CC - T581-2019

Sentencia T-581/19

ACCION DE TUTELA CONTRA CAJA DE SUELDOS DE RETIRO DE LA POLICIA NACIONAL CASUR-Vulneración de derechos fundamentales al mínimo vital, seguridad social y dignidad humana por no reconocer asignación mensual de retiro a compañera permanente

ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR EL

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE DERECHOS PENSIONALESProcedencia excepcional (i) Sujeto de especial protección constitucional, también se establece que (ii) la falta de pago de la prestación genera un alto grado de afectación de los derechos fundamentales, en particular del derecho al mínimo vital, (iii) se ha desplegado cierta actividad administrativa y judicial por el interesado tendiente a obtener la protección de sus derechos, y (iv) aparecen acreditadas siquiera sumariamente, las razones por las cuales el medio judicial ordinario es ineficaz para lograr la protección inmediata de los derechos fundamentales presuntamente afectados

SUSTITUCION PENSIONAL DE LOS MIEMBROS DE LA

POLICIA NACIONAL-Finalidad

SUSTITUCION PENSIONAL DE LOS MIEMBROS DE LA

POLICIA NACIONAL-Fundamento normativo SUSTITUCION DE ASIGNACION DE RETIRO PARA CONYUGE SUPERSTITE Y COMPAÑERA PERMANENTE-Reconocimiento proporcional a la convivencia El hecho que legitima la sustitución pensional es la convivencia efectiva al momento de la muerte del causante, sin que sea necesario que se demuestre la dependencia económica o la existencia formal del vínculo de la unión. Al respecto, la jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia ha sostenido que el

objetivo de la convivencia es la comunidad de vida en la que existe y se mantenga un afecto, un auxilio mutuo y un apoyo económico, independientemente de si se comparte un techo o no. Es evidente la importancia de la convivencia para acceder a la sustitución de la asignación de retiro, pero entendida desde una perspectiva más amplia que no necesariamente implica residir en un mismo lugar con el causante, sino que se haya mantenido durante el tiempo necesario la relación de afecto y apoyo en distintos ámbitos de la vida de ambos. SUSTITUCION DE ASIGNACION DE RETIRO Y MINIMO VITAL-Orden a Caja de Sueldos de Retiro de la Policía reconocer y pagar asignación de retiro de manera transitoria a la accionante, en calidad de compañera permanente, hasta que jurisdicción ordinaria resuelve de fondo

Referencia: Expediente T-7.269.303

Accionante: Clemencia Díaz Erazo Accionado: Caja de Sueldos de Retiro de la

Policía

Magistrado sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá D.C., dos (2) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente SENTENCIA En la revisión del fallo proferido por la Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, el 6 de febrero de 2019, que a su turno confirmó el dictado por el Juzgado 1º Laboral del Circuito de Popayán, el 27 de noviembre de 2018, en el trámite de la acción de tutela promovido por

Clemencia Díaz Erazo, a través de apoderado, contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. El presente expediente fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Cuatro, mediante auto del 10 de abril de 2019 y repartido a la Sala Quinta de Revisión.

I. ANTECEDENTES

1. Solicitud Clemencia Díaz Erazo presentó acción de tutela contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional, en adelante CASUR, con el objeto de que fueran protegidos sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, entre otros, los cuales estima vulnerados por la entidad demandada, al negar el reconocimiento y pago de la sustitución de asignación de retiro como consecuencia de la muerte de su compañero permanente.

2. Hechos: En síntesis, la accionante, de 68 años de edad1, los narra así:

1. Manifiesta que convivió con el señor Juan Antonio García Calvache desde 1983 hasta la fecha en que este murió, el 5 de diciembre del año 2000, por lo que se configuró una unión marital de hecho. De dicha relación nacieron dos hijos, Marly Yakeline García Díaz y Dennis Antonio García Díaz, hoy mayores de edad. 1 Además afirmó que padece de graves problemas de salud, como úlceras en sus extremidades inferiores.

2

2. Como consecuencia de la muerte de su compañero, quien en vida fue miembro de la Policía Nacional y antes de su muerte gozaba de asignación de retiro, la demandante presentó una solicitud ante CASUR, a fin de que se le

reconociera la sustitución de asignación de retiro, tanto a ella como a sus hijos.

3. Mediante Resolución No. 7372 del 26 de septiembre de 2001, la entidad resolvió negar la pretensión, bajo el argumento de que no se acreditó la convivencia con el causante a la fecha de su fallecimiento. Lo anterior, con base en el Decreto 1212 de 1990 y jurisprudencia de la Corte Suprema de Justicia.

