CC - T512-2023

T-512-23

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL

Sala Sexta de Revisión

SENTENCIA T-512 DE 2023

Referencia: Expediente T-8.993.303

Revisión de las decisiones judiciales relacionadas con la solicitud de tutela presentada por Antonia, en representación de sus hijos Mateo y Julieta, en contra del Juzgado 22 de Familia de Bogotá, la Comisaría Once de Familia de Suba I de Bogotá, la Fiscalía 419 Seccional y Tomás, con vinculación del Juzgado 8º de Familia de Bogotá

Magistrado sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá, D. C., veintisiete (27) de noviembre de dos mil veintitrés (2023). La Sala Sexta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, decide sobre la revisión de los fallos proferidos, en primera instancia, por la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá el 25 de mayo de 2022 y, en segunda instancia, por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia el 14 de julio de 2022, dentro del proceso de tutela de la referencia, previas las siguientes consideraciones. Aclaración preliminar La Sala ha adoptado como medida de protección a la intimidad de los menores de edad involucrados en el presente proceso, la supresión de los datos que permitan su identificación, razón por la cual su nombre y el de sus [1] familiares serán remplazados por unos ficticios . Adicionalmente, en la parte resolutiva de esta sentencia se ordenará a la Secretaría General de esta

corporación, a las autoridades judiciales de tutela y a aquellas vinculadas al trámite, guardar estricta reserva respecto de su identificación.

I. ANTECEDENTES

1. Mediante apoderada judicial, la señora Antonia, en representación de sus hijos Mateo y Julieta, presentó solicitud de tutela en contra de la Comisaría Once de Familia de Suba I de Bogotá, el Juzgado 22 de Familia de Bogotá, la Fiscalía 419 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales de la Fiscalía General de la Nación y Tomás, con el propósito de que sean protegidos los derechos de sus hijos al debido proceso, a la salud y a la dignidad humana. Lo anterior, al estimarlos vulnerados debido a la decisión del Juzgado 22 de Familia de Bogotá de revocar la medida de protección adoptada por la Comisaría Once de Familia de Suba I el 29 de septiembre de 2021, consistente en el establecimiento de visitas virtuales diarias de diez minutos por parte del padre supervisadas por la madre de los niños.

A. Hechos

2. A continuación, se presentan los hechos más relevantes según fueron descritos en la solicitud de tutela y con apoyo en las pruebas aportadas.

3. Presupuestos fácticos. Desde el 2014, Antonia y Tomás conformaron una unión marital de hecho. Fruto de esa unión, el 31 de enero de 2017, nacieron sus hijos mellizos, Mateo y Julieta, quienes contaban con cinco años al momento de la presentación de la tutela.

4. En el 2019, la accionante decidió poner fin a la convivencia con Tomás,

aduciendo maltratos físicos y psicológicos de su parte.

5. Proceso de custodia y fijación de visitas. En febrero de 2019, el señor Tomás presentó demanda de custodia y fijación del régimen de visitas de sus hijos menores de edad, en contra de la accionante. El asunto le correspondió por competencia al Juzgado 8º de Familia de Bogotá.

6. El 19 de marzo de 2019, el Juzgado 8º de Familia de Bogotá celebró audiencia de conciliación en la cual las partes llegaron a los siguientes acuerdos: (i) otorgar la custodia permanente de los menores de edad a la madre; (ii) permitir visitas los fines de semana cada quince días al padre, y

(iii) establecer tiempos compartidos para ambos progenitores en el período de vacaciones escolares.

7. Solicitud de medidas de protección administrativas en favor de los menores de edad. El 6 de marzo de 2020, la accionante acudió a la Comisaría Once de Familia de Suba I para solicitar medidas de protección en favor de sus hijos, al considerar que podrían estar siendo víctimas de

[2] violencia física, psicológica y sexual por parte de su padre” . Esta declaración fue ratificada por la madre de la accionante, quien convive con [3] su hija y sus nietos . En esa misma fecha, la Comisaría decretó una medida de protección por violencia intrafamiliar en favor de los menores de edad, con fundamento en la Ley 294 de 1996, consistente en la suspensión [4] provisional de las visitas al progenitor .

