CC - T563-2023

T-563-23

REPÚBLICA DE COLOMBIA

CORTE CONSTITUCIONAL -Sala Quinta de RevisiónSENTENCIA T-563 DE 2023

Referencia: Expediente T-9.456.719

Acción de tutela instaurada por Jaime contra la EPS Famisanar, Colpensiones y la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima. Magistrado ponente (E):

MIGUEL POLO ROSERO

Bogotá D.C., quince (15) de diciembre de dos mil veintitrés (2023). La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Paola Andrea Meneses Mosquera y los magistrados Antonio José Lizarazo Ocampo y Miguel Polo Rosero (E), quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el trámite de revisión de los fallos de tutela emitidos el 6 de enero de 2023, por el Juzgado Promiscuo de Familia Melgar (Tolima), en primera instancia, y el 16 de febrero del mismo año, por la Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué (Tolima), en segunda instancia, dentro del proceso de tutela promovido por Jaime contra la EPS Famisanar, Colpensiones y la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima.

I. ANTECEDENTES

A. ACLARACIÓN PREVIA

1. Antes de proceder al estudio del asunto, esta Sala de Revisión considera necesario tomar medidas oficiosas para proteger la intimidad del accionante, de quien se mencionan datos sobre su estado de salud, de manera que serán elaborados dos textos de esta providencia de idéntico tenor. En el

que será divulgado y consultado libremente, se dispondrá la omisión del nombre de la accionante, así como cualquier dato e información que permita [1] su identificación .

B. LA DEMANDA DE TUTELA

[2]

2. El 23 de diciembre de 2022 el señor Jaime instauró acción de tutela en contra de la EPS Famisanar, Colpensiones y la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima, con el propósito de solicitar la protección de sus derechos fundamentales al debido proceso, al mínimo vital, la dignidad humana y de petición.

3. El demandante considera que las entidades accionadas vulneraron sus garantías fundamentales porque no le han pagado cuatro incapacidades generadas durante el trámite de calificación de la pérdida de capacidad laboral

(en adelante PCL) que suman ciento diez días y representan $3.666.666, lo que afecta su subsistencia y la de su esposa, quien depende económicamente de él. Adicionalmente, censura que la Junta Regional de Calificación de Invalidez no haya emitido el dictamen de PCL de segundo grado que le corresponde, lo que impide que le sea reconocida una pensión de invalidez a su favor. Así mismo, aseguró que la Junta Regional de Calificación de Invalidez no respondió una solicitud de información que éste formuló el 23 de septiembre de 2022.

4. Por lo anterior, el señor Jaime solicita que se tutelen los derechos fundamentales invocados; ordenar a la EPS Famisanar pagar las incapacidades pendientes y las que se emitan a futuro hasta que se defina lo relativo a su pensión de invalidez; ordenar a la Junta Regional de Calificación de Invalidez

que resuelva la oposición presentada por él contra el primer dictamen emitido por Colpensiones; y ordenar a Colpensiones que informe “cuándo fue enviado a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima el expediente del recurso de reposición y apelación del Dictamen No. 4236002 del 12 de mayo [3] de 2021 emitido por Colpensiones” .

C. HECHOS RELEVANTES

5. El señor Jaime nació el 30 de enero de 1962 en Girardot

[4] (Cundinamarca), por lo que actualmente tiene 61 años ; está afiliado al Sistema de Seguridad en Salud como cotizante dependiente a la EPS Famisanar; y padece de “enfermedad terminal tumor maligno de próstata (cáncer metastásico), con patología leída con colcan, antecedentes de diverticulitis crónica, gastritis crónica, glaucoma, enfermedad coronaria y [5] artrosis lesión pancreática” .

6. El accionante ha estado incapacitado de forma continua e ininterrumpida desde el 22 de octubre de 2020. Los primeros 180 días los cubrió Famisanar y los siguientes 360 días fueron pagados por Colpensiones como consecuencia de órdenes proferidas dentro de dos acciones de tutela que así lo dispusieron.

7. El 12 de mayo de 2021 Colpensiones dictaminó una PCL del 32.29%, contra lo cual el señor Jaime “instauró recursos de reposición y apelación”.

8. El accionante afirmó que los recursos contra el dictamen emitido por Colpensiones no fueron enviados por esa entidad a la Junta Regional de

Calificación del Tolima. Respecto a ello, puso de presente que el 1° de septiembre de 2021 solicitó información sobre el trámite a la junta regional y el siguiente 8 de noviembre le informaron que “no se encontró que Colpensiones o alguna otra entidad haya solicitado trámite de calificación a nombre de Jaime. (…) Esperé todo el año 2022 la calificación por parte de la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima, la cual nunca llegó y al ver que con la calificación realizada por la EPS Famisanar no pude acceder a mi pensión de invalidez, nuevamente escribí a la Junta Regional del Tolima, mediante comunicado del 23 de septiembre de 2022, el cual hasta la presente fecha no he obtenido ninguna respuesta; he intentado comunicarme vía [6] telefónica y ha sido imposible” . Al momento de instaurar la acción de tutela ya habían transcurrido diecinueve meses sin que se hubiere resuelto la oposición.

9. El accionante adujo que, “al ver que transcurría el tiempo y nada se definía de mi caso, procedí a solicitar a la EPS Famisanar nuevamente valoración, con el fin de que se calificaran todas las patologías que padecía, incluyendo el cáncer metastásico de próstata y fue así como Famisanar emite Dictamen No. DML 5022035 del 11 de abril de 2022, en el cual dictaminan

[7] una pérdida de capacidad laboral del 79%” .

10. Mediante Resolución SUB 261486 Colpensiones negó el reconocimiento de la pensión de invalidez solicitada con base en el dictamen proveniente de la EPS Famisanar. Contra esa decisión el accionante interpuso

[8] recurso de reposición y en subsidio apelación . La decisión fue confirmada a [9] través de la Resolución SUB 346588 , en la cual se argumentó que no se podía reconocer la prestación con base en un dictamen que incurrió en la prohibición de doble calificación, contenida en el artículo 32 del Decreto 1352 de 2013.

11. El 23 de septiembre de 2022 el señor Jaime radicó escrito ante la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima, mediante el cual preguntó “si es cierto que el recurso de apelación al Dictamen DML 4236002 del 12 de

[10] mayo de 2021 se encuentra en trámite o si ya existe fallo del mismo” y solicitó enviar este último. Asegura que dicha petición no fue respondida.

12. Para la fecha en la que se presentó la acción constitucional no habían sido canceladas cuatro incapacidades que abarcan desde el 21 de septiembre hasta el 16 de diciembre de 2022, por un total de ciento diez días y que

[11] ascienden a la suma de $3.666.666 .

D. RESPUESTA DE LAS ENTIDADES ACCIONADAS

Colpensiones:

13. Solicitó que la acción de tutela sea negada por improcedente y Colpensiones desvinculada por falta de legitimación en la causa por pasiva.

En primer lugar, señaló que la acción resulta improcedente por falta de subsidiariedad, dado que el pago de incapacidades es una prestación económica, cuyos conflictos deben ser resueltos por la jurisdicción ordinaria laboral, conforme a lo dispuesto en el artículo 2° del Código Procesal del

Trabajo y la Seguridad Social, pues en el presente caso “no se probó vulneración a derechos fundamentales, ni la existencia de un perjuicio [12] irremediable que haga viable proteger derecho alguno” . Adujo que, por el contrario, acceder a las pretensiones de la demanda de tutela afectaría el patrimonio público.

14. Adicionalmente, afirmó que esa entidad no vulneró los derechos fundamentales del accionante porque “se ha demostrado que Colpensiones no tiene responsabilidad en el pago de incapacidades al existir en el particular Concepto de rehabilitación (CRE) desfavorable, (…) pues lo que corresponde

[13] es la calificación de pérdida de capacidad laboral” . Al respecto citó el artículo 142 del Decreto Ley 019 de 2012, el Concepto del 21 de mayo de 2015 (rad. 201511400874021) del Ministerio de Salud y la sentencia T-144 de 2016.