No obstante, reconoció la prestación en favor de sus dos hijos.

3. El 24 de agosto de 2009, la señora Díaz Erazo presentó nuevamente solicitud de reconocimiento de la sustitución de asignación de retiro, pero el 15 de enero de 2010 la entidad, por medio de oficio, volvió a negar la pretensión. En razón de ello, el 10 de mayo de 2010, resolvió instaurar un proceso de nulidad y restablecimiento del derecho con el objeto de obtener la mencionada prestación.

4. El 25 de marzo de 2014, el Juzgado 1º Administrativo del Circuito de Popayán por Descongestión dictó fallo inhibitorio, bajo el argumento de que si bien se demandó la resolución del 15 de enero de 2010, no se hizo lo mismo con el acto administrativo del 26 de septiembre de 2001.

5. Luego de posteriores peticiones a CASUR, e incluso una solicitud de conciliación ante la Procuraduría 39 Judicial II para Asuntos Administrativos, el 23 de abril de 2015, la demandante presentó una nueva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho contra la resolución del 10 de mayo de 2010, emitida por la entidad accionada.

6. Sin embargo, el 10 de febrero de 2016, resolvió retirar la anterior demanda, y en su lugar adelantar un proceso de declaración de unión marital de hecho.

Este último fue radicado el 12 de septiembre de ese año y, el 11 de mayo de 2018 el Juzgado 2º de Familia de Popayán accedió a las pretensiones de la demandante.

7. Con base en la anterior providencia, el 21 de mayo de 2018, solicitó nuevamente a CASUR el reconocimiento y pago de la sustitución de asignación de retiro. No obstante, el 4 de septiembre de ese año, la entidad demandada volvió a negar lo pretendido, bajo el argumento de que el asunto ya se había resuelto mediante la resolución de septiembre de 2001.

3. Pretensiones La demandante solicita el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital y a la seguridad social, entre otros y, en consecuencia, se ordene a CASUR proferir un nuevo acto administrativo en el que reconozca y pague la sustitución de asignación de retiro a la que considera tener derecho como compañera

permanente de Juan Antonio García Calvache.

4. Pruebas

3 En el expediente obran las siguientes pruebas: - Copia de la Resolución No. 7372 del 26 de septiembre de 2001, emitida por CASUR (folios 6 a 9 cuaderno 2). - Copia del registro de defunción de Juan Antonio García Calvache (folio 11, cuaderno 2). - Copias de los registros civiles de nacimiento de Clemencia Díaz Erazo, Denis Antonio García Díaz y Marly Jakeline García Díaz (folios 13 a 16, cuaderno 2).

• Copia de escrito de petición dirigido a CASUR en el que se solicitó pensión de sobrevivientes en favor de la accionante (folios 18 a 22, cuaderno 2). - Copia de declaración juramentada de Dora Alicia García Yacue (folio 24, cuaderno 2). - Copia de la sentencia proferida por el Juzgado 1º Administrativo del Circuito de Popayán por Descongestión, el 25 de marzo de 2014, en el proceso de nulidad y restablecimiento contra CASUR (folios 25 a 29, cuaderno 2). - Copia del escrito de petición con fecha 11 de julio de 2014, presentado por la actora ante CASUR y su respectiva respuesta (folios 30 a 35, cuaderno 2). - Copia del escrito de petición de conciliación extrajudicial y el respectivo pronunciamiento por parte de la Procuraduría 39 Judicial II para Asuntos Administrativos (folios 36 a 54, cuaderno 2). - Copia solicitud de fecha del 10 de febrero de 2016, mediante la cual se requirió el desglose o retiro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en contra de CASUR, que había sido presentada el 25 de mayo de 2015 (folio 68, cuaderno 2). - Copia de la demanda de declaración de la unión marital de hecho entre Clemencia Díaz Erazo y Juan Antonio García Calveche, radicada el 12 de septiembre de 2016 (folios 70 a 72, cuaderno 2). - Copia del acta de la Audiencia Pública de instrucción y fallo que se llevó

a cabo el 11 de mayo de 2018, en la que se resolvió declarar la unión marital de hecho entre la demandante y Juan Antonio García Calveche desde el año de 1983 hasta el 5 de diciembre de 2000 (folios 73 a 75, cuaderno 2). 4 - Copia del escrