CC - T578-2007

Sentencia T-578/07

ACCION DE TUTELA CONTRA PARTICULARES-Subordinación e indefensión

MUJER TRABAJADORA EMBARAZADA-Indefensión

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE

MUJER EMBARAZADA-Protección constitucional LICENCIA DE MATERNIDAD-Protección constitucional/LICENCIA DE MATERNIDAD-Objeto LICENCIA DE MATERNIDAD-Requisitos para el pago DESPIDO DE MUJER EMBARAZADA-Permiso del inspector de trabajo DESPIDO DE MUJER EMBARAZADA-Medida irrazonable y desproporcionada por cuanto el despido no se cumplió con el lleno de los requisitos exigidos DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Notificación de estado de embarazo a empleador no requiere formalidades especiales DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Situaciones que infieren que el empleador debía conocer el embarazo de la trabajadora DERECHO AL MINIMO VITAL DE LA MADRE Y SU HIJOVulneración por cuanto su salario era la única fuente de ingreso y además se encuentra desempleada DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-El plazo estipulado no es justa causa para terminar la relación laboral Cuando se trata de una mujer en estado de gravidez y existe una relación contractual, el cumplimiento del plazo estipulado por sí solo no es justa causa para concluir la relación laboral ya que el empleador debe acreditar también que no subsisten las causas que dieron nacimiento al vínculo. Esta exigencia

opera con dos connotaciones distintas: de una parte es un requisito fáctico de procedibilidad del fuero de maternidad reforzado, y por otra es una presunción que opera en contra del empleador y por tanto es a él a quien corresponde la carga probatoria para desvirtuar que las causas que originaron el contrato aún subsisten. Es decir, en esta clase de contratos el sólo advenimiento del término pactado en el contrato no es una razón suficiente para la terminación del mismo, sino que se deben acreditar otras circunstancias objetivas para que se pueda eliminar la presunción de despido por razón del embarazo. En consecuencia, ha de concluirse que el retiro no obedeció a una causal objetiva que justificara tal determinación, pues no bastaba que la empleadora esgrimiera el vencimiento del plazo del “contrato laboral” ya que, al estar enterada del embarazo, también debió demostrar que no subsistían los motivos que dieron lugar a la celebración del contrato de trabajo, cuestión que se echa de menos en el presente asunto. DERECHO AL MINIMO VITAL DE LA MADRE Y SU HIJOReintegro al cargo y pago de salarios y prestaciones sociales Reiteración de Jurisprudencia

Referencia: expediente T-1585429

Acción de tutela instaurada por Ana Isabel Ropero Pineda contra Luz Mireya Peña Ruiz.

Magistrado Ponente:

Dr. MANUEL JOSÉ CEPEDA

ESPINOSA.

Bogotá, D.C., veintisiete (27) de julio de dos mil siete (2007) La Sala Segunda de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Manuel José Cepeda Espinosa, Jaime Córdoba Triviño y Rodrigo

Escobar Gil, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión del fallo proferido por el Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogotá, el 12 de enero de 2007, dentro de la acción de tutela instaurada por Ana Isabel Ropero Pineda contra Luz Mireya Peña Ruiz.

I. ANTECEDENTES Ana Isabel Ropero Pineda interpuso acción de tutela contra Luz Mireya Peña Ruiz, propietaria del establecimiento de comercio denominado Panificadora El Fogón, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales y de su hijo, a la vida digna, seguridad social, trabajo, protección de la mujer embarazada, salud y mínimo vital, con ocasión del despido sin justa causa realizado durante el período de gestación y el consecuente impago de la licencia de maternidad, de la indemnización por despido sin justa causa, el pago de los gastos médicos en los que incurrió con ocasión del parto y las correspondientes prestaciones sociales. Los supuestos de hecho en los que se fundamenta la acción de tutela

son los siguientes:

1. Hechos relevantes.

Manifiesta la accionante que se vinculó mediante contrato verbal de trabajo a la Panificadora El Fogón de propiedad de la señora Luz Mireya Peña Ruiz, el 10 de abril de 2005, desempeñándose como aseadora en el horario de 7:00 a. m. a 5 p. m. de lunes a sábado, recibiendo una remuneración diaria de $ 15.000. Indica que a mediados de mayo del mismo año se enteró de su embarazo, estado que fue conocido por la empleadora en el mes de agosto, por lo cual le

solicitó la vinculación al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues “hasta esa época había estado renuente de hacerlo”, efectuándose finalmente hasta el 11 de noviembre de 2005 en Cafesalud E.P.S. Comoquiera que la accionante no se había realizado ningún control prenatal, acudió a una cita prioritaria el 3 de enero de 2006 en donde se dispuso la hospitalización, “que no pudo ser realizada debido a que no se estaba al día con los pagos con la EPS, a razón de que mi empleadora no había efectuado los aportes correspondientes.” El 8 de febrero de 2006 nació su hijo, sin que la accionada hubiera realizado el pago total de los aportes por concepto de salud, razón por lo cual Cafesalud E.P.S. se negó a realizar el pago de la licencia de maternidad, que tampoco fue efectuado por la demandada. Precisa que a pesar de que no fue cancelada la prestación económica antes referida, en el mes de marzo continuó trabajando en el establecimiento de propiedad de la señora Peña Ruiz, siendo despedida a los pocos días sin justa causa, sin aviso previo y sin el pago de la liquidación correspondiente. Sostiene que con el fin de buscar el pago de las sumas que considera adeudadas, por intermedio del Ministerio de la Protección Social se realizaron dos citaciones para efectos de realizar el trámite administrativo previsto en la ley, los cuales no fueron atendidos por la demandada. Por último, señala que en la actualidad se encuentra sin trabajo.

2. Contestación de la señora Luz Mireya Peña Ruiz.

La accionada mediante escrito del 26 de octubre de 2006, dio contestación a la

acción de tutela propuesta, solicitando se deniegue el amparo solicitado por las razones que a continuación se mencionan. Indicó que efectivamente la peticionaria laboró en el establecimiento comercial de su propiedad, por turnos que realizaba algunos días de la semana, sin que existiera “continuidad laboral”, recalcando que solamente efectuó dos turnos en el mes de abril de 2005 y que retomó sus labores hasta el mes de agosto del mismo año. En relación con los pagos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, indicó que no es cierto que se hubiera negado a realizarlos, pues “ella solo volvió a laboral (sic) en mi establecimiento hasta los últimos días de Septiembre. En octubre trabajo solo unos turnos igual que en Noviembre (…)”. Advirtió que nunca se percato del estado de embarazo de la accionante “puesto que no se le notaba”, y que se entero cuando la peticionaria le informó personalmente en noviembre de 2005, quien le solicito adicionalmente continuidad en el trabajo y el pago de los meses correspondientes a la E.P.S. para no tener dificultades al momento del parto. Indicó que la tutelante trabajó hasta el 27 de enero de 2006, por cuanto se le cumplió el contrato que ella suscribió y que solamente regresó el día 1 de febrero de ese año, con el objeto de que se le cancelaran dos turnos que estaban pendientes de pago. Referente al pago de la licencia de maternidad, sostuvo que era necesario haber cotizado durante todo el período de gestación, situación que no se dio pues la peticionaria trabajó esporádicamente por turnos.

3. Sentencia de tutela en primera instancia.

El Juzgado 47 Civil Municipal de Bogotá en decisión del 2 de noviembre de 2006, declaró la improcedencia de la acción de tutela incoada, por considerar que la accionante cuenta con otro mecanismo de defensa judicial ante la justicia ordinaria laboral, escenario propicio en el que se puede ventilar la controversia planteada relativa a la existencia de una relación laboral, con el objeto de determinar la procedencia del pago de las acreencias laborales reclamadas. De esta forma, indicó que la peticionaria puede acudir a “los remedios otorgados por el legislador para el efecto, v. gr., como bien lo establece el Código Sustantivo del Trabajo, esto es mediante el Proceso Ordinario Laboral, por lo que no puede remediarse mediante el amparo constitucional.”