15. Finalmente, puso de presente que el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 y el Decreto 1427 de 2022 regularon que quien debe asumir el pago de las incapacidades superiores a los 540 días es la EPS, que a su vez, recibirá la retribución correspondiente de la Administradora de los Recursos del Sistema General de Seguridad Social en Salud, “esto es, sin importar si existe CRE favorable, desfavorable o incluso si ya fue calificado, pues el porcentaje puede ser inferior al 50%, caso en el cual ni siquiera habrá lugar a estudiar la prestación de invalidez y sin embargo el trabajador no puede quedar

[14] desprotegido” . Junta de Calificación de Invalidez del Tolima:

16. Solicitó que se tenga en cuenta que esa entidad “estará presta a cualquier solicitud o requerimiento que su señoría solicite para dar el trámite

[15] correspondiente” . Manifestó que el 14 de septiembre de 2022 “realizó solicitud de documentos a Colpensiones, pues para “resolver [el] dictamen es necesario se emita dictamen de primera oportunidad emitido por la entidad AFP Colpensiones, notificación dictamen, e interposición de la respectiva [16] inconformidad, todo con el fin de avanzar con el trámite de calificación” .

EPS Famisanar:

17. La accionada solicitó denegar la acción de tutela por ausencia de vulneración de los derechos fundamentales, en tanto que ha actuado de buena fe y al amparo de la ley y las órdenes judiciales que se han proferido en el caso.

18. Además, “informa que el usuario cuenta con un PCL del 79.00% emitida por la EPS, con fecha de estructuración el 11/04/2022, la cual cuenta con carta de firmeza, por lo tanto, debe tramitar pensión y por ende consideramos que no es viable el pago de incapacidades por parte de la

[17] EPS” . Considera que el pago de incapacidades posteriores a la fecha de estructuración es inviable y sobre el pago de la pensión por invalidez desde la fecha de estructuración citó la sentencia SU-313 de 2020.

19. Agregó que dio cumplimiento a la sentencia del 17 de marzo de 2022, dictada por el Juzgado Penal del Circuito de Melgar (Tolima), que ordenó a Colpensiones pagar el subsidio por incapacidad después de los 180 días y hasta por el término de los 540 días establecidos en la ley (…) [e] instar a la

[18] EPS Famisanar a asumir dicha responsabilidad después del día 540 ”. Esto, por cuanto esa entidad requirió a Colpensiones “para que le dé celeridad a la solicitud de reconocimiento de pensiones, pues en el caso el accionante cumple los requisitos suficientes para percibir el 100% de su mesada pensional, la cual está destinada a garantizar su mínimo vital, y aun así, a la fecha, por parte de la EPS y acorde a la norma únicamente tendría derecho al 50% del IBC lo cual claramente va en contravía de los intereses del [19] accionante” .

20. La accionada incluyó en su informe consideraciones sobre la temeridad en la acción de tutela, la cual podría presentarse respecto del fallo mencionado, bajo el radicado 2022-00027.

E. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN Sentencia de primera instancia proferida por el Juzgado Promiscuo de Familia de Melgar (Tolima)

21. El 6 de enero de 2023 el Juzgado Promiscuo de Familia de Melgar

(Tolima) concedió el amparo solicitado y ordenó: (i) a Colpensiones “informar cuándo fue enviado a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima el expediente del “recurso de reposición y apelación” del Dictamen No. 4236002 del 12 de mayo de 2021 emitido por Colpensiones y se expida copia del pago de los honorarios a la Junta Regional para que se surtiera el [20] mismo” . (ii) A la Junta Regional revisar el proceso de calificación de PCL

del accionante en un término de quince días. Y (iii) a la EPS Famisanar que “efect[ú]e el pago de todas las incapacidades pendientes desde el mes de septiembre de 2022 hasta que se defina la pensión por invalidez del señor [21] Jaime” .

22. Así, el juez de primer grado estableció que el asunto involucra la garantía del derecho fundamental al mínimo vital de una persona de especial protección constitucional por su edad y estado de salud, motivos por los cuales la acción de tutela resulta procedente en términos de subsidiariedad.

23. Adujo que “el accionante satisface los requisitos exigidos por la Ley para adquirir la pensión por invalidez, dado que cuenta con el dictamen de

[22] PCL del 79%” .

24. También mencionó que Famisanar ha negado el reconocimiento de las incapacidades generadas con posterioridad al 11 de septiembre de 2022 para evitar un doble pago por incapacidad y retroactivo de mesada pensional. Al respecto, manifestó que “se tiene como fecha de estructuración el 15/12/2021, el cual se encuentra el concepto final del dictamen pericial del 11/04/2022, hecho que es difuso para este despacho, porque después de pagar la incapacidad posterior a la fecha de estructuración niegan el pago, máxime, generando una total desprotección, dado que [el] mencionado dinero es el

[23] único sustento” .

25. Agregó que, adicionalmente, “Colpensiones ha negado el derecho a la pensión por invalidez, justificando que dentro del expediente (…) existe una doble calificación, la primera emitida por Colpensiones estructurada el 10 de

mayo de 2021 con PCL del 32.29%, la cual fue recurrida por el accionante [y] a la fecha no se ha resuelto tal solicitud por la Junta Regional de Calificación del Tolima. (…) La segunda, emitida por Famisanar EPS de fecha del 11/04/2022, estructurada el 15/15/2021 con un PCL del 79.00%, incurriendo [24] en una prohibición señalada en el artículo 32 del Decreto 1352 de 2013” .

26. Concluyó que, “el accionante, pese a tener el derecho, está inmerso en vaivén administrativo, con la única opción de obligarse a hacer préstamos

[25] personales y rifas para poder tener liquidez y satisfacer su mínimo vital” .

27. Por último, expresó que “es lamentable comprobar que el accionante solo por vía de tutela ha logrado la protección de sus derechos, porque como lo mencionaron los accionados, con anterioridad a la prestación de la acción de tutela, fue necesario que el accionante presentara solicitud de amparo para lograr el pago de las incapacidades mayores a 180 días, resaltando que las entidades aquí accionadas han vulnerado con anterioridad los derechos

[26] fundamentales del aquí accionante” . Impugnaciones

28. Colpensiones impugnó el fallo de primer grado. Expuso que en el caso existe carencia actual de objeto por hecho superado al “haberse satisfecho por

[27] parte de la entidad lo pretendido por el accionante” . Al respecto, anexó: (i) respuesta del 23 de noviembre de 2022 a la solicitud de documentos complementarios que habían sido pedidos por la Junta Regional de

Calificación de Invalidez, con la cual remitió el dictamen primera oportunidad emitido por la AFP Colpensiones, la notificación del dictamen y la inconformidad presentada por el interesado; (ii) oficio de reconocimiento de honorarios a la Junta Regional de Calificación del Tolima del 16 de diciembre de 2021; y (iii) respuesta al auto admisorio de la tutela dirigido al señor Jaime.

29. Famisanar presentó impugnación al fallo de primera instancia, mediante la cual reiteró que el accionante debe tramitar su pensión de invalidez ante Colpensiones con base en el dictamen de PCL del 79.00%, en lugar de solicitar subsidio por incapacidad; que la acción de tutela es temeraria respecto al proceso de tutela con Radicado 2022-0027; que la acción de tutela es improcedente; y que la EPS ha actuado de buena fe.

Sentencia de segunda instancia proferida por la Sala de Decisión Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Ibagué (Tolima):

30. El 16 de febrero de 2023 dicha corporación dispuso revocar las órdenes segunda y cuarta (relacionadas con que Colpensiones debía informar cuándo envió a la junta regional los documentos y expedir copia del pago de los respectivos honorarios; y con que Famisanar debía efectuar el pago de las incapacidades pendientes), para, en su lugar, negar el amparo deprecado. Los otros aspectos de la parte resolutiva de la sentencia cuestionada fueron confirmados.

31. El Tribunal argumentó que “de las pruebas aportadas debe destacarse el dictamen No. 5022035 del 11 de abril de 2022 emitido por la EPS Famisanar,

notificado al actor el 07 de mayo de 2022, en el cual se le asignó una pérdida de capacidad laboral del 79% con fecha de estructuración del 15 de diciembre de 2021, de dicho dictamen indudablemente se llega a la conclusión que la recurrente no se encuentra en la obligación de asumir el pago de incapacidades generadas con posterioridad a la fecha de estructuración de la invalidez, y que las incapacidades generadas con posterioridad a la fecha de estructuración, entre ellas las otorgadas del 21 de septiembre de 2022 al 16 de diciembre de 2022 de las cuales pretende su pago el actor, le correspondería [28] asumir a quien realice el reconocimiento de la pensión de invalidez” .

32. Adicionó que no se presenta temeridad, “pues si bien es cierto el actor había presentado acción de tutela para el reconocimiento y pago de incapacidades de la que conoció el Juzgado Penal del Circuito de Melgar (T) bajo radicación No. 2022-00027-00, allí se resolvió, frente a las incapacidades generadas con posterioridad al día 180 ordenándose a la AFP Colpensiones que asumiera su pago hasta el día 540 y en donde se instó a la EPS a que asumiera el pago después del 540. De lo que se concluye que no se emitió una

[29] orden en concreto que tuviese que cumplir la EPS Famisanar” .

F. ACTUACIONES EN SEDE DE REVISIÓN

33. Mediante auto del 28 de julio de 2023, la Sala de Selección de Tutelas Número Siete escogió el presente proceso para revisión, y lo asignó por

reparto a la Sala Quinta de Revisión presidida por el magistrado Alejandro Linares Cantillo.

34. Con fundamento en el artículo 64 del Reglamento de la Corte Constitucional, con auto del 7 de septiembre de 2023, el magistrado sustanciador ordenó la práctica de pruebas con el propósito de verificar la

[30] evolución en el tiempo de las circunstancias fácticas del caso . Respuesta de Famisanar EPS

35. Famisanar EPS reiteró que el señor Jaime fue calificado por esa entidad con una PCL superior al 50%, mediante un dictamen que determinó un porcentaje del 79 y que no fue recurrido. Argumentó que debe aplicarse la regla según la cual “la administradora de Fondo de Pensiones, por regla general, pagará el (…) subsidio [por incapacidad] después del día 180 hasta el momento en que la persona se encuentre en condiciones de reincorporarse a la vida laboral o hasta que se determine una pérdida de la capacidad laboral superior al 50% y las incapacidades que superen los 540 días para personas que no han tenido una pérdida de capacidad laboral igual o superior al 50%, debe ser asumidas por las entidades promotoras de salud en donde se

[31] encuentren afiliados los reclamantes” .

36. Así mismo, indicó que debe ser tramitada y reconocida la respectiva

[32] pensión de invalidez desde la fecha de estructuración y “es indispensable entrar a verificar el motivo por el cual el fondo de pensiones no ha dado trámite al reconocimiento de pensión de invalidez” para que no se dé un doble [33] pago , puesto que “de realizarse el pago de incapacidades y [el] posterior

pago [del] retroactivo de mesadas pensionales, el usuario estaría recibiendo dos pagos por el mismo concepto, razón por la cual el Gobierno Nacional [34] expidió el Decreto 1333 de 2018” . Agregó que mientras no se defina la situación del afiliado a la EPS no se le están garantizando los ingresos [35] suficientes para sus gastos, porque esa entidad “paga el 50% del IBC” .

37. Por último, aportó: (i) formulario de calificación de la pérdida de la capacidad laboral y ocupacional del 11 de abril de 2022 de Jaime, con un

[36] diagnóstico del 79% de PCL ; y (ii) notificación del dictamen en firme de [37] PCL del 7 de mayo de 2022 .

Respuesta de Colpensiones:

38. Colpensiones relató que el señor Jaime tiene 61 años y 1895.14 semanas cotizadas.

39. Dicha entidad dio cuenta de las siguientes actuaciones relacionadas con

los dictámenes de pérdida de capacidad laboral: (i) El dictamen No. 4236002 emitido por esa AFP el 12 de mayo de [38] 2021, con una PCL del 30.9% , notificado el 3 de junio del mismo año. (ii) El 19 de abril de 2022 dio aviso a Famisanar EPS sobre la existencia de una doble calificación de pérdida de capacidad laboral, situación proscrita por el artículo 32 del Decreto 152 de 2013 y que se presentó debido a la expedición del dictamen No. 5022035 del 11 de abril de 2022, emitido por esa entidad, “toda vez que el señor

