CC - T550-2011

SENTENCIA T-550/11

(Julio 06) DERECHO A LA LIBRE ESCOGENCIA DE IPS POR PARTE DEL USUARIO Y DERECHO DE LA EPS A ESCOGER CON QUE IPS CONTRATAR-Legislación y jurisprudencia De acuerdo con lo señalado por la ley y por la jurisprudencia de esta Corte, la regla de la libre escogencia, en primer lugar, es inherente al Sistema General de Seguridad Social en Salud, y en segundo lugar, es un mandato de doble vía: por un lado, están las EPS que tienen el derecho de manera libre y autónoma a contratar con las IPS y con los profesionales que consideren necesarios con el fin de ofrecerle a sus afiliados una red de servicios completa; y por el otro lado, están los afiliados que tienen el derecho a escoger, dentro de las posibilidades ofrecidas por la EPS, la IPS donde desean ser atendidos. PRINCIPIO DE LIBRE ESCOGENCIA DE ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD-Caso en que no se ha vulnerado por cuanto la EPS le ha dado la posibilidad de escoger entre 3 IPS para la atención de su hija INCAPACIDAD ECONOMICA EN MATERIA DE SALUD-Reglas jurisprudenciales sobre la prueba Cuando la Corte ha estudiado casos en los que el accionante solicita que se le den medicamentos, tratamientos y elementos que no están incluidos dentro del POS, o la exoneración de copagos y cuotas moderadoras, ha establecido que al actor le corresponde demostrar la carencia de recursos económicos, es decir su imposibilidad para poder asumir el costo de lo requerido por el paciente. Al respecto, la jurisprudencia constitucional ha entendido que la manifestación que realizan los accionantes de no contar con los recursos

económicos para asumir el costo de lo requerido por el paciente, es una negación indefinida que no requiere ser probada y que, por tanto, invierte la carga de la prueba en el demandado, quien deberá, entonces, probar lo contrario. Expediente T-2.995.170 2

Referencia: Expediente T-2.995.170

Fallos de tutela objeto revisión: Sentencia del Juzgado. Tercero Penal del Circuito de Cali – Valle, del 25 de enero de 2011; Sentencia del Juzgado Once Penal Municipal de CaliValle, del 18 de noviembre de 2010.

Accionante: César Javier Velandia Contreras, en representación de su hija Sara Sofía Velandia Garzón.

Accionado: Salud Total EPS y Coomeva medicina prepagada.

Demanda del accionante –elementos-: Derechos fundamentales invocados: Salud, derechos de los niños, igualdad y vida digna. Conducta que causa la vulneración: La negativa de una EPS a prestar el servicio de salud en la IPS solicitada por el accionante.

Pretensión: Ordenar a Salud Total EPS realizar las terapias de Neurorehabilitación en el Centro de Neuro Rehabilitación Surgir; que se ordene que el médico tratante de la menor sea quien la ha venido atendiendo hasta el momento; que la EPS le suministre tratamiento integral a la menor y, por ultimo, que sea exonerado del cobro de copagos y de cuotas moderadoras

Magistrados de la Sala Segunda de Revisión: Mauricio González Cuervo, Juan Carlos Henao Pérez y Gabriel Eduardo Mendoza Martelo.

Magistrado Ponente: MAURICIO GONZÁLEZ CUERVO.

I. ANTECEDENTES

1. Fundamentos de la demanda de tutela1.

El señor César Javier Velandia Contreras, actuando en nombre y representación de su hija menor Sara Sofía Velandia Garzón, interpone acción de tutela contra Salud Total EPS y Coomeva medicina prepagada manifestando los siguientes hechos. 1.1 El señor César Javier Velandia Contreras, se encuentra afiliado al Sistema General de Seguridad Social en el régimen contributivo en calidad de cotizante, a su vez, su hija Sara Sofía Velandia Garzón está afiliada al régimen contributivo en calidad de beneficiaria desde enero de 20062. 1 La demanda fue interpuesta el 3 de noviembre de 2010, ver folios 1 al 13 del cuaderno 1. 2 Afirmaciones realizadas por el accionante en los hechos de la demanda. Folio 1 del cuad. 1. Expediente T-2.995.170 3 1.2 Manifiesta el accionante que su hija ha sido diagnosticada con “síndrome dismórfico no tipificado por el especialista en genética, que consta de múltiples malformaciones como son: a nivel de corazón CIACIV, ductos, úbula bífida, hemivertebra en la T-10, esclerosis congénita, estrabismo y deformación con pies equinovaros bilateral. Posteriormente, con base en la corrección de la cardiopatía congénita quedó con un bloqueo AV completo con probabilidad de instalación de marcapaso y retardo del desarrollo psicomotor y del lenguaje”3. 1.3 Asevera el accionante que el Dr. Javier Gutiérrez, cardiólogo pediatra de la

fundación Valle del Lili, prescribió a Sara Sofía el medicamento ENALAPRIL 2.5 Mg., y terapias de neurorehabilitación consistentes en terapia física, ocupacional, de lenguaje, fonoaudiología, hipoterapia, e hidroterapia. 1.4 El accionante asegura que las terapias de Neurorehabilitación no están siendo prestadas por Salud Total EPS, debido a que la niña ha sido remitida a la Fundación Ideal y no al Centro de Neuro Rehabilitación Surgir, encontrándose entre estas dos instituciones grandes diferencias en la prestación del servicio, pues la segunda institución es “la única que hasta el momento desarrolla programas de Neurorehabilitación” 4; además, las instalaciones físicas cuentan con un espacio amplio, debidamente equipado para cada tipo de terapia, sumado a esto, la duración de las terapias en sus diferentes modalidades es de 45 minutos, mientras que en la Fundación Ideal es de tan solo 25 minutos. 1.5 Afirma que la calidad en la prestación del servicio en el centro de Neurorehabilitación Surgir es superior, pues, asegura que en las terapias de fonoaudiología se trabaja de manera integral la parte de deglución, oral, lenguaje y comunicación; en fisioterapia aplican técnicas nuevas y novedosas, además, cuentan con equipos y herramientas de ultima generación lo que ha permitido que su hija tenga un avance notorio; en el área de terapia ocupacional tienen personal especializado en neurorehabilitación, por el contrario, en la fundación Ideal los profesionales no tienen especialización en neurorehabilitación, sino que realizan un curso5. 1.6 El tutelante asegura que Salud Total EPS tiene convenio con el Centro de

Neurorehabilitación Surgir, por lo que solicita que, al igual que los niños Mateo Camacho y Nicolás Montes quienes son usuarios de Salud Total EPS y son atendidos en el Centro de Neuro rehabilitación Surgir, su hija Sara Sofía sea atendida en dicho Centro6. 3 Afirmaciones realizadas por el accionante en los hechos de la demanda. Folio 1 del cuad. 1. 4 Afirmaciones realizadas por el accionante en los hechos de la demanda. Folio 2 del cuad. 1. 5 Afirmaciones realizadas por el accionante en los hechos de la demanda. Folio 3 del cuad. 1. 6 Afirmaciones realizadas por el accionante en los hechos de la demanda. Folio 3 y 4 del cuad. 1. Expediente T-2.995.170 4 1.7 En cuanto a los trámites administrativos exigidos por Salud Total EPS, el accionante segura que dada su naturaleza y condición se prolongan en el tiempo, impidiendo que la prestación del servicio se realice de manera continua y oportuna. La tramitología ha impedido que los procedimientos prescritos por el médico se desarrollen en la forma estipulada, generando un deterioro en la salud de su hija Sara Sofía7. 1.8 Buscando dar cumplimiento al principio de continuidad en la prestación del servicio de salud, el accionante solicita que se acate la orden emitida por el neuro pediatra, doctor Sergio Santiago Cruz Zamorano, y por la doctora Alexandra Osorio, médica fisiatra y de rehabilitación, quienes remitieron a Sara Sofía a programas de neurodesarrollo – rehabilitación integral y quienes

recomiendan que estos se realicen en el Centro de Neurorehabilitación Surgir, pues allí viene siendo atendida la niña con muy buenos logros. Por otro lado, manifiesta el tutelante que de manera repentina Salud Total EPS les cambió el medico tratante, por lo que solicitan se ordene que el Dr. Sergio Santiago Cruz Zamorano siga tratando a su hija Sara Sofía como lo ha venido haciendo desde hace varios años8. 1.9 El padre de la menor, solicita el suministro de pañales desechables, zapatos ortopédicos, cremas y aparatos de rehabilitación como caminadores, pues, pese a que es empleado, manifiesta que sus ingresos no alcanzan para el sostenimiento de su familia, además su esposa no tiene actividad laboral debido a que se encarga del cuidado de la niña9. 1.10 Debido a la situación de discapacidad de su hija Sara Sofía, solicita el suministro de transporte ya que su hija es de difícil manipulación por su tamaño y peso10. 1.11 Solicita se le otorgue el plan de hospital domiciliario, porque ellos como padres no tienen ni el conocimiento ni la preparación para manejar de manera apropiada un cuadro como el que presenta su hija11. 1.12 De otro lado, el señor César Javier Velandia Contreras trabaja en la empresa EPSA E.S.P., la cual estableció en la convención colectiva vigente para el año 2001 un convenio de atención médica con Coomeva Medicina Prepagada, por lo que realizó las diligencias para proceder con su inscripción y la de su grupo familiar12. 7 Afirmaciones realizadas por el accionante en los hechos de la demanda. Folio 3 del cuad. 1.

8 Afirmaciones realizadas por el accionante en los hechos de la demanda. Folio 3 del cuad. 1. 9 Afirmaciones realizadas por el accionante en los hechos de la demanda. Folio 7 del cuad. 1. 10 Afirmaciones realizadas por el accionante en los hechos de la demanda. Folio 7 del cuad. 1. 11 Afirmaciones realizadas por el accionante en los hechos de la demanda. Folio 8 del cuad. 1. 12 Afirmaciones realizadas por el accionante en los hechos de la demanda. Folio 8 del cuad. 1. Expediente T-2.995.170 5 1.13 Al momento de afiliarse a Coomeva Medicina Prepagada, Sara Sofía tenía 16 meses de edad y debido a su estado de salud el accionante fue obligado a renunciar al servicio médico que requiriere su hija; asegura que Coomeva nunca realizó alguna conducta encaminada establecer el diagnóstico médico de la menor, sino que simplemente se limitó a separarla del plan convencional13. 1.14 Por otra parte, asegura que el niño Santiago Escobar, que tiene retraso en el desarrollo como consecuencia de hipoxia, y María José Escobar que es discapacitada, son atendidos a través de su EPS y respaldados de manera solidaria por Coomeva Medicina Prepagada14. 1.15 Por último, solicita sea exonerado del cobro de copagos y de cuotas moderadoras, debido a que las enfermedades padecidas por Sara Sofía son de alto costo y catastróficas15. 1.2 Vinculación de Salud Total EPS y Coomeva medicina prepagada

El Juzgado Once (11) Penal Municipal de Cali, mediante oficio del 4 de noviembre de 201016, informó a las entidades accionadas sobre la acción de tutela, con el fin de que dentro del término de dos (2) días siguientes al recibo de la notificación de la misma, se pronunciaran sobre los hechos expuestos por el accionante. El señor Robert Alfonso Morales, actuando como administrador de la sucursal de Cali de la EPS Salud Total, mediante escrito de 12 de noviembre de 2010, solicitó que la acción de tutela sea negada de acuerdo con los siguientes argumentos: 1.2.1 Salud Total sostiene que no se ha vulnerado derecho fundamental alguno pues no ha negado la prestación de ningún servicio médico. 1.2.2 La IPS Surgir no tiene convenio actual con Salud Total, y asevera que en el momento sólo le están brindado el servicio en dicha IPS a tres menores que lo vienen recibiendo desde el año 2007 y uno de ellos desde el 2005, fechas en las cuales la EPS no tenía convenio con ninguna IPS especializada en neurodesarrollo. 1.2.3 Debido al aumento de menores que presentan este tipo de patologías y a la normatividad del CTC, la EPS tiene convenio con las IPS IDEAL, IMPRONTA y PROMOVER, las cuales cumplen con todos los estándares de 13 Afirmaciones realizadas por el accionante en los hechos de la demanda. Folio 8 del cuad. 1. 14 Afirmaciones realizadas por el accionante en los hechos de la demanda. Folio 9 del cuad. 1. 15 Afirmaciones realizadas por el accionante en los hechos de la demanda. Folio 9 del cuad. 1.

16 Folios del 41 al 43 del cuaderno 1. Expediente T-2.995.170 6 habilitación y calidad que se requieren, y dentro de las tres IPS el usuario tiene la libertad de escoger en cual de estas desea se le preste el servicio17. Adicionalmente, frente a las apreciaciones que realiza el accionante en relación a la IPS IDEAL, asevera que es una institución que lleva trabajando más de 45 años por la rehabilitación integral, que cuenta con un equipo humano capacitado para tratar la patología de Sara Sofía y que sus instalaciones físicas son adecuadas para los pacientes que se encuentren en terapias de neurodesarrollo18. Por otra parte, afirma que la IPS IDEAL cuenta con el aval de la Asociación Americana de Neurodesarrollo para traer al país los cursos de actualización en el área, además, que es pionera en el programa especializado en Neurodesarrollo pediátrico y cumple con todos los requisitos exigidos por el Ministerio de la Protección Social19. En relación con la duración de las terapias de neurodesarrollo, informan que tienen una duración de 25 minutos que son directamente con el usuario y 5 minutos para evaluar la evolución y la historia clínica del paciente20. 1.2.4 Manifiesta que el accionante tiene un salario de $3.712.000, además, que cuenta con un excelente data crédito donde se evidencian 5 tarjetas de crédito y una buena capacidad de endeudamiento, y solicitó que se le pida a la oficina de registro de instrumentos públicos, a la secretaría de tránsito y a la cámara de comercio, que informen sobre los bienes inmuebles, vehículos y sociedades

que figuren a nombre del señor Cesar Javier Velandia21. 1.2.5 En cuanto al requerimiento de trasporte solicita que sea tenida en cuenta la capacidad económica del accionante y sostiene que seguramente el actor se trasporta en vehiculo propio22. 1.2.6 Referente a la solicitud de enfermera en casa, informa que la patología de Sara Sofía es compleja, sin embargo que la paciente no requiere para su manejo de asistencia de personal especializado pues ninguno de los diferentes especialistas que la ha tratado lo han considerado pertinente23. Salud Total EPS, asegura que no existe orden médica en la que se indique la necesidad de pañales desechables, leche y transporte, por lo tanto, no les es 17 Respuesta de Salud Total EPS. Folio 44 del cuad. 1. 18 Respuesta de Salud Total EPS. Folio 46 del cuad. 1. 19 Respuesta de Salud Total EPS. Folio 46 del cuad. 1. 20 Respuesta de Salud Total EPS. Folio 47 del cuad. 1. 21 Respuesta de Salud Total EPS. Folio 45 y 59 del cuad. 1 22 Respuesta de Salud Total EPS. Folio 44 del cuad. 1. 23 Respuesta de Salud Total EPS. Folio 47 del cuad. 1. Expediente T-2.995.170 7 posible autorizar procedimientos o servicios que no han sido ordenados por el médico tratante, adicionalmente, que el no suministro de pañales no viola ningún derecho fundamental, pues los pañales no mejoran la salud24. 1.2.7 Por último, manifiesta que para que la acción de tutela sea procedente, es necesario demostrar la carencia de recursos económicos, por el contrario,

en el presente caso está demostrado que existe capacidad económica para asumir el costo de los servicios solicitados por el accionante y no ordenados por el galeno, por lo que solicita que la acción de tutela sea denegada25. 1.3 La señora Sandra Milena Urrutia, actuando como analista jurídico regional de Coomeva M.P. S.A, mediante escrito de 12 de noviembre de 2010, solicita que la acción de tutela sea declarada improcedente de acuerdo con los siguientes argumentos: Manifiesta que Sara Sofía Velandia Garzón no esta afiliada a Coomeva Medicina Prepagada; para que se pueda afirmar que esa entidad ha vulnerado los derechos fundamentales de la menor, resulta necesario que el accionante aporte la prueba en la que se demuestre que existe una relación contractual entre la menor Sara Sofía y la entidad accionada26.

3. Decisión de tutela objeto de revisión: 3.1 Primera Instancia: Sentencia del Juzgado Once Penal Municipal de Cali,

de noviembre 18 de 201027: El juez de instancia resolvió lo siguiente: “PRIMERO: TUTELAR los derechos fundamentales a la Salud, Vida en condiciones Dignas e Igualdad invocada por el señor CESAR JAVIER VELANDIA del cual es titular la menor SARA SOFIA VELANDIA en contra de SALUD TOTAL EPS, según los motivos expuestos en la parte motiva de esta sentencia.

SEGUNDO: ORDENAR a “SALUD TOTAL EPS”, para que dentro de las 48 horas siguientes, a partir de la notificación del presente fallo si aun no lo ha hecho, se adelanten las gestiones Administrativas necesarias a fin de que le sea autorizado el tratamiento terapias de neuro rehabilitación en el Centro de Neuro rehabilitación SURGIR,

hasta que se logre la recuperación esperada por el médico tratante, igualmente se le autorizan los medicamentos, insumos, tratamientos 24 Respuesta de Salud Total EPS. Folio 49 del cuad. 1. 25 Respuesta de Salud Total EPS. Folio 61 del cuad. 1 26 Respuesta de Coomeva Medicina Prepagada. Folio 80 a 85 del cuad. 1 27 Folios 100 al 121 del cuaderno 1. Expediente T-2.995.170 8 clínicos y hospitalarios, intervenciones quirúrgicas, enfermera de 8 horas en caso de ser ordenada, consultas con médicos generales y especialistas en particular con el Doctor Santiago Cruz Zamorano y Jaiber Gutierrez Gil, cuidados intensivos e intermedios y todo aquello que sea requerido por el médico tratante y que no se encuentre contemplado dentro del POS en los lugares y en las condiciones que su caso requiera, para atender así de esta manera el delicado estado de salud de la menor SARA SOFIA VELANDIA con relación a la enfermedad que actualmente padece SINDROME DISFORMICO NO

TIPIFICADO POR EL ESPECIALISTA EN GENÉTICA, QUE

CONSTA DE MÚLTIPLES MALFORMACIONES COMO SON: DE

CORAZÓN CIACIV, DUCTUS, UVULO BIFIDA, HEMIVERTEBRA

EN LA T-10 ESCLEROSIS CONGÉNITA, ESTRABISMO Y

DEFORMACIÓN CON PIES EQUINOVAROS BILATERAL,

POSTERIORMENTE CON BASE EN LA CARDIOPATÍA

CONGÉNITA QUEDO CON UN BLOQUEO AV COMPLETO CON

PROBABILIDAD DE INSTALACIÓN DE MARCAPASO Y RETARDO DEL DESARROLLO PSICOMOTOR Y DEL LENGUAJE y que fuere motivo para iniciar este procedimiento.