8. Mediante la Resolución del 18 de agosto de 2020, la Comisaría Once de

Familia de Suba I decidió suspender de manera definitiva las visitas presenciales de los menores de edad con su padre y adoptó otras medidas de [5] protección .

9. Denuncia penal. El 6 de marzo de 2020, la accionante radicó denuncia penal en contra del padre de los niños, por la presunta comisión de actos sexuales con menor de 14 años (art. 209 del Código Penal). En este trámite, la accionante manifestó que, según lo relatado por los menores de edad luego de las visitas presenciales con el progenitor, este “[…] les besaba en el rostro, en la boca con lengua y hasta en la cuquita, desde ese momento la menor (sic) volvieron a orinarse en la cama, hasta agresivos (sic) e iniciaron a tener comportamientos sexuales en sus actitudes entre los dos menores a subirse a la niña y niño besarla y restregándole su aparato sexual el falo contra la vagina de la menor, encima de ropa (sic), comportamientos lesivos de los menores que nunca han tenido estas escenas frente a su madre pero los niños indican que su padre les enseña y juega con ellos haciéndose llamar su padre como el Lobo, […] cuando llegan de compartir con su padre llegan con el ano avejigado e irritado, y la vagina de la niña irritada e indica

[6] que la muerde […]” . Y agregó: “[…] y frente al niño pretende meterle el falo o el asta viril a la boca de la menor para que lo chupe, y el niño desde que visita a su padre ahora tiene la conducta de masturbarse hasta se ha

lastimado el miembro viril por estar a toda hora estimulándose, cuando se le pregunta indica que su padre lo hace igual y hasta de (sic) frente de la [7] niña” .

10. El 15 de marzo de 2020, por orden de la Fiscalía 419 Seccional, el

[8] Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses realizó el reconocimiento médico legal de los menores de edad y ordenó la valoración por parte de la EPS y por psicología forense. En el marco de estas diligencias, el padre, en ejercicio de su derecho de defensa y contradicción, aportó ante la Fiscalía 419 Seccional un contrato de trabajo suscrito con la señora Alicia, en el que esta figura como cuidadora de los menores de [9] edad . Además, solicitó la recepción de su testimonio en las indagaciones [10] preliminares .

11. Impugnación de las medidas de protección administrativas en favor de los menores de edad. El 20 de agosto de 2020, mediante apoderado, el padre de los menores de edad interpuso recurso de apelación en contra de la Resolución del 18 de agosto de 2020 emitida por la Comisaría Once de Familia de Suba I. Por medio de dicha decisión el mencionado organismo impuso medidas de protección en contra del padre consistentes en la restricción de visitas y las órdenes de abstenerse de ofender o maltratar física, verbal o psicológicamente a sus hijos; asistir a terapias sobre comunicación familiar asertiva, manejo de impulsos y pautas de crianza y educación, e inscribirse y culminar un curso sobre derechos de la niñez

impartido por la Defensoría del Pueblo.

12. El 4 de marzo de 2021, el Juzgado 22 de Familia de Bogotá resolvió el recurso de apelación interpuesto por el progenitor de los menores de edad en contra de la decisión del 18 de agosto de 2020 antes referida. El Juzgado revocó las medidas señaladas y, en su lugar, ordenó a la Comisaría adoptar medidas de protección relacionadas con los presuntos actos sexuales cometidos por el padre en contra del niño y la niña, sobre lo cual la entidad no había dispuesto mecanismo alguno con el fin de salvaguardar de manera pronta los derechos fundamentales de los menores de edad.

13. En cumplimiento de lo ordenado por el Juzgado 22 de Familia de Bogotá, el 20 de abril de 2021 la Comisaría Once de Familia de Suba I inició el trámite administrativo tendiente a adoptar las medidas de protección pertinentes por los presuntos abusos sexuales.

14. El 18 de mayo del 2021, se realizó audiencia de trámite con la comparecencia de ambos padres y sus apoderados. En dicha audiencia, la accionante ratificó los hechos relacionados con las posibles agresiones sexuales en contra de sus hijos.

15. El 21 de junio de 2021, el padre allegó varios elementos probatorios consistentes en 63 fotografías familiares, un informe psicológico forense particular, declaraciones de 16 conocidos y familiares, entre ellas, la de Alicia y la de Josué, abuelo materno de los menores de edad. También aportó tres impresiones de conversaciones de WhatsApp sin especificar los

[11] implicados en esta .

16. El 29 de junio de 2021, la Comisaria Once de Familia de Suba I dio apertura a la etapa procesal de pruebas y ordenó la realización de entrevistas especializadas entre los menores de edad y la sicóloga de la Comisaría.

17. El 19 de agosto de 2021, la Comisaria Once de Familia de Suba I escuchó el testimonio de la abuela materna de los niños y de la señora Alicia; recibió la declaración de Tomás, y dio lectura a la entrevista psicológica practicada a los menores de edad por parte del equipo

[12] psicosocial .

18. El 29 de septiembre de 2021, la Comisaría Once de Familia de Suba I adoptó un conjunto de medidas de protección en favor de los menores de edad. Entre ellas, autorizó visitas provisionales diarias del padre por medio de videollamada, supervisadas por la madre, únicamente por diez

[13] minutos .

19. Revocatoria de las medidas de protección administrativas en favor de los menores de edad. El 4 de octubre de 2021, el progenitor interpuso recurso de apelación ante el Juzgado 22 de Familia de Bogotá en contra de las medidas de protección ordenadas el 29 de septiembre de 2021 por la

Comisaría Once de Familia de Suba I.

20. El 28 de marzo de 2022, el padre de los menores de edad radicó ante el Juzgado 22 de Familia de Bogotá copia de la Resolución del 30 de noviembre de 2021 proferida por la Fiscalía 419 Seccional de la Unidad de

Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales de la Fiscalía General de la Nación, por medio de la cual decidió archivar las diligencias preliminares en su contra.

21. Mediante Sentencia del 21 de abril de 2022, el Juzgado 22 de Familia de Bogotá confirmó las medidas de protección ordenadas en favor de los menores de edad por la Comisaría Once de Familia de Suba I el 29 de

[14] septiembre de 2021 . En esa oportunidad la Comisaría decidió: (i) establecer medidas de protección definitivas en favor de los menores de edad, hasta que la investigación penal en contra del padre por el presunto abuso sexual finalice con una decisión de fondo o hasta que el Juzgado 8° de Familia adopte decisiones definitivas dentro del proceso de custodia y regulación de visitas. (ii) Ordenar al progenitor abstenerse de cualquier comportamiento que suponga maltrato intrafamiliar. (iii) Solicitar tanto al padre como a la madre la asistencia obligatoria a terapias para la adquisición de herramientas de pautas de crianza adecuada, comunicación asertiva y solución de conflictos, así como al curso sobre derechos de la niñez impartido por la Defensoría del Pueblo. (iv) Con el propósito de garantizar el derecho fundamental del niño y la niña a tener una familia y no ser separados de ella, previsto en el artículo 44 de la Constitución, permitir videollamadas diarias de diez minutos supervisadas por la madre desde las 7:30 p.m. hasta las 7:40 p.m. (v) Solicitar la vinculación de los menores de edad a un proceso terapéutico con el fin de superar las

circunstancias que dieron origen a la solicitud de protección. Y, finalmente, (vi) adoptar el seguimiento del cumplimiento de las órdenes mediante audiencias.

22. En la sentencia referida, el Juzgado 22 de Familia de Bogotá consideró que “[…] la Comisaría de Familia de manera acertada adoptó medida de protección a prevención atendiendo a que los menores de edad son sujetos de especial protección constitucional, hasta tanto la Fiscalía General de la Nación investigara los actos de abuso sexual denunciados en contra del

[15] progenitor ”

23. Sin embargo, de manera posterior, en el marco de la solicitud de aclaración de la Sentencia del 21 de abril de 2022 presentada por la apoderada judicial de la accionante, de acuerdo con el artículo 285 del Código General del Proceso, el Juzgado aclaró la parte resolutiva del mencionado fallo en el sentido de “revocar la providencia emitida el 29 de septiembre de 2021 por la Comisaría Once de Familia [de] Suba I de Bogotá, en el trámite de la medida de protección […] instaurada por

[16] [Antonia] contra [Tomás]” . Como fundamento de esta decisión, señaló que la Fiscalía 419 Seccional mediante decisión del 30 de noviembre de 2021 “estimó inexistentes los hechos sexuales denunciados en contra de [17] [Tomás] y ordenó el archivo de las diligencias” .