Jaime fue calificado previamente en primera oportunidad por AFP Colpensiones mediante el Dictamen No. 4236002 del 12 de mayo de [39] 2021” . (iii) Frente a la manifestación de inconformidad respecto al dictamen de la AFP, el 10 de octubre de 2022, informó que procedió a efectuar el pago de los honorarios a favor de la Junta de Calificación de Invalidez del Tolima mediante oficio 23533 del 16 de diciembre de 2021, “igualmente se procedió a remitir el expediente a la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima de forma física con oficio SEM2021-42041 del 22/12/2021, entregado efectivamente [40] como se mostrará en la guía que relacionamos a continuación.” Añadió que en octubre de 2022 dicha Junta solicitó a Colpensiones algunos documentos complementarios, los cuales fueron enviados el [41] 23 de noviembre siguiente . (iv) El 28 de julio de 2023 Colpensiones radicó derecho de petición ante la Junta, mediante el cual solicitó información sobre la expedición del dictamen a nombre de Jaime. Dicha solicitud fue respondida el 18 de septiembre de 2023 indicando que el señor Jaime fue valorada en esa entidad el 26 de mayo de 2023 y el caso sería discutido en audiencia privada del 28 de septiembre de 2023.

40. De otra parte, respecto al pago de las incapacidades, remitió carta de respuesta del 17 de diciembre de 2021, dirigida a Jaime, en la que daba cuenta de haber pagado las incapacidades causadas desde el 18 de abril de 2021 hasta el 14 de septiembre del mismo año, como consecuencia de las órdenes

emitidas por el Juzgado Promiscuo de Melgar y el Juzgado Segundo Civil del Circuito dentro del respectivo trámite de tutela.

41. Igualmente, informó que, en cumplimiento de la orden de tutela impartida dentro del expediente 734493010400120220002700 (emitida por el Juzgado Primero Penal del Circuito de Melgar y la Sala Penal del Tribunal Superior del Distrito Judicial del Tolima), la Dirección de Medicina Laboral realizó el pago de incapacidades desde el 15 de septiembre de 2021 hasta el 13 de abril de 2022 y estableció los extremos temporales de la incapacidad prolongada de la siguiente forma: día 1: 22 de octubre de 2022, día 180: 1° de diciembre de 2021 y día 540: 26 de abril de 2022.

42. Es preciso resaltar que, en ese momento, Colpensiones se había negado al reconocimiento del subsidio por incapacidad de los días comprendidos entre los 180 y los 540 por existir concepto médico desfavorable de rehabilitación: “una vez verificados nuestros aplicativos y bases de datos, se observa que la Entidad promotora de Salud – Eps Famisanar, el día 26 de enero de 2021 radicó con No. 2021_779433 ante esta entidad Concepto Médico de Rehabilitación – CRE con pronóstico Desfavorable, con fecha de emisión 19 de enero de 2021, razón por la cual no es procedente el pago de incapacidades, en todo caso el pago a seguir es dar inicio al trámite de pérdida de capacidad

[42] laboral” .

43. También reconoció que “las incapacidades concedidas desde el 21 de septiembre hasta el 16 de diciembre de 2022 no fueron pagadas por

Colpensiones, por estar a cargo de FAMISANAR EPS y ser posteriores al día [43] 540” .

44. Por último, en cuanto a las gestiones adelantadas con miras a obtener la pensión por invalidez, remitió copia de la Resolución SUB 261486 del 21 de septiembre de 2022, mediante la cual negó su reconocimiento, en atención a que el señor Jaime no cuenta con un dictamen de pérdida de PCL superior al 50%, en tanto que el emitido por Famisanar por un 79% no tiene validez por haber incurrido en la prohibición de doble dictamen (art. 32 del Decreto 1352 de 2013) y el primer dictamen, emitido por Colpensiones, arrojó una PCL del 32.29%, además de que fue recurrido y la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima no ha emitido calificación en segunda instancia. Esa decisión fue confirmada mediante las Resoluciones SUB 346588 del 20 de diciembre de 2022 (reposición) y DPE 4945 del 31 de marzo de 2023

(apelación).

Intervención del accionante:

45. El 26 de octubre de 2023 envió correo electrónico en el que informó que la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima realizó su valoración el 26 de mayo de 2023, pero no ha emitido el correspondiente dictamen. Además, reiteró las afugias económicas por las que está pasando y solicitó celeridad en su caso.

II. CONSIDERACIONES

A. COMPETENCIA

46. Esta Sala es competente para conocer de la revisión de la presente acción de tutela de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241, numeral 9, de la Constitución Política y los artículos 31 a 36 del Decreto Ley

2591 de 1991.