TERCERO: ORDENAR a “COOMEVA MEDICINA PREOAGADA”, para que dentro de 48 horas, a partir de la notificación del presente fallo si aun no lo ha hecho, se adelanten las gestiones Administrativas necesarias a fin de que le sean realizados los exámenes de rigor a la menor SARA SOFIA VELANDIA y bajo las condiciones del convenio existente con la Empresa EPSA E.S.P sea ingresada al servicio de plan complementario de salud.

CUARTO: Exonerar de copagos y cuotas moderadoras a la menor SARA SOFIA VELANDIA según los motivos expuestos anteriormente.

QUIENTO: AUTORIZAR a la Entidad Promotora de Salud “SALUD TOTAL EPS”, a través de su representante legal o quien haga sus veces, para REPETIR contra el Estado, a través del Fosyga, para recuperar el 50 % de los gastos en los que incurra y que legalmente no le corresponda asumir en cumplimiento de las orden contenida en esta providencia”28. 3.2 Impugnación por parte de Coomeva MP29

El señor Juan Esteban Orjuela Sierra, actuando como Analista Jurídico de Coomeva EPS Regional Sur Occidente, manifestó su inconformidad con la sentencia y expuso los siguientes argumentos: 28 Resuelve de la sentencia de primera instancia. Folios 119, 120 y 121 del cuaderno 1. 29 Impugnación por parte de Coomeva EPS. Folios 135 a 138 del cuaderno 1 Expediente T-2.995.170 9

En primer lugar, asegura que Sara Sofía Velandia Garzón no esta afiliada a Coomeva Medicina Prepagada y teniendo en cuenta que la accionante no aportó prueba en donde se demuestre lo contrario, solicita que la sentencia sea revocada en lo que respecta a Coomeva M.P S.A. En segundo lugar, manifiesta que el contrato celebrado entre una empresa que preste servicios de medicina prepagada y un particular se rige por las normas civiles y mercantiles, en otras palabras, el contrato entre las partes nace del acuerdo de voluntades, se perfecciona con el simple acuerdo y de esta manera se convierte en ley para las partes. Y por último, advierte que dentro del trámite de admisión para celebrar un contrato de medicina prepagada, está el de la auditoría médica que resulta determinante para la empresa de salud, pues en dicho trámite se decide la aprobación, limitación o negación del servicio solicitado. 3.3 Impugnación por parte de Salud Total EPS30 El señor Efraín Castillo Varela, actuando como Administrador de Salud Total S.A. Sucursal Cali, impugnó el fallo y manifiesta su inconformismo respecto de los siguientes aspectos: a) Presunta vulneración del derecho a la igualdad. Considera que el Juez al analizar este acápite no tuvo en cuenta las pruebas aportadas por Salud Total, pues considera que el derecho a la igualdad no le ha sido vulnerado a la menor Sara Sofía, pues si bien, el servicio no se le presta en la IPS Surgir, sí se le esta garantizando en otras IPS que ofrecen las mismas condiciones técnicas y científicas. b) Prestación de Servicios en IPS NO RED Asegura que el Juez de instancia se extralimitó al ordenar servicios con

médicos puntuales, pues, de esta manera esta obligando a la EPS a mantener contratos de manera indefinida con los galenos y con la IPS Surgir. c) Orden de atención médica brindada por galenos puntualmente establecidos por el juzgado. Salud Total EPS informa que los doctores Santiago Cruz y Jaiber Gutierrez Gil con quienes la juez ordenó que sigan atendiendo a la menor Sara Sofía, no están adscritos a Salud Total, sino a la IPS Fundación Valle del Lili, con la cual en este momento Salud Total no tiene convenio. 30 Impugnación por parte de Salud Total EPS. Folios 203 a 212 del cuaderno 1 Expediente T-2.995.170 10 Debido a lo anterior, Salud Total solicita que se tenga en cuenta lo que ha dicho la Corte Constitucional en cuanto a “que el medicamento haya sido prescrito por un médico adscrito a la A.R.S a la cual se halla afiliado el demandante (Sentencias T-978 de 2001, T-821 de 2001, T-704 de 2005 y T-427 de 2005)31”. Adicionalmente, manifiesta que según la Corte Constitucional la continuidad del tratamiento, no depende de la realización del tratamiento por parte de la misma EPS o de un mismo médico. Consiste en que la prestación del servicio no se suspenda y en caso de que cambie la EPS o el galeno, se deberá garantizar la calidad. Acorde con lo anterior Salud total asegura que la continuidad del tratamiento se está garantizando, pues se le ha brindado el acompañamiento requerido para tratar la patología. De acuerdo con lo anterior, asegura que a la menor Sara Sofía se le ha

