CC - T532A-2016

Sentencia T-532A/16

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD Y PROCEDENCIA

EXCEPCIONAL DE LA ACCION DE TUTELA PARA

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS PENSIONALESRequisitos

ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE PENSION DE SOBREVIVIENTES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional Esta Corporación excepcionalmente ha admitido la procedencia de la acción de tutela para obtener el reconocimiento del derecho a la pensión de sobrevivientes, en aquellos casos en los que se verifica que (i) su falta de reconocimiento y pago ha generado un alto grado de afectación de los derechos fundamentales del accionante, en particular de su derecho al mínimo vital; (ii) se ha desplegado cierta actividad administrativa o judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos; y (iii) aparece acreditado –siquiera sumariamente– las razones por las cuales el medio de defensa judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata e integral de los derechos fundamentales presuntamente afectados o, en su lugar, se está en presencia de un perjuicio irremediable. PENSION DE SOBREVIVIENTES-Naturaleza, finalidad y requisitos para su reconocimiento PENSION DE SOBREVIVIENTES DEL HIJO AFILIADORequisitos que deben acreditar los padres del causante Para que se reconozca la pensión de sobrevivientes en el caso de los padres, es necesario que se acredite: (i) la relación filial; (ii) la existencia de una dependencia económica; y (iii) y la falta de cónyuge, compañero o compañera permanente e hijos con derecho.

POSIBILIDAD DE ACUMULAR EL TIEMPO

CORRESPONDIENTE A LA PRESTACION DEL SERVICIO MILITAR OBLIGATORIO FRENTE A LOS PERIODOS COTIZADOS EN EL ISS-Según lo previsto en el Acuerdo 049 de 1990 La jurisprudencia de la Corte Constitucional, del Consejo de Estado y de la Corte Suprema de Justicia ha aceptado que el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio, se compute para efectos del reconocimiento y pago de las pensiones de vejez, invalidez y sobrevivientes, ya sea que se trate del Sistema General de Seguridad Social o de regímenes especiales, en los que sea exigible el principio de cotización efectiva. PENSION DE SOBREVIVIENTES DE HIJO FALLECIDO-Orden a Fondo de Pensiones reconocer y pagar de manera definitiva a la accionante, la pensión de sobrevivientes de hijo fallecido

Referencia: Expediente T-5.457.997

Asunto: Acción de tutela instaurada por la

señora Luz Estela Velásquez Gómez contra Porvenir S.A.

Magistrado Ponente:

LUIS GUILLERMO GUERRERO PÉREZ

Bogotá DC, treinta (30) de septiembre de dos mil dieciséis (2016) La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Alejandro Linares Cantillo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Luis Guillermo Guerrero Pérez, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política y 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha pronunciado la siguiente:

SENTENCIA En el proceso de revisión de los fallos de tutela adoptados por el Juzgado Sexto Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Medellín y el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de la misma ciudad, correspondientes al trámite de la acción de amparo constitucional presentada por la señora Luz Estela Velás-quez Gómez contra Porvenir S.A.

I. ANTECEDENTES 1.1. Hechos relevantes 1.1.1. El señor Jhon Fredy Velásquez Gómez, hijo único de la señora Luz Estela Velásquez Gómez, nació el 13 de enero de 1991. El 4 de agosto de 2009 se incorporó al Ejército Nacional para prestar el servicio militar obligatorio, donde permaneció como soldado regular hasta el 13 de mayo de 2011. 1.1.2. El 29 de noviembre del año en cita, el señor Velásquez Gómez se vinculó mediante contrato por obra o labor con la empresa Consorcio IMHOTEP, la cual lo afilió a Saludcoop EPS y al Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A. El citado señor falleció el 11 de julio de 2012, mientras se encontraba vigente el vínculo laboral señalado con anterioridad. 2 1.1.3. El 28 de febrero de 2013, la señora Luz Estela Velásquez Gómez solicitó a Porvenir S.A. el reconocimiento y pago de la pensión de sobrevivientes, con ocasión de la muerte de su hijo. Dicho Fondo de Pensiones se negó a otorgar la prestación requerida, ya que encontró que el afiliado sólo