4. Impugnación El 14 de noviembre de 2006, la tutelante impugnó la sentencia del juzgador de primera instancia, por estimar que la acción de tutela resulta ser más idónea y eficaz que el mecanismo previsto ante la jurisdicción ordinaria laboral.

Recordó que uno de los eventos en los que procede la acción de amparo constitucional, es cuando se busca evitar un perjuicio irremediable, a pesar de que el afectado en sus derechos cuente con otro mecanismo de defensa judicial. Indicó que en su caso la acción de tutela es procedente para proteger los derechos fundamentales invocados, por cuanto (i) se está negando el derecho al trabajo, razón por la cual no es posible darle sustento económico y alimentario a su hijo y, (ii) se está vulnerando el derecho a la salud y a la

seguridad social, al no garantizarse los cuidados necesarios en la primera etapa de la vida del menor.

5. Sentencia objeto de revisión.

El Juzgado 29 Civil del Circuito de Bogotá, en fallo del 12 de enero de 2007, con fundamento en la misma argumentación, confirmó la decisión de primera instancia, por considerar “que el curso a seguir para resolver el conflicto es el del juicio ordinario laboral, para cuyo trámite el Código de la materia ha establecido las reglas pertinentes.”

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia.

Esta Sala de Revisión es competente para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en el artículo 241 numeral 9 de la Constitución Política y 33 a 36 del decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico.

A partir de la situación fáctica y de las decisiones de los jueces de instancia, le corresponde determinar a esta Sala de Revisión, si con ocasión de la desvinculación durante el período de gestación de Ana Isabel Ropero Pineda, de la Panificadora El Fogón, establecimiento de comercio de propiedad de Luz Mireya Peña Ruiz, se vulneraron sus derechos fundamentales y los de su hijo, a la vida digna, seguridad social, trabajo, protección de la mujer embarazada, salud y mínimo vital. Con tal fin, se realizará una síntesis de la orientación jurisprudencial realizada por esta Corporación, relativa (i) a la procedencia de la acción de tutela contra particulares; (ii) al derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas y en período de lactancia y la procedencia

excepcional de la acción de tutela para restablecer derechos que deben ser protegidos en principio por la jurisdicción ordinaria laboral; (iii) a la naturaleza jurídica de la licencia de maternidad y, (iv) finalmente resolverá el caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela contra particulares y determinación de la legitimación en la causa por pasiva en el presente caso.

La Constitución Política en el artículo 86 establece que toda persona tendrá acción de tutela para la protección inmediata de los derechos constitucionales fundamentales, cuando estos resulten vulnerados o amenazados por la acción u omisión de cualquier autoridad pública. De igual forma, prevé la posibilidad de incoarse contra particulares que presten servicios públicos, cuando con su conducta afecten de manera grave y directa el interés colectivo y en el evento en el que el solicitante se encuentre en estado de subordinación e indefensión. Como desarrollo de esta norma constitucional, el artículo 42 del Decreto 2591 de 1991, señaló los casos en lo que procede la acción de amparo constitucional contra particulares, permitiendo impetrarla “cuando la solicitud fuera dirigida contra una organización privada, contra quien la controle efectivamente o fuere el beneficiario real de la situación que motivó la acción siempre y cuando el solicitante tenga una relación de subordinación o indefensión con tal organización.” Al respecto, la jurisprudencia de esta Corporación ha estimado que la subordinación debe entenderse como la condición de una persona que la hace sujetarse a otra o la hace dependiente de ella y, en esa medida, hace alusión principalmente a una situación derivada de una relación jurídica en virtud de un contrato de trabajo o de las relaciones entre estudiantes y directivas del

plantel educativo o la de los padres e hijos derivada de la patria potestad. En relación con la indefensión, ha considerado que esta no tiene origen en la obligatoriedad que se deriva de un vínculo jurídico, sino en la situación de ausencia o insuficiencia de medios físicos y jurídicos de defensa para resistir u oponerse a la agresión, amenaza o vulneración de sus derechos fundamentales. En consecuencia, la indefensión no puede ser analizada en abstracto, sino que requiere de un vínculo entre quien la alega y quien la genera, que permita asegurar el nexo causal y la respectiva vulneración del derecho fundamental. Bajo este entendido, se tiene que la accionante no se encuentra actualmente subordinada a la demandada, dado que no existe vínculo laboral alguno según lo indicado en la solicitud de tutela. A contrario sensu, la peticionaria se encuentra en estado de indefensión, pues la desvinculación laboral se efectuó durante el período de gestación, encontrándose actualmente desempleada y con una condición económica precaria, lo cual redunda en no poder contar con los recursos suficientes para satisfacer sus necesidades congruas y las de su menor hijo. Sobre el particular, esta Corporación mediante sentencia T-546 de 2006, concedió la tutela de los derechos fundamentales de María Elizabeth Palacio Marín a la igualdad, estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, mínimo vital y los derechos del niño que estaba por nacer, los cuales fueron vulnerados con ocasión de la terminación del contrato a término fijo inferior a un año, el cual no fue renovado, desconociendo que se encontraba en estado

de embarazo. Esta Corporación, luego de determinar que la tutelante se encontraba en estado de indefensión, ordenó el reintegro -siempre y cuando así lo deseara la accionante-, al cargo que desempeñaba o a otro de condiciones similares, en los términos inicialmente pactados en el contrato de trabajo y el pago de la indemnización de que trata el artículo 239 del Código Sustantivo del Trabajo, así como de la licencia de maternidad y el reembolso de los pagos que haya debido asumir la demandante con ocasión de la maternidad. Así las cosas, la demandada se encuentra legitimada en la causa por pasiva en el asunto objeto de revisión, dada la condición de empleadora que en su momento ostentó, razón por la cual la presente acción de tutela es procedente, por tratarse de una situación en la que la tutelante se encuentra en estado de indefensión.

4. Derecho fundamental a la estabilidad laboral reforzada de las mujeres embarazadas y en período de lactancia y procedencia excepcional de la acción de tutela para restablecer derechos que deben ser protegidos por la jurisdicción ordinaria laboral.

El artículo 43 de la Constitución Política establece que la mujer y el hombre gozaran de los mismos derechos y oportunidades y que en ningún caso, la mujer podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Adicionalmente establece, que durante el embarazo y después del parto gozará de especial asistencia y protección del Estado y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. Bajo este derrotero y con fundamento en el artículo 13 Superior, la Corte Constitucional ha considerado a la mujer embarazada y en período de

lactancia, como un sujeto de especial protección constitucional, pues es deber del Estado garantizar que la igualdad sea real y efectiva, protegiendo “especialmente a aquellas personas que por su condición económica, física o mental, se encuentren en circunstancia de debilidad manifiesta y sancionará los abusos o maltratos que contra ellas se cometan”, lo cual se concreta en la existencia de un fuero de maternidad que obliga al Estado a desplegar medidas afirmativas en aras de proteger a esta población altamente vulnerable, pues una de las manifestaciones más claras de discriminación sexual ha sido, y sigue siendo, el despido injustificado de las mujeres que se encuentran en estado de gravidez, debido a los eventuales sobrecostos o incomodidades que tal fenómeno puede implicar para las empresas. Por ello, los distintos instrumentos internacionales han sido claros en señalar que no es posible una verdadera igualdad entre los sexos, si no existe una protección reforzada a la estabilidad laboral de la mujer embarazada. De igual forma, el artículo 53 de la Carta Fundamental señala los principios mínimos que se deben aplicar en todas las esferas del derecho laboral y establece que debe otorgarse una protección especial a la mujer y a la maternidad. Así mismo, son numerosos los tratados y convenios internacionales ratificados por Colombia, que hacen parte del ordenamiento jurídico y que constituyen criterios de interpretación de los derechos constitucionales (Art. 93 CP), que determinan ese deber especial de protección a la mujer embarazada y a la madre en el ámbito laboral. Con fundamento en lo anterior y a partir de una interpretación sistemática de la Constitución Política (preámbulo, arts. 2º, 5º, 13, 44), esta Corporación ha

estimado que el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer embaraza, ostenta el estatus de fundamental, razón por la cual carece de eficacia jurídica el despido que se realice a una trabajadora durante el período de gestación, o durante los tres meses posteriores al parto, sin la autorización previa de la autoridad administrativa competente, presupuesto que de no cumplirse, obliga a pagar no solamente la indemnización sino que, además, el despido se tendrá como ineficaz. Dicha estabilidad laboral reforzada además de estar consagrada en la norma normarum, tiene desarrollo legislativo en el Código Sustantivo del Trabajo (arts. 236 a 244). Es así como el artículo 239 de la citada normativa, modificado por el artículo 35 de la Ley 50 de 1990, dispone que durante el embarazo y los tres meses siguientes al parto, ninguna trabajadora podrá ser despedida por motivo de embarazo o lactancia, sin la debida autorización de la autoridad administrativa correspondiente, caso en el cual tendrá derecho al pago de una indemnización en los términos señalados en la misma disposición. Al efectuar el estudio de constitucionalidad de la norma en mención en sede de control abstracto, la Corte declaró la exequibilidad, en el entendido de que “debido al principio de igualdad (CP art. 13) y a la especial protección constitucional a la maternidad (CP arts 43 y 53), carece de todo efecto el despido de una trabajadora durante el embarazo, o en los tres meses posteriores al parto, sin la correspondiente autorización previa del funcionario del trabajo competente, quien debe verificar si existe o no justa causa probada para el despido.”

Por último, ha señalado el intérprete constitucional que en principio es la jurisdicción ordinaria la vía adecuada para reclamar el derecho de la mujer embarazada a la estabilidad laboral, puesto que la acción de tutela tiene un carácter subsidiario (art. 86 CP), razón por la cual requiere el agotamiento previo de todos los mecanismos ordinarios y extraordinarios previstos en el ordenamiento jurídico, a menos que el solicitante demuestre la existencia de un perjuicio irremediable. De esta forma y con el fin de determinar la prosperidad de la acción de amparo constitucional, es menester la verificación de algunos requisitos exigidos por la jurisprudencia constitucional, que permitan la viabilidad de la protección tutelar para la estabilidad laboral reforzada de la mujer embarazada, a saber: “(i) Que el despido o la desvinculación se ocasionó durante el embarazo o dentro del período de lactancia; (ii) que la desvinculación se produjo sin los requisitos legales pertinentes para cada caso; (iii) que el empleador conocía o debía conocer el estado de embarazo de la empleada o trabajadora; (iv) que el despido amenaza el mínimo vital de la actora o que la arbitrariedad resulta evidente y el daño que apareja es devastador. (v) que al momento del retiro de la trabajadora embarazada subsistan las causas del contrato de trabajo y no haya una causal objetiva o relevante que justifique el retiro.”

5. La licencia de maternidad en el ordenamiento jurídico colombiano.

Como se indicó anteriormente, el artículo 43 Superior establece que la mujer goza de una especial asistencia y protección del Estado “[d]urante el

embarazo y después del parto”, dada su condición de debilidad manifiesta en la que se encuentra (art. 13 CP) y con el fin de garantizar los derechos de los niños que, según expreso mandato constitucional, prevalecen sobre los derechos de los demás (art. 44 CP). Cabe precisar que la protección especial a la maternidad deviene también en el amparo de otros derechos de rango constitucional, tales como la consecución de la igualdad real y efectiva entre los sexos (artículo 2º, 13 CP), la protección de los derechos fundamentales de los niños (artículo 44 CP), y de la familia (artículos 5º y 42 CP). A su vez, el artículo 236 del Código Sustantivo del Trabajo, dispone: “Descanso remunerado en la época del parto. Toda trabajadora en estado de embarazo tiene derecho a una licencia de doce (12) semanas en la época del parto, remunerada con el salario que devengue al entrar a disfrutar del descanso. Si se tratare de un salario que no sea fijo, como en el caso de trabajo a destajo o por tarea, se toma en cuenta el salario promedio devengado por la trabajadora en el último año de servicios, o en todo el tiempo si fuere menor.” E n e s t e o r d e n d e i d e a s , e s t a C o r p o r a c i ó n h a r e c o n o c i d o q u e l a c o n s a g r a c i ó n d e l a l i c e n c i a d e m a t e r n i d a d e n l a l e g i s l a c i ó n l a b o r a l e s

