; y finalmente (v) sostuvo que el sindicato, obrando de buena fe, incumplió las mayorías legales exigidas para tomar la decisión de huelga.

24. De conformidad con lo anterior, en el acta de la Audiencia Especial de Descargos, la compañía dejó constancia sobre los siguientes hechos: la accionante “se presenta sin el acompañamiento de algún directivo de la ACDAC”37. Con posterioridad a dicha anotación, se reciben los descargos escritos presentados por la capitán Martínez Rubio. De acuerdo con las pruebas documentales que constan en el expediente, la Sala verificó que la accionante, en desarrollo del interrogatorio, reconoció que: (i) aparecía en las fotos y videos aportados como pruebas – a pesar de que indica que la distribución y circulación de las mismas no le son atribuibles pues no es usuaria de redes sociales38 –; (ii) no divulgó por redes sociales información promoviendo el cese de actividades;

(iii) participó en los bazares de recaudo de fondos para el cese; y (iv) asistió a las reuniones realizadas, con posterioridad al inicio de la huelga, entre ACDAC y el Min Trabajo.

25. En la misma acta, la empresa negó motivadamente la práctica de las pruebas solicitadas por la señora Martínez Rubio y además, explicó que no hay

violación al derecho a la intimidad de la accionante pues “se tratan de publicaciones realizadas en medios públicos”39. Con fundamento en lo anterior, AVIANCA encontró participación activa de la trabajadora en la huelga ilegal de pilotos y, como consecuencia, decidió terminar unilateralmente y con justa causa legal40 el contrato laboral suscrito entre dicha empresa y la accionante.

26. El 13 de marzo de 2018, tanto la señora Martínez Rubio como ACDAC41 presentaron recurso de nulidad y en subsidio de apelación frente a la decisión de la empresa de dar por terminado el contrato de trabajo. Para el efecto, reiteraron los argumentos presentados en descargos y recalcaron los siguientes:

(i) la necesidad de las pruebas cuya práctica se negó en la primera audiencia; (ii) la falta de valoración de la defensa presentada por la piloto Martínez Rubio; (iii) el hecho de que la accionante no contó con acompañamiento sindical en la 36 Ver anexo 1, folios 63 y 64. 37 Ver anexo 1, folio 72. Sobre este punto, AVIANCA dejó constancia en el acta que la capitán asistió sin acompañamiento a pesar de que: (i) fue citada con 18 días de anticipación; (ii) el sindicato cuenta con más de 20 directivos sindicales vinculados con Avianca – a quienes la compañía ofreció tiquetes aéreos para acompañar los procesos disciplinarios –; (iii) la accionante se encontraba afiliada a otro sindicato, cuyas directivas también podían acompañarla. 38 Ver anexo 1, folios 74 y 75.

39 Ver anexo 1, folio 79. 40 Justa causa de terminación del contrato de trabajo, de conformidad con lo dispuesto en los numerales 2,4 y 6 del literal (a) del artículo 7 del Decreto 2351 de 1965. Así como, con los artículos 58, numeral 1, 60, numerales 4 y 5, y 450, numeral 2, del CST. 41 Ver anexo 1, folios 84-96 y 97-108. audiencia del 5 de marzo de 2018; y (iv) la empresa ya había sancionado a los pilotos sindicalizados, cuando los apartó de las operaciones de vuelo y los asignó a funciones en tierra42.

27. El 23 de marzo de 2018, se suscribió la segunda acta entre la Inspectora del Trabajo, AVIANCA y ACDAC43, en la cual se reafirmó que “los pilotos se han venido reentrenando de acuerdo a las posibilidades actuales de la compañía”44. Con respecto de la señora Martínez Rubio, se especifica que continúa en situación de permiso sindical permanente y que, en su caso, se surtió la primera instancia del proceso disciplinario que culminó en la decisión de despido, la cual, en ese momento, no se encontraba en firme45.

28. A raíz del recurso presentado por la capitán Martínez Rubio y ACDAD, AVIANCA citó a la accionante para nueva fecha de audiencia de descargos, el día 22 de mayo de 2018. Dicha diligencia se reprogramó ante la presentación de una incapacidad médica, por parte de la tutelante46.

29. El 21 de junio de 2018 se realizó la Audiencia de Comisión Especial para

resolver la impugnación presentada (ver supra, numeral 26). En dicha diligencia, la empresa confirmó la decisión inicial adoptada, es decir, reafirmó la terminación del contrato laboral con justa causa legal47. En el acta, AVIANCA resaltó que la accionante “no previó las consecuencias de sus actos, ni los riesgos y traumatismos a los que expuso a la Empresa, toda vez que los hechos (…) denotan un comportamiento completamente indisciplinado e irresponsable”48.

30. Con respecto a su núcleo familiar, la accionante afirmó que: (i) sus padres se encuentran afiliados al régimen contributivo de seguridad social en salud, y que dicho pago lo asume la Unión de Toreros de Colombia49; (ii) su hijo se encuentra afiliado al régimen de seguridad social en salud en calidad de “beneficiario” de ella quien registra como “cotizante principal”; (iii) ninguno de sus padres recibe una pensión50; (iv) el hermano de la accionante, Luis Enrique Martínez Rubio, como ciudadano español, viene recibiendo prestaciones por desempleo y en el año 2017, según certifica el Servicio de Empleo Público Estatal Español, recibió la suma de 8.105,30 Euros por dicho concepto51. 42 Ver anexo 1, folio 101, en el cual consta que la tutelante padecía de un fuerte dolor de cabeza, el cual le incapacitaba para atender la mencionada diligencia. 43 Paula Catalina Bohórquez (Min Trabajo), Elizabeth Riaño Alarcón, Analista de Seguridad Social, Juan Carlos Acuña Barreto, Gerente de Planeación de Tripulación, y Nelson Quiroga Ángel, Director de Entrenamiento

(AVIANCA), y Jorge Mario Medina Cadena y Julián Pinzón Saavedra, miembros de la Junta Directiva (ACDAC). 44 Ver cuaderno de primera instancia, folio 609. 45 Ver cuaderno de primera instancia, folio 632. 46 Ver anexo 1, folio 109 y 111. 47 Ver anexo 1, folio 136. 48 Ibíd. 49 Ver cuaderno de revisión, folio 337. El señor Enrique Martínez aparece como cotizante principal dentro del sistema, en razón de sus aportes realizados a la Unión de Toreros de Colombia mientras laboró como banderillero. La señora María Mireya Rubio de Martínez aparece afiliada en calidad de beneficiaria. 50 Ver cuaderno de revisión, folios 339 y 341. 51 Ver cuaderno de revisión, folios 344-346.

C. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS

AVIANCA52

31. AVIANCA solicitó declarar improcedente el amparo por no cumplir el requisito de subsidiariedad. Consideró la empresa accionada que se trata de pretensiones de orden legal, cuya competencia le corresponde a la jurisdicción ordinaria laboral53. Argumentó que no se probó la existencia de un perjuicio irremediable, y que tampoco debe proceder el amparo de manera transitoria pues, a partir de lo dispuesto en las sentencias SU-355 de 2015 y T-961 de 2014, una “sanción disciplinaria no puede ser considerada un perjuicio irremediable”. De manera subsidiaria, solicitó que se niegue la acción de tutela invocado pues la actuación de AVIANCA fue conforme a derecho, y