cotizó 35 semanas en los tres años inmediatamente anteriores a la muerte y no 50 semanas como lo exige el artículo 46 de la Ley 100 de 19931. Por lo anterior, el 9 de septiembre de 2013, la citada compañía reconoció a favor de la señora Velásquez Gómez la devolución del saldo existente en la cuenta de ahorro individual de su hijo, por un valor total de $ 819.607 pesos, suma que la accionante aceptó y recibió. 1.1.4. El 4 de septiembre de 2015, la accionante solicitó nuevamente a Porvenir S.A. el reconocimiento de la pensión de sobrevivientes, esta vez exigiendo que se tuviera en cuenta, para el cómputo de las semanas cotizadas, el tiempo que su hijo permaneció prestando el servicio militar. Frente a dicha solicitud, el día 23 del mes y año en cita, el mencionado Fondo de Pensiones reiteró que el afiliado fallecido no cotizó el total de las 50 semanas exigidas por la ley, en los tres años inmediatamente anteriores a su muerte. Adicionalmente, en relación con el tiempo de prestación del servicio militar, señaló que: “dichos tiempos por tratarse de un régimen exceptuado, no son computables como cotizaciones dentro del Sistema General de Pensiones establecido por la Ley 100 de 1993, para la generación del derecho a una pensión de invalidez o de sobrevivientes”. 1.1.5. Finalmente, en lo que respecta a sus condiciones particulares, la señora Luz Estela Velásquez Gómez afirma tener 56 años de edad, encontrarse afiliada al régimen subsidiado de salud y carecer de apoyo económico para

brindarse una vida digna. En cuanto a este último punto, señala que dependía económica-mente de su hijo y que en la actualidad deriva su sustento de la venta informal de empanadas. 1.2. Solicitud de amparo constitucional Con fundamento en los hechos descritos, la accionante instauró la presente acción de tutela contra Porvenir S.A., con el propósito de acceder al amparo de sus derechos a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna, los cuales considera vulnerados por la negativa de dicho Fondo de Pensiones de reconocer a su favor la pensión de sobrevivientes como madre dependiente de su hijo, teniendo en cuenta que cumple con las semanas requeridas, si se acumula el tiempo durante el cual este último prestó servicio militar. Por lo anterior, pide que se ordene a la entidad accionada agregar dicho tiempo y reconocer y pagar a su favor la prestación aludida. 1.3. Contestación de la demanda 1 La norma en cita, a partir de su modificación por el artículo 12 de la Ley 797 de 2003, dispone que: “Artículo 46. Requisitos para obtener la pensión de sobrevivientes. Tendrán derecho a la pensión de sobrevivientes: 1. Los miembros del grupo familiar del pensionado por vejez o invalidez por riesgo común que fallezca y, 2. Los miembros del grupo familiar del afiliado al sistema que fallezca, siempre y cuando éste hubiere cotizado cincuenta semanas dentro de los tres últimos años inmediatamente anteriores al fallecimiento (…)”. 3 La empresa Porvenir S.A. señaló que una vez verificada la información de la

accionante, constató que el afiliado no acreditó las 50 semanas de cotización en los tres años inmediatamente anteriores a la fecha del fallecimiento, tal como lo exige el artículo 46 de la Ley 100 de 1993. En su criterio, en ese período, el señor Jhon Fredy Velásquez Gómez acumuló un total de 35 semanas. Por otro lado, sostuvo que no resulta procedente acumular el tiempo en que el afiliado prestó el servicio militar, toda vez que éste sólo el computable para reconocer pensiones de jubilación o vejez dentro del Sistema de Seguridad Social en Pensiones. Advirtió que, en el Régimen de Ahorro Individual, la financiación de las pensiones de invalidez y sobrevivientes se soporta en la cuenta individual de ahorro pensional del afiliado, en el bono pensional –si a ello hubiere lugar– y en el valor de la suma adicional necesaria para completar el capital que permita financiar el reconocimiento y pago de la respectiva pensión de invalidez o pensión de sobrevivencia. Este valor únicamente lo desembolsa la aseguradora, cuando se pagan las primas del seguro previsional tendientes a amparar las contingencias derivadas de la invalidez y la muerte. En el caso concreto, no se pagaron las primas de los seguros de invalidez y muerte a favor del hijo de la accionante, en el número exigido por la Ley 100 de 1993, por lo que el derecho pensional reclamado no nació a la vida jurídica. Ante esta circunstancia, se negó la solicitud dirigida a obtener la prestación

reclamada y, en su lugar, se le otorgó y pagó una devolución de saldos. Finalmente, adujo que la acción de tutela tampoco satisface el requisito de subsidiariedad, en la medida en que la accionante tiene la posibilidad de acudir ante la jurisdicción laboral para ventilar el asunto, más aún cuando no se observa la ocurrencia de un perjuicio irremediable. 1.4. Pruebas relevantes aportadas al proceso - Solicitud de reconocimiento pensional presentada por la accionante el 4 de septiembre de 2015 en Porvenir S.A. - Respuesta a la anterior solicitud, en la cual la entidad accionada niega el reconocimiento de la prestación, con fecha del 23 de septiembre de 2015. - Certificado de información laboral proferido por el Ministerio de Defensa Nacional, en el cual consta que el señor Jhon Fredy Velásquez Gómez se desempeñó como soldado regular entre el 4 de agosto de 2009 y el 13 de mayo de 2011. - Certificación de salario, mes a mes, para la liquidación y emisión de bonos pensionales tipo A modalidad 1, emitido por el Ministerio de Defensa Nacional, en el cual consta que el señor Jhon Fredy Velásquez Gómez se desempeñó como soldado regular entre el 4 de agosto de 2009 y el 13 de mayo de 2011 y tenía la siguiente asignación básica mensual: $ 76.652 pesos de 4 agosto a diciembre de 2009, $ 78.186 pesos de enero a diciembre de 2010 y $ 80.665 pesos de enero a mayo de 2011.

• Declaraciones extrajudiciales de la accionante y de tres personas más, en las que se afirma que la señora Velásquez Gómez dependía económicamente de su hijo. - Copia de la cédula de ciudadanía, del registro civil de nacimiento y registro civil de defunción del señor Jhon Fredy Velásquez Gómez. - Copia de la cédula de ciudadanía de la señora Luz Estela Velásquez Gómez. - Formato de reclamación de prestaciones económicas de Porvenir S.A con fecha del 28 de febrero de 2013, a través del cual la accionante solicitó por primera vez la pensión de sobrevivientes. - Relación histórica de movimiento, en la cual están contenidos los aportes hechos por el señor Jhon Fredy Velásquez Gómez a su cuenta de ahorro individual en Porvenir S.A. - Oficio de devolución de saldos por supervivencia dirigido a la accionante y firmado por el Director de Beneficios Pensionales de Porvenir S.A., en el cual se le reconoce a esta última la suma $ 819.607 pesos. - Constancia proferida por el Consorcio IMHOTEP, con fecha del 24 de septiembre de 2012, en la que se certifica que el señor Jhon Fredy Velásquez Gómez tuvo contrato por obra o labor, desde el 29 de noviembre de 2011 hasta el 11 de julio de 2012, fecha de su muerte. - Reporte de semanas cotizadas a Colpensiones por parte de la accionante, en el cual se observa que ha cotizado 60,71 semanas.

II. SENTENCIA OBJETO DE REVISIÓN 2.1. Primera instancia

En sentencia del 29 de octubre de 2015, el Juzgado Sexto Penal Municipal de Medellín con Función de Control de Garantías negó el amparo solicitado, al considerar que el beneficio dispuesto en el artículo 40 de la Ley 48 de 1993, para quien haya prestado el servicio militar obligatorio, sólo procede frente a entidades del Estado y para efectos de acumular tiempo de servicio para acceder al reconocimiento de cesantías, pensiones de jubilación o vejez y prima de antigüedad2. En el caso concreto, no se cumplen con dichos requisitos, (i) pues el demandado no es una entidad pública a la cual se le solicita la acumulación de tiempos; (ii) el derecho reclamado es la pensión de 2 En el aparte pertinente, la norma en cita dispone que: “Artículo 40. Al término de la prestación del servicio militar. Todo colombiano que haya prestado el servicio militar obligatorio, tendrá los siguientes derechos: a. En las entidades del Estado de cualquier orden el tiempo de servicio militar le será computado para efectos de cesantía, pensión de jubilación de vejez y prima de antigüedad en los términos de la ley.” 5 sobrevivientes y no de vejez; y (iii) la prestación del servicio militar se invoca para acumular tiempo dejado de cotizar, y no para aumentar el tiempo de servicio. Por otra parte, el a-quo agregó que se trata de una discusión estrictamente legal, la cual desborda la competencia del juez de tutela. 2.2. Impugnación La accionante presentó escrito de impugnación, en el cual señaló que esta Corporación ha manifestado (i) que si se puede solicitar reclamar este