B. Trámite de la solicitud de tutela

24. Pretensiones y fundamentos de la solicitud de tutela. La accionante, en representación de sus hijos menores de edad, presentó solicitud de tutela que culminó con los fallos que ahora son objeto de revisión, con el propósito de

que sean protegidos los derechos de sus hijos al debido proceso, a la salud y a la dignidad humana. En criterio de la actora, estos derechos fueron vulnerados por el Juzgado 22 de Familia de Bogotá porque mediante el Auto del 3 de mayo de 2022, que aclaró la Sentencia del 21 de abril del mismo año, revocó las medidas de protección adoptadas por la Comisaría Once de Familia de Suba I, entre ellas, el establecimiento de visitas virtuales diarias de diez minutos por parte del padre y supervisadas por la madre de los niños.

25. La accionante considera que el Juzgado 22 de Familia de Bogotá, al revocar las medidas de protección ordenadas por la Comisaría Once de Familia de Suba I, incurrió en un defecto fáctico y en desconocimiento del principio procesal de cosa juzgada.

26. En cuanto al defecto fáctico, señaló que el juzgado accionado no valoró de manera integral y completa el material probatorio obrante en el procedimiento administrativo surtido ante la Comisaría Once de Familia de Suba I y las diligencias adelantadas por la Fiscalía 419 Seccional.

27. En primer lugar, la accionante considera que el juzgador le otorgó un valor probatorio superior a la orden de archivo de las diligencias preliminares adoptada por la Fiscalía 419 Seccional el 30 noviembre de 2021, al atribuirle completa certeza a lo considerado por el fiscal en dicha decisión, en la que concluyó que no se observó ningún acto indebido y menos una práctica sexual. Insiste en señalar que el juez otorgó credibilidad absoluta a las afirmaciones del fiscal en el sentido de que los hechos

narrados por los menores de edad denotaban tocamientos necesarios en el aseo genital constitutivos de prácticas normales de crianza y cuidado de estos. Así mismo, asumió como principal premisa para revocar las medidas de protección en favor de la niña y el niño, la falta de certeza del fiscal, más allá de toda duda razonable, en relación con que los supuestos tocamientos [18] hubiesen tenido una pretensión sexual por parte del padre .

28. En segundo lugar, para la accionante el Juzgado 22 de Familia de Bogotá omitió por completo la valoración de los dictámenes psicológico y psiquiátrico del Instituto de Medicina Legal y Ciencias Forenses del 15 de

[19] marzo de 2020 y la historia clínica del centro de atención médica La Inmaculada, el cual ha realizado sicoterapias a los menores de edad desde el 25 de marzo de 2021. Los mencionados dictámenes, a su juicio, prueban de manera fehaciente la existencia de las afectaciones psicológicas que padecen sus hijos como resultado de las presuntas agresiones sexuales cometidas por el progenitor, tales como: trastornos de ansiedad, comportamientos sexualizados e irascibles, falta de control de esfínteres y miedos hacia el [20] padre llamándolo “lobo”, así como distintas fobias y temores en general .

29. En tercer lugar, la actora sostuvo que el Juzgado 22 de Familia de Bogotá habría otorgado mayor valor probatorio a un contrato de trabajo de dudosa autenticidad suscrito entre el progenitor y la señora Alicia, y aportado por este a la Comisaría Once de Familia de Suba I y a la Fiscalía

[21] 419 Seccional .

30. En cuarto lugar, la progenitora señaló que de manera errada el Juzgado habría concedido completa credibilidad a los testimonios presentados por el accionado y al concepto técnico psicológico forense privado entregado a la Comisaría Once de Familia de Suba I y a la Fiscalía 419 Seccional el 21 de junio de 2021, pese a que, a su juicio, estos adolecerían de insuficiencias

[22] significativas .