d e s a r r o l l o d e l a o b l i g a c i ó n d e l E s t a d o d e a s i s t i r y p r o t e g e r a l a m u j e r d u r a n t e e l e m b a r a z o y d e s p u é s d e l p a r t o ( A r t . 4 3 d e l a C o n s t i t u c i ó n ) y d e g a r a n t i z a r l o s d e r e c h o s f u n d a m e n t a l e s d e l r e c i é n n a c i d o ( A r t s . 4 4 y 5 0 d e l a C o n s t i t u c i ó n ) . S i n e m b a r g o , a t e n d i e n d o a l o e s t a b l e c i d o e n e l a r t í c u l o 8 6 d e l a C o n s t i t u c i ó n y e n l a s n o r m a s l e g a l e s q u e r e g u l a n l a a c c i ó n d e t u t e l a , l a j u r i s p r u d e n c i a c o n s t i t u c i o n a l h a e s t a b l e c i d o q u e “ e l p a g o d e l a l i c e n c i a d e m a t e r n i d a d , t a l c o m o s u c e d e c o n e l r e s t o d e a c r e e n c i a s l a b o r a l e s , s ó l o

e s p r o c e d e n t e m e d i a n t e l a a c c i ó n d e t u t e l a , c u a n d o s e h a y a n c u m p l i d o c o n l o s r e q u i s i t o s l e g a l e s p a r a s u e x i g i b i l i d a d y s e e s t é v u l n e r a n d o o a m e n a z a n d o e l m í n i m o v i t a l d e l a a c c i o n a n t e y d e l r e c i é n n a c i d o c o n e l n o p a g o d e e s t a a c r e e n c i a ” . Los requisitos definidos en los decretos reglamentarios de la Ley 100 de 1993 para que la E.P.S. a la que se encuentre afiliada una trabajadora esté obligada a pagarle la licencia de maternidad son los siguientes: (i) que la trabajadora haya cotizado ininterrumpidamente al sistema de seguridad social en salud durante todo el periodo de gestación y (ii) que su empleador (o ella misma, en el caso de las trabajadoras independientes) haya pagado de manera oportuna las cotizaciones al sistema de seguridad social en salud, por lo menos cuatro de los seis meses anteriores a la fecha de causación del derecho y que lo haya hecho de manera completa durante el año anterior a la causación del derecho. En el caso de las trabajadoras dependientes, en el evento que no cumpla con los dos requisitos señalados, y que el incumplimiento del primer requisito sea atribuible a su empleador, será éste y no la E.P.S., el encargado de pagarle la

licencia de maternidad a la trabajadora. Frente al segundo requisito mencionado, la Corte Constitucional ha establecido en reiterada jurisprudencia, que aún cuando el empleador haya pagado de manera tardía las cotizaciones en salud de una trabajadora, pero la E.P.S. demandada no lo haya requerido para que lo hiciera ni hubiere rechazado el pago realizado, se entenderá que la entidad accionada se allanó en la mora del empleador, y por tanto se encuentra obligada a pagar la licencia de maternidad de la trabajadora. Determinado el marco teórico expuesto en precedencia, le corresponde a esta Sala de Revisión estudiar el caso concreto y establecer la procedencia de la acción de tutela incoada por Ana Isabel Ropero Pineda.