beneficio respecto de entidades privadas3; (ii) que el mismo cubre igualmente a las pensiones de invalidez y sobrevivientes4; y (iii) que la sumatoria se predica aun cuando para los casos en que la prestación solicitada requiere semanas de cotización5. 2.3. Segunda instancia En sentencia del 11 de diciembre de 2015, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Medellín confirmó la decisión de primera instancia, básicamente consideró que la accionante cuenta con otro medio judicial idóneo para ventilar la controversia y que no se observa una situación que amerite la procedencia excepcional del amparo.

III. REVISIÓN POR PARTE DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 3.1. Competencia Esta Sala es competente para revisar la decisión proferida en la acción de tutela de la referencia, con fundamento en lo previsto en los artículos 86 y 241.9 de la Constitución Política. El expediente fue seleccionado por medio de Auto del 14 de abril de 2016 proferido por la Sala de Selección Número Cuatro. 3.2. Actuaciones en sede de revisión 3.2.1. En Auto del 11 de julio de 2016, se ofició a la señora Luz Estela Velásquez Gómez con el fin de respondiera un cuestionario sobre aspectos relacionados con la dependencia económica que aseguraba tener respecto de su hijo fallecido. El 28 de julio de 2016, según informe de Secretaria General, se recibió la respuesta al requerimiento realizado. A continuación, se procederá a transcribir cada pregunta y su respectiva respuesta.

(i) Desde cuándo surgió la dependencia económica respecto de su hijo Jhon

Fredy Velásquez Gómez. Sobre este punto, se afirmó que su hijo comenzó a trabajar de manera informar desde “pequeño”, esto es, una vez se retiró del 3 Sentencia T-510 de 2014, M.P. Alberto Rojas Ríos. 4 Sentencia T-393 de 2013, M.P. Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Sentencia T-106 de 2012, M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 5 Sentencia T-181 de 2011, M.P. Mauricio González Cuervo. 6 colegio a los 8 años. Relata que, desde ese momento, todo lo que lograba reunir se lo entregaba para los gastos de los dos. (ii) Antes del 29 de noviembre de 2011, momento en el cual su hijo se vinculó laboralmente con la empresa Consorcio IMHOTEP, cuál era la fuente o actividad de la cual se derivaba el sustento de ambos. Al respecto, indicó que antes de esa fecha su hijo se encontraba prestando el servicio militar obligatorio y lo poco que recibía lo utilizaba para sus necesidades básicas. Por su parte, la accionante sostiene que subsistía de la venta de pollos. Una vez el joven terminó de prestar el servicio militar procedió a trabajar “en el rebusque”. (iii) Desde qué edad empezó a trabajar su hijo Jhon Fredy Velásquez Gómez. Indique las actividades desempeñadas. Sobre el particular, indicó que el joven comenzó a trabajar desde los 8 años en distintas actividades informales. (iv) En algún momento figuró como beneficiaria de su hijo Jhon Fredy Velásquez Gómez en el régimen contributivo del Sistema de Seguridad Social en Salud. En caso afirmativo, indicar en cuál EPS y anexar la certificación