31. Por su parte, en cuanto a la justificación del desconocimiento del principio procesal de cosa juzgada judicial, la accionante alegó que el Juzgado 22 de Familia de Bogotá, al proferir el Auto del 3 de mayo de 2022, que aclaró la Sentencia del 21 de abril de 2022, en el sentido de revocar las medidas de protección adoptadas en favor de los niños por parte de la Comisaría Once de Familia de Suba I, desconoció el principio de la cosa juzgada que hace parte de las garantías establecidas en el artículo 29 de la Constitución. Destacó que “la sentencia judicial, proferida de acuerdo a las exigencias legales y constitucionales para los efectos, no es revocable ni

[23] reformable por el juez que la pronunció” .

32. Así las cosas, la accionante solicitó al juez de tutela que adopte las siguientes medidas de restablecimiento de derechos en favor de sus hijos menores de edad: (i) mantener las medidas de protección tomadas por la Comisaria Once de Familia de Suba I de Bogotá el 29 de septiembre de

2021 o, en su lugar, generar un incidente ante dicha Comisaría para restablecer las visitas de manera progresiva, bajo la supervisión del Instituto Colombiano de Bienestar Familiar (ICBF); (ii) revocar la Sentencia del 21 de abril de 2022 del Juzgado 22 de Familia de Bogotá y el Auto del 3 de mayo del 2022 que la aclaró en el sentido de revocar la providencia emitida el 29 de septiembre de 2021 por la Comisaría Once de Familia de Suba I; (iii) ordenar al ICBF, a la Defensoría de Familia del Centro Zonal de Suba y a la Comisaria Once de Familia de Suba I, que realicen un seguimiento detallado y preventivo de los derechos de los menores de edad, y (iv) ordenar la compulsa de copias a la Fiscalía General de la Nación con el fin de que el ente investigador adopte medidas para el desarchivo de las diligencias preliminares y, en consecuencia, realice las actuaciones necesarias tendientes a esclarecer lo sucedido en relación con el menores de edad, específicamente, indagando sobre la hipótesis de la presunta agresión sexual en su contra por parte del padre.

C. Actuaciones del juez de tutela de primera instancia

33. Mediante Auto del 12 de mayo de 2022, la Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá adoptó las siguientes medidas: (i) vinculó al proceso de tutela al Juzgado 8º de Familia de Bogotá, y (ii) solicitó a la Comisaría Once de Familia de Suba I de Bogotá, a los juzgados 8º y 22 de Familia de

Bogotá, a la Fiscalía 419 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales de la Fiscalía General de la Nación y al accionado, pronunciarse acerca de los hechos y pretensiones de la solicitud de tutela.

34. Respuesta de la Comisaría Once de Familia de Suba I de Bogotá.

[24] Mediante escrito del 13 de mayo de 2022 , en primer lugar, la Comisaría señaló que ha garantizado el debido proceso de los menores de edad, de acuerdo con el procedimiento que se aplica para el trámite de medidas de protección por presuntas agresiones sexuales. Explicó que dicho procedimiento está fundamentado en la Constitución, la Ley 294 de 1996, la Ley 575 de 2000, reglamentada por el Decreto 652 de 2001, la Ley 1257 de 2008 y la Ley 1098 de 2006.

35. En segundo lugar, la Comisaría planteó que teniendo en cuenta la calidad de sujetos de especial protección constitucional de los niños y las niñas, ordenó la restricción de las visitas presenciales con el progenitor con el fin de garantizar sus derechos hasta tanto se decidiera de fondo la

[25] investigación por el presunto abuso sexual .

36. En tercer lugar, sostuvo que las actuaciones realizadas por esa Comisaría fueron objeto de control de legalidad ante el Juzgado 22 de Familia de Bogotá en su condición de superior funcional. En ese sentido, manifestó que las decisiones adoptadas por el Juzgado en segunda instancia fueron acatadas en debida forma, al igual que la decisión de archivo de las diligencias preliminares en contra del padre tomada por la Fiscalía 419

Seccional.

37. En consecuencia, solicitó al juez de tutela la declaración de improcedencia de la solicitud, puesto que las denuncias que justificaron la medida de protección fueron tramitadas bajos las garantías del debido proceso y la accionante pretende reabrir asuntos probatorios que ya fueron ventilados en las etapas procesales correspondientes.