B. CUESTIÓN PREVIA: PROCEDENCIA DE LA ACCIÓN DE

TUTELA

47. En primer lugar, corresponde determinar si la presente acción de tutela cumple con los requisitos de procedencia establecidos en el artículo 86 de la

[44] Constitución Política , desarrollados por el Decreto 2591 de 1991 y la jurisprudencia constitucional. Se trata de analizar si las partes están legitimadas para actuar en el proceso y si se cumplen los requisitos de inmediatez y subsidiariedad de la acción constitucional.

48. Legitimación en la causa. En cuanto a la legitimación en la causa por activa, el artículo 86 de la Carta establece que cualquier persona podrá acudir a la acción de tutela para reclamar ante los jueces la protección de sus derechos fundamentales, ante su amenaza o vulneración. En desarrollo de esta norma, el artículo 10 del Decreto Ley 2591 de 1991 dispone que se puede ejercer la tutela: (i) a nombre propio; (ii) a través de un representante legal;

(iii) por medio de apoderado judicial; o (iv) por el defensor del Pueblo o los personeros municipales. También establece la norma (v) la posibilidad de agenciar derechos ajenos cuando su titular no esté en condiciones de hacerlo directamente -agencia oficiosa-.

49. Ahora, respecto a la legitimación por pasiva, el artículo 5 del Decreto Ley 2591 de 1991 establece que la acción de tutela procede contra toda acción u omisión de una autoridad que haya violado, viole o amenace un derecho

[45] fundamental . También procede contra acciones u omisiones de particulares, de acuerdo con lo establecido en el Capítulo III del citado

Decreto, particularmente, conforme a las hipótesis que se encuentran [46] plasmadas en el artículo 42 . Entre ellas, se permite el ejercicio del amparo constitucional contra los particulares que estén encargados de la “prestación del servicio público de salud”, como lo señala de forma expresa el numeral 2 del artículo en cita, así como de cualquier otro servicio público, como el de seguridad social, según lo dispone el numeral 3 ibidem.

50. En el presente caso, el señor Jaime está legitimado para emplear la acción de tutela porque él actúa a nombre propio y es el titular de los derechos al debido proceso, el mínimo vital, la dignidad humana y de petición, cuya protección reclama. Esto, por cuanto él es la persona a nombre de quien se han remitido las incapacidades cuyo subsidio solicita, es el sujeto de los dictámenes de PCL respecto de los cuales se cuestiona el trámite que han surtido y quien se ha visto afectado por la falta de una respuesta oportuna a sus solicitudes.

51. En cuanto a la legitimación en la causa por pasiva, las tres entidades accionadas satisfacen ese requisito, por ser entidades públicas o privadas que prestan un servicio público y son aquellas a quienes se les atribuye la posible vulneración de los derechos fundamentales del accionante, en atención a las funciones legales y reglamentarias que les corresponde cumplir.

52. En primer lugar, Colpensiones es una entidad pública, en tanto que, de acuerdo con lo previsto en el Decreto Extraordinario 4121 de 2011, es una empresa industrial y comercial del Estado organizada como entidad financiera

[47] de carácter especial, vinculada al Ministerio de Trabajo . Adicionalmente,

es a quien se le reclama el envió del expediente a la junta de calificación de invalidez y el pago de los respectivos honorarios, conforme a lo preceptuado en los artículos 42 y 43 de la Ley 100 de 1993. [48]

53. En segundo término, Famisanar EPS es una entidad privada , constituida conforme a lo dispuesto en el artículo 180 de la Ley 100 de 1993 y que presta servicios públicos en el marco del Sistema de Seguridad Social en Salud. Adicionalmente, es uno de los actores del sistema de seguridad social llamado al reconocimiento del subsidio por incapacidad y es la entidad que emitió uno de los dictámenes de PCL.

54. Finalmente, de acuerdo con lo dispuesto en el artículo 42 de la Ley 100 de 1993 -modificado por el artículo 16 de la Ley 1562 de 2012-, la Junta Regional de Calificación de Invalidez del Tolima es un organismo del Sistema de Seguridad Social del orden nacional, de creación legal y adscrito al Ministerio del Trabajo. Adicionalmente, es a las juntas regionales de calificación de invalidez a las cuales les corresponde resolver las inconformidades que se presenten respecto de los dictámenes emitidos en primer lugar por las entidades de previsión social (art. 41 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 52 de la Ley 962 de 2005 y artículo 142 del