6. Análisis y solución del caso concreto.

La señora Ana Isabel Ropero Pineda interpuso acción de tutela contra Luz Mireya Peña Ruiz, propietaria del establecimiento de comercio Panificadora El Fogón, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales y los de su hijo, a la vida digna, seguridad social, trabajo, protección de la mujer embarazada, salud y mínimo vital, con ocasión del despido realizado sin justa causa durante el período de gestación, sin haberse realizado el pago de la licencia de maternidad, la liquidación por despido sin justa causa, el pago de los gastos médicos en los que incurrió con ocasión del parto y las correspondientes prestaciones sociales, a pesar de existir contrato verbal de trabajo desde el 10 de abril de 2005 con la accionada. En el escrito de contestación de la acción de amparo constitucional propuesta, la demandada estimó que no conculcó los derechos invocados, en tanto la

peticionaria laboró en el establecimiento comercial de su propiedad, por turnos que realizaba algunos días de la semana, sin que existiera “continuidad laboral”, recalcando que solamente efectuó dos turnos en el mes de abril de 2005 y que solamente retomó sus labores hasta el mes de agosto del mismo año. Indicó que por lo anterior, no efectuó los pagos al Sistema General de Seguridad Social en Salud, pues “ella solo volvió a laboral (sic) en mi establecimiento hasta los últimos días de Septiembre. En octubre trabajo solo unos turnos igual que en Noviembre (…)”. De otra parte, señaló que no tuvo noticia del estado de embarazo de la accionante “puesto que no se le notaba”, y que se entero cuando la peticionaria le informó personalmente en noviembre de 2005, quien le solicitó continuidad en el trabajo y el pago de los meses correspondientes a la E.P.S. para no tener dificultades al momento del parto. Así mismo, estimó que la tutelante trabajó hasta el 27 de enero de 2006, por cuanto se le cumplió el contrato que ella suscribió y que solamente regresó el día 1° de febrero de ese año, con el objeto de que se le cancelaran dos turnos que estaban pendientes de pago. Por último, sostuvo que para hacer viable el pago de la licencia de maternidad, era necesario haber cotizado durante todo el período de gestación, situación que no se dio pues la peticionaria trabajó esporádicamente. Los jueces de instancia denegaron el amparo solicitado, por estimar que el escenario propicio para debatir el asunto relativo a la determinación de la posible existencia de un contrato laboral con el fin de ordenar el pago de las

acreencias reclamadas, es la jurisdicción ordinaria laboral, pues se trata de una controversia legal que escapa de la competencia del juez de tutela. Así las cosas y verificado el estado de indefensión de la demandante frente a su antigua empleadora, esta Sala estudiará exhaustivamente el sub lite a partir de los parámetros señalados por la jurisprudencia constitucional, para concluir si la presente acción tiene vocación de prosperidad, o si por el contrario se trata de un asunto de competencia exclusiva del juez natural. 6.1. Que el despido o la desvinculación se haya ocasionado durante el embarazo o dentro del período de lactancia. Si bien es cierto que no está probado en el expediente la existencia de un contrato laboral en cualquiera de las modalidades previstas en el Código Sustantivo del Trabajo (arts. 37 a 47), es claro que existió algún tipo de relación contractual -situación que deberá ser dilucidada por el juez ordinario-, máxime si te tiene en cuenta la contradicción en la que incurrió la accionada en su escrito de contestación de la acción de tutela, al indicar inicialmente que la labor realizada por la tutelante era ocasional y que no existió continuidad laboral, para indicar posteriormente que la peticionaria no fue despedida “sino que se cumplia (sic) su contrato laboral.” Esta postura argumentativa antagónica que se presenta, debe ser interpretada de manera favorable para la trabajadora despedida en estado de embarazo, a partir de la primacía de la realidad sobre las formalidades (Art. 53 CP), de tal suerte que sus derechos a partir del principio pro homine puedan ser protegidos por el juez de tutela.

Nótese que la finalización de la labor contratada tal y como lo sostuvo igualmente la accionada, acaeció el 27 de enero de 2006 a tan sólo unos cuantos días del alumbramiento del menor (febrero 8 de 2006), razón por la cual era necesario para proceder a la terminación del contrato de trabajo, autorización previa del funcionario competente, con el objeto de garantizar el derecho fundamental a la estabilidad reforzada de la mujer durante el embarazo o en el período de lactancia. Ocasionar este tipo de rupturas abruptas, ponen en riesgo el derecho al mínimo vital de la persona desvinculada, máxime cuan