38. Respuesta del Juzgado 8º de Familia de Bogotá. Mediante escrito del 22 de mayo de 2022, el Juzgado afirmó que conoció del proceso de custodia y reglamentación de visitas adelantado por el padre de los menores de edad en contra de la madre. En ese marco, explicó que el 18 de enero de 2019 admitió la demanda y ordenó la notificación a la parte demandada. Mediante apoderado judicial, la accionante contestó la demanda, proponiendo como excepciones de mérito la “falta de actitudes y cualidades para ejercer la custodia por parte del demandante”, el “interés superior de los menores”, la “excepción de mérito genérica” y “todas aquellas que encuentre probadas el

[26] señor juez” .

39. El 19 de marzo de 2019, el Juzgado 8º de Familia de Bogotá celebró audiencia de conciliación en la cual las partes acordaron que la custodia de los niños quedaría en cabeza de su progenitora. Además, se regularon visitas y se efectuaron compromisos entre la madre y el padre relacionados con la realización de un tratamiento terapéutico con el fin de mejorar su relación, unificar pautas de crianza y superar los conflictos personales y demás que el psicólogo tratante estime convenientes.

40. Igualmente, el Juzgado 8º de Familia de Bogotá expresó que ordenó el seguimiento del acuerdo conciliatorio por parte de la trabajadora social del despacho, el cual fue realizado en debida forma.

41. Contestación de la Fiscalía 419 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexuales. Mediante oficio 036 del 18 de mayo de 2022, la Fiscalía 419 Seccional se opuso a las pretensiones de la accionante, negando que en sus actuaciones haya vulnerado el derecho al debido proceso y solicitando la declaración de improcedencia de la solicitud de tutela por no cumplir con el requisito de subsidiariedad.

42. El ente investigador afirmó que el 6 de marzo de 2020 recibió la denuncia de la accionante, en representación de sus hijos menores de edad, por el delito de actos sexuales con menor de 14 años (art. 209 C.P.). Agregó que adoptó la decisión de archivo de las diligencias con base en un amplio

[27] material probatorio .

43. Igualmente, manifestó que no aportó los folios de las pruebas relacionadas por la reserva que tienen las actuaciones, de acuerdo con el artículo 212B de la Ley 906 de 2004, pues en el momento de la contestación el proceso penal se encontraba en la etapa de indagación.

44. Finalmente, la Fiscalía precisó que, de acuerdo con la Sentencia C-1154 de 2005, se le informó a la denunciante que el interesado en el desarchivo debe solicitarlo, en primera instancia, al fiscal del caso aportando los nuevos elementos probatorios y las consideraciones que desvirtúen los argumentos de la orden de archivo. En segunda instancia, y en caso de la ratificación del

archivo por parte del fiscal del caso, el interesado debe solicitar la programación de audiencia de desarchivo, la cual debe surtirse ante un juez penal municipal con función de control de garantías.

45. Sentencia de tutela de primera instancia. La Sala de Familia del Tribunal Superior de Bogotá, mediante Sentencia del 25 de mayo de 2022, resolvió negar la solicitud de tutela en contra del Juzgado 8º de Familia de Bogotá, el Juzgado 22 de Familia de Bogotá, la Comisaría Once de Familia de Suba I de Bogotá, la Fiscalía 419 Seccional de la Unidad de Delitos contra la Libertad, Integridad y Formación Sexual de la Fiscalía General de la Nación y Tomás.

46. La Sala de Familia argumentó que la accionante no se encuentra en una situación de indefensión física o jurídica en contra del progenitor de sus hijos, y agregó que la decisión del Juzgado 22 de Familia de Bogotá de revocar las medidas de protección adoptadas por la Comisaria Once de Familia de Suba I el 29 de septiembre de 2021, no resultó arbitraria. Por el contrario, afirmó que: “[…] el funcionario hizo un recuento de la actuación y tuvo en cuenta las pruebas obrantes dentro del expediente, en el cual se recordó que el trámite se inició para prevenir la ocurrencia de ciertas conductas lesivas para los menores involucrados, por parte de su padre; sin embargo, la Fiscalía 419, que era la encargada de investigar los comportamientos del progenitor mencionado, el 30 de noviembre de 2021, ordenó el archivo de las