correspondiente. En respuesta este interrogante, la accionante sostuvo no haber aceptado ser afiliada en calidad de beneficiaria de su hijo, pues prefería conti-nuar siendo atendida en su EPS del régimen subsidiado. Además, señaló que no tenían certeza de cuánto tiempo duraría el trabajo de Jhon Fredy. (v) De qué actividad derivaba su sustento en la época en la cual su hijo estaba prestando el servicio militar obligatorio; y qué grado de escolaridad tenía su hijo. En este punto reiteró que dependía de la venta de pollos e indicó que su hijo cursó hasta el grado primero de primaria. (vi) Qué actividades laborales ha desempeñado usted a lo largo de su vida. Indicar las fechas de inicio y terminación de cada una. La señora Velásquez Gómez manifestó que siempre se ha dedicado al trabajo informal, excepto entre los años 1999 y 2001, que trabajó como empleada en una casa y sus empleado-res la afiliaron al Sistema de Seguridad Social. (vii) En la actualidad, de qué actividad deriva su sustento económico y en qué consiste. La accionante indicó que en estos momentos se dedica a la venta de comida. Por lo demás, en términos económicos, declaró que recibió la liquidación de la empresa en la cual trabajaba su hijo, así como la devolución de saldos por parte de Porvenir S.A. (viii) A la fecha, de cuántas personas se compone su núcleo familiar, a qué se dedican y de qué forma se proveen sus necesidades básicas. De igual forma, sírvase precisar dónde y con quién reside actualmente, si debe pagar arrendamiento o convive con algún familiar. En su escrito la señora Luz

Estela Velásquez Gómez explicó que vive (i) con su hermana Aura Velásquez Gómez, ama de casa; (ii) el esposo de su hermana que tiene 80 años y no posee pensión ni otro ingreso y (iii) su sobrino, hijo de éstos últimos, que se dedica a la venta de comidas y es el propietario de la casa que todos habitan. 7 De igual forma, afirmó que en ese bien reside (iv) otra hermana de la accionante en situación de discapacidad y (v) otro sobrino de 24 años que actualmente está desempleado. Por último, sostuvo que empezó a cuidar recientemente a un hijo de una sobrina, por lo cual le prometieron pagarle $ 80.000 pesos. 3.2.2. Posteriormente, el 26 de agosto de 2016, el apoderado de la accionante allegó los siguientes documentos que obran como pruebas en el expediente: - Declaración extra juicio rendida por el señor Francisco Javier Zapata Álzate, en la cual afirma que le permitió a la accionante vivir en una propiedad rural que le pertenece, a cambio de que ella pagara los servicios públicos, desde el 1º de enero de 2011 hasta julio de 2012. Por lo demás, afirma que le consta que el señor Jhon Fredy Velásquez Gómez siempre “respondió” por su madre. - Declaraciones extra juicio rendidas por los señores Jorge Alberto Molina Saldarriaga y Gustavo Adolfo Cañas, en las que manifiestan que conocieron al señor Jhon Fredy Velásquez Gómez como compañero de trabajo e indicaron que él siempre vivió con su madre y que no tenía hijos, cónyuge o compañera

permanente. - Historia clínica de la accionante con fecha del 21 de julio de 2016, de la cual se resalta que padece de “hipertensión”, “gastritis” y “episodio depresivo moderado”. - Copia de una petición suscrita por la señora Velásquez Gómez dirigida al Banco de Bogotá, en la que solicita la entrega del saldo de la cuenta de ahorros que figuraba a nombre de su hijo, como única heredera. - Extractos bancarios. - Liquidación de prestaciones sociales de la empresa para la cual trabajaba el hijo de la accionante, por un valor de $ 1.173.290 pesos, con fecha del 1º de noviembre de 2012. - Comunicación de Seguros del Estado S.A., en el cual informa que, por el fallecimiento de su hijo, a la señora Luz Estela Velásquez Gómez le fue reconocido el 100% del valor de la indemnización por el amparo de muerte y gastos funerarios. 3.2.3. En Auto del 1º de agosto de 2016, por Secretaría General, se puso a disposición de las partes la respuesta enviada por la accionante el día 28 de julio del año en cita. Como consecuencia de lo anterior, el 10 de agosto de 2016, Porvenir S.A. presentó un escrito en el cual reiteró que el afiliado no contaba con el número mínimo de semanas exigidas para que prosperara la solicitud de la pensión de sobrevivientes. Al margen de lo anterior, manifestó que la accionante no acreditó el requisito de la dependencia económica 8 respecto del causante, en especial, en lo referente al hecho de que la