brindado el tratamiento requerido y se le ha garantizado la continuidad del servicio con los médicos pertenecientes a la red de Salud Total; además, insisten en que no se le ha negado ningún servicio, por lo que no hay razón a decir que la EPS le ha vulnerado algún derecho fundamental a la accionante. d) Recobro del 50% sin evidencia de negación alguna. Con base en la sentencia C-463 de 2008, el juez de instancia no autorizó el recobro al FOSYGA por el 100%, frente a este aspecto, la EPS precisa que a la menor Sara Sofía no se le ha negado la prestación de ningún servicio, por el contrario, se le ha garantizado la prestación del servicio de salud, razón por la cual no aplica la sanción del recobro. Debido a las consideraciones anteriores, Salud Total EPS a través de su representante, solicitó sea revocada la sentencia de primera instancia al quedar demostrado que no existe vulneración a derechos fundamentales. En caso contrario, solicitan que el fallo se modifique en el sentido de que el tratamiento requerido por la paciente sea prestado por los médicos y las IPS adscritas a la red de Salud Total, y autorizar que el recobro ante el FOSYGA se haga por el 100%. 3.4 Segunda Instancia: Sentencia del Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali, de enero 25 de 201132: El Juzgado Tercero Penal del Circuito de Cali, revocó la sentencia de primera instancia con los siguientes argumentos: 31 Cita realizada en la impugnación realizada por Salud Total EPS. Folio 207 del cuaderno 1. 32 Folios 223 al 245 del cuaderno 1.

Expediente T-2.995.170 11 En cuanto a lo que atañe a Salud total EPS, asegura el juez que del análisis de los documentos obrantes en el proceso se infiere que no hay vulneración a los derechos fundamentales de la niña Sara Sofía Velandia Garzón y procede a sustentar esta afirmación con las siguientes consideraciones: a) No hay ninguna prueba que muestre que la entidad accionada por acción u omisión, haya generado una situación lesiva para la salud o calidad de vida de Sara Sofía. b) En principio, no es posible imponerle a una empresa prestadora de servicios de salud la obligación de prestar servicios con instituciones o personas con las cuales no tiene ninguna relación contractual, salvo circunstancias excepcionales donde se demuestre que hay incapacidad para prestarle al paciente un servicio de buena calidad, adecuado, completo, eficaz y oportuno, razones éstas que justificarían y harían imperioso que la prestación del servicio de salud se diera en entidades o con médicos no adscritos a la EPS a la que corresponde el afiliado. Por otro lado, en cuanto al argumento que hace referencia al derecho a la igualdad, considera el juez que no es de recibo, debido a que los menores que son beneficiarios de Salud Total EPS y que reciben el tratamiento en la IPS Surgir se encuentran en situaciones concretas diferentes a la de Sara Sofía; además, la entidad contrató con la IPS Surgir cuando aún no tenía instituciones adscritas que prestaran ese servicio. Las dos hipótesis anteriores son diferentes a las circunstancias que rodean el caso de Sara Sofía, razón por la cual considera que no hay un quebrantamiento al derecho a la igualdad.