diligencias ‘por la causal de inexistencia del hecho’, al concluir que ‘no se observa ningún acto indebido, y menos una práctica sexual; puesto que no existe un contexto de lo mencionado por los menores [Julieta] y [Mateo], y no se pueden establecer las circunstancias en las cuales el indiciado padre realizó dichos tocamientos, puesto [que a] los menores estando bajo el cuidado de su padre se les realiza aseo genital, los lleva al baño a realizar sus necesidades fisiológicas y pues de ello se desprende que limpie sus genitales y de alguna manera tenga contacto al realizar ese tipo de actividades que se debe indicar son normales en la crianza de una persona en proceso de crecimiento’ y, de acuerdo con ello, el Juez sentó que ‘como quiera que la autoridad competente estimó que los supuestos hechos de abuso sexual denunciados se tornaron en inexistentes a la luz [de] los postulados penales aplicables a la materia, resulta improcedente mantener las medidas de protección provisionales y definitivas impuestas por la Comisaria de Familia [28] […]’” .

47. Así mismo, la Sala manifestó que el fallo del Juzgado 22 de Familia de Bogotá se fundamentó en un estudio detallado de las actuaciones de la Comisaría Once de Familia de Suba I y del material probatorio obrante en el proceso, principalmente, lo dispuesto por la Fiscalía 419 Seccional para decidir el archivo de las diligencias preliminares en contra del padre de los menores de edad.

48. Impugnación. Mediante escrito del 27 de mayo de 2022 la apoderada de la accionante impugnó la sentencia de tutela proferida por la Sala de Familia

del Tribunal Superior de Bogotá. Alegó que el juez de tutela omitió: “[…] visualizar las fotos presentadas en la tutela, las que inobservó las tenía la dependiente judicial o auxiliar guardada (sic) y no las observó la Fiscal cuando notificó el archivo del proceso, por esta omisión, genera un riesgo frente a los derechos de los menores, 2. Ahora bien, la Fiscalía, Ordenó (sic) una valoración Psicológica a los menores ante la EPS, la (sic) madre le tocó mediante acción de tutela buscar que se realizara y ordenara, luego de agotar este proceso y valoraciones las cuales se adjuntaron en la tutela, son pruebas nuevas allegadas y las que no tenía la Fiscalía, 3. La Fiscalía tenía que esperar el resultado de las valoraciones psicológicas que ordenó y sin tener este concepto técnico e idóneo, optó por cerrar el proceso con el archivo, esto es violación al debido proceso, 4. La Fiscalía se dedico (sic) a escuchar y recepcionar todas las pruebas que aporto (sic) el denunciado, pero no le permitio a la victima (sic) la madre en representación de los menores para que ampliara y aportara las pruebas que había decretado pero archivo (sic) el proceso de forma injusta, 5. Considero que realmente la decisión fue injusta

6. Por ello estamos pendiente (sic) que nos fijen audiencia ante un juez de Control de Garantías para desarchivo del proceso penal por existir nuevas

[29] pruebas en amparo de los derechos de los menores” .

49. Sentencia de tutela de segunda instancia. El 14 de julio de 2022, la Sala

[30] de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia confirmó la sentencia

del juez de tutela de primera instancia.

50. En primer lugar, la Sala consideró que la decisión del juzgado accionado de revocar las medidas de protección en cabeza de los hijos menores de edad de la accionante se justificó con argumentos sólidos y, por lo tanto, no incurrió en arbitrariedad judicial. En segundo lugar, estimó que la solicitud de tutela no cumple con el requisito de subsidiariedad, en razón de que la accionante puede acudir al juez de control de garantías para solicitar el desarchivo de las diligencias preliminares al contar con nuevas pruebas.

II. ACTUACIONES REALIZADAS EN SEDE DE REVISIÓN

51. Mediante escrito del 13 de abril de 2023, la apoderada de la accionante informó a la Sala sobre los siguientes hechos y actuaciones posteriores al archivo de la indagación preliminar por presuntos delitos sexuales contra el

padre de los menores de edad:

52. La accionante, en representación de sus hijos menores de edad, solicitó el desarchivo de la indagación preliminar contra el progenitor por la posible comisión de delitos sexuales.

53. El 30 de agosto del 2022, el Juzgado 60 Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá, accedió a la solicitud de desarchivo, según

[31] consta en el Acta de Audiencia 0226-2022 .

54. El 18 de octubre de 20