participación económica debe ser regular, significativa y periódica6. 3.3. Problema jurídico y esquema de resolución A partir de las circunstancias fácticas que dieron lugar al ejercicio de la acción de tutela y de las decisiones adoptadas por los jueces de instancia, este Tribunal debe determinar si se configura una vulneración de los derechos a la seguridad social, al mínimo vital y a la vida digna de la señora Luz Estela Velásquez Gómez, como consecuencia de la decisión adoptada por Porvenir S.A., consis-tente en negarse a reconocer a su favor la pensión de sobrevivientes como madre dependiente de su hijo Jhon Fredy Velásquez Gómez7, al considerar que éste último, previo a su fallecimiento, no reunió el número mínimo de semanas de cotización requeridas, pues no cabe tener en cuenta el tiempo destinado a la prestación del servicio militar obligatorio, toda vez que el mismo se acumula básicamente para las pensiones de vejez a cargo de entidades públicas8. Para resolver el problema jurídico planteado, esta Corporación hará referencia a los siguientes temas: (i) la procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos pensionales; (ii) la pensión de sobrevivientes y los requisitos para su otorgamiento; y (iii) la posibilidad de acumular en el Sistema General de Pensiones, el tiempo de prestación del servicio militar obligatorio con las semanas efectivamente cotizadas. Con sujeción a lo anterior, (iv) se procederá al examen del caso concreto. 3.4. Procedencia excepcional de la acción de tutela para el reconocimiento de derechos pensionales. Del principio de subsidiariedad 3.4.1. Advierte la Sala que, en esta ocasión, se encuentran satisfechos los

requisitos de legitimación por activa, por pasiva y de inmediatez9. Por ello, a continuación, únicamente se profundizará en el análisis del cumplimiento del principio de subsidiariedad, sobre el cual la entidad demandada formula algunos reparos. 6 Es necesario resaltar que los documentos allegados posteriormente por la accionada también fueron puestos a disposición de las partes, pero frente a ellos no hubo pronunciamiento alguno. 7 Ley 100 de 1993, art. 47, literal d). 8 Ley 48 de 1993, art. 40. 9 De conformidad con el artículo 10 del Decreto 2591 de 1991, el requisito relacionado con la legitimación por activa se encuentra acreditado, ya que la persona presuntamente afectada actúa debidamente representada por su apoderado, para lo cual consta en el expediente el respectivo poder especial. Por su parte, en cuanto a la legitimación por pasiva, se advierte que la acción se interpone en contra del Fondo de Pensiones y Cesantías Porvenir S.A, quien presuntamente está desconociendo –entre otros– los derechos al mínimo vital y a la vida digna de la accionante. Por tratarse de un particular encargado de la prestación de un servicio público, como lo es la seguridad social (CP art. 48 y Ley 100 de 1993, art. 2), encuentra la Sala que se cumple con este requisito, ya que la Constitución expresamente determina que la acción de tutela procede contra particulares encargados de la prestación de dichos servicios (CP art. 86). Finalmente, en lo que respecta a la inmediatez, se observa que la actora interpuso la demanda de tutela el día 16 de octubre de 2015, momento para el cual había transcurrido menos de un mes desde que Porvenir S.A resolvió de forma negativa la última

solicitud dirigida a la obtención de la pensión de sobrevivientes objeto de este amparo. Por virtud de lo anterior, a juicio de esta Sala de Revisión, se trata de un término razonable que no desvirtúa el carácter urgente e inminente del amparo. 9 3.4.2. Sobre el particular, es preciso señalar que la acción de tutela se encuentra concebida como un mecanismo ágil y sumario para la protección judicial de los derechos fundamentales (CP art. 86), la cual sólo está llamada a proceder cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, analizado tanto desde la perspectiva formal de su existencia, como desde la órbita material de su idoneidad y celeridad para brindar un amparo efectivo, pues se entiende que –por regla general– todos los jueces de la República están investidos de autoridad para asegurar su protección. Este mandato ha sido identificado por la jurisprudencia como el principio de subsidiaridad, cuyo propósito es el de preservar el reparto de competencias atribuido por la Constitución y la ley a las diferentes autoridades judiciales, en desarrollo de los principios de autonomía e independencia de la actividad judicial10. Precisamente, a nivel normativo, el artículo 86 del Texto Superior establece que, “[e]sta acción solo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial”. De igual forma, el Decreto 2591 de 1991, “por el cual se reglamenta la acción de tutela”, dispone en el artículo 6 que la misma no procederá “cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales”.

Esto significa que, como mandato general, la acción de tutela no es procedente cuando quien la interpone cuenta con otra vía de defensa judicial para ventilar el asunto y lograr su protección. Ahora bien, en concordancia con el artículo 86 de la Constitución, el mismo artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece dos excepciones a la regla general de improcedencia. La primera de ellas, consignada igualmente en el artículo 86 del Texto Superior11, hace referencia a que la acción de tutela procederá también cuando, a pesar de la existencia de otros medios de defensa judicial, ésta se utilice como medio transitorio para evitar un perjuicio irremediable12. Y, la segunda, determina que, bajo la misma hipótesis expuesta, la tutela resulta procedente cuando los otros mecanismos de defensa no sean eficaces para brindar un amparo de forma integral, dadas las circunstancias especiales del caso y la situación en la que se encuentra el solicitante13. Así lo sostuvo la Corte en la Sentencia SU-961 de 199914, al considerar que, “en cada caso, el juez está en la obligación de determinar si las acciones disponibles le otorgan una protección eficaz y completa a quien la interpone. 10 En la Sentencia T-723 de 2010, M.P. Juan Carlos Henao Pérez, se resaltó que el mecanismo de la tutela “procede de manera excepcional para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados, por cuanto se parte del supuesto de que en un Estado Social de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios para asegurar su protección”. Véanse, entre otras, las Sentencias T-336 de 2009, T-436 de 2009, T-785 de 2009,

T-799 de 2009, T-130 de 2010 y T-136 de 2010. 11 El artículo 86 del Texto Superior, en el aparte pertinente, consagra que: “Esta acción sólo procederá cuando el afectado no disponga de otro medio de defensa judicial, salvo que aquélla se utilice como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable”. 12 En el mismo sentido, el artículo 6 del Decreto 2591 de 1991 establece que: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1.- Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, salvo que aquéllas se utilice[n]como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable. (...)” 13 En este punto, la última de las normas en cita señala que: “Causales de improcedencia de la tutela. La acción de tutela no procederá: 1.- Cuando existan otros recursos o medios de defensa judiciales, (…). La existencia de dichos medios será apreciada en concreto, en cuanto a su eficacia, atendiendo las circunstancias en que se encuentra el solicitante”. Énfasis por fuera del texto original. 14 M.P. Vladimiro Naranjo Mesa. 10 Si no es así, si los mecanismos ordinarios carecen de tales características, el juez puede otorgar el amparo de dos maneras distintas, dependiendo de la situación de que se trate. La primera posibilidad, es que las acciones ordinarias sean lo suficientemente amplias para proveer un remedio integral, pero que no sean lo suficientemente expeditas para evitar el acontecimiento de un perjuicio irremediable. En este caso será procedente la acción de tutela como

mecanismo transitorio, mientras se resuelve el caso a través de la vía ordinaria”15. La segunda posibilidad, es que las acciones comunes no sean susceptibles de resolver el problema de forma idónea y eficaz, circunstancia en la cual es procedente conceder la tutela de manera definitiva, como mecanismo directo de protección de los derechos fundamentales16. Respecto de este último punto, este Tribunal ha entendido que el mecanismo ordinario previsto por el ordenamiento jurídico para resolver un asunto no es idóneo, cuando, por ejemplo, no permite resolver el conflicto en su dimensión constitucional o no ofrece una solución integral frente al derecho comprometido. En este sentido, esta Corporación ha dicho que: “el requisito de la idoneidad ha sido interpretado por la Corte a la luz del principio según el cual el juez de tutela debe dar prioridad a la realización de los derechos sobre las consideraciones de índole formal17. La aptitud del medio de defensa ordinario debe ser analizada en cada caso concreto, teniendo en cuenta, las características procesales del mecanismo, las circunstancias del peticionario y el derecho fundamental involucrado”18. 3.4.3. En lo que respecta al reconocimiento de derechos pensionales por medio de la acción de tutela, la ju