Los argumentos anteriormente descritos, son aplicables también para el resuelve, donde se le ordena a Salud Total EPS que le preste atención médica a la niña Sara Sofía con los Doctores Santiago Cruz Zamorano y Jaiber Gutiérrez Gil, con quienes la EPS no tiene ningún tipo de relación laboral. Acto seguido, el juez asegura que pese a que el accionante afirma que la EPS no le prestó la debida atención médica, dentro del expediente no obra prueba de que algún medicamento, tratamiento, terapia, cirugía, etc., haya sido negado o de que le hubiera tocado acudir a la acción de tutela o a otro mecanismo a fin de conseguir el cumplimiento de la orden emitida por algún galeno; es decir, que del actuar de Salud Total no se puede inferir la intensión de eludir sus obligaciones respecto de Sara Sofía. Finalmente, en cuanto a la exoneración de copagos o cuotas moderadoras, encuentra el juez que no está demostrado que los padres de la menor carezcan de recursos económicos que les impida sufragar dichos gastos. Por el contrario, la EPS informó que el padre de la menor es empleado y que cuenta con un salario que podría rebasar los 6 salarios mínimos, razón por la cual no se justifica esta decisión. Expediente T-2.995.170 12 En relación con Coomeva medicina prepagada, considera que la orden que da el juez de realizarle los exámenes a Sara Sofía y después proceder a afiliarla al plan obligatorio de salud no es factible, pues la medicina prepagada es un servicio que se pacta entre la entidad y el usuario a través de un contrato de adhesión de naturaleza privada, en el que concurre la voluntad de las partes,

razones estas por las cuales al juez de tutela no le corresponde entrometerse en este tipo de asuntos y mucho menos obligar a una de las partes a contrariar su voluntad o intereses.

CONSIDERACIONES.

1. Competencia.

Esta Sala es competente para revisar la providencia de tutela antes reseñada, con base en la Constitución Política, artículos 86 y 241 numeral 9; en el Decreto 2591 de 1991, artículos 33 a 36; y en el auto del diecisiete de marzo de 2011 de la Sala de Selección de Tutela Número Tres de la Corte Constitucional.

2. Problemas jurídicos.

Corresponde a esta Corte establecer ¿si la no prestación del servicio en la IPS que el usuario solicita, se constituye en una vulneración por parte de la EPS a los derechos fundamentales de los pacientes?. Para resolver los problemas jurídicos planteados, la Sala analizará lo siguiente: a) La libertad de las Empresas Promotoras de Salud para contratar su propia red de servicios, el derecho de los usuarios a escoger la Institución Prestadora de Salud (IPS) donde desean ser atendidos y sus respectivas excepciones; b) y el caso concreto.

3. La libertad de las Empresas Promotoras de Salud para contratar su propia red de servicios, el derecho de los usuarios a escoger la Institución Prestadora de Salud (IPS) donde desean ser atendidos y sus respectivas excepciones. 3.1 Legislación y jurisprudencia.

El artículo 153 de la ley 100 de 1993, modificado por la ley 1438 de 2011, en su articulo 3 consagró los principios del sistema general de seguridad social en

salud y de manera específica, en el numeral 3.12 definió el principio de la libre escogencia33, que consiste en que los usuarios tienen la facultad de 33 Ley 1438 de 2011, artículo 3, numeral 3.12 Libre escogencia. El Sistema General de Seguridad Social en Salud asegurará a los usuarios libertad en la escogencia entre las Entidades Promotoras de Salud y los prestadores de servicios de salud dentro de su red en cualquier momento de tiempo. Expediente T-2.995.170 13 escoger, en cualquier momento, la Entidad Promotora de Salud (EPS) y las IPS que pertenezcan a su red para que se les preste el servicio de salud. A su vez, el artículo 156 de la ley 100 de 1993, al hacer referencia a las características básicas del Sistema General de Seguridad Social en Salud, señala en su literal g) lo siguiente: “g) Los afiliados al sistema elegirán libremente la Entidad Promotora de Salud, dentro de las condiciones de la presente Ley. Así mismo, escogerán las instituciones prestadoras de servicios y/o los profesionales adscritos o con vinculación laboral a la Entidad Promotora de Salud, dentro de las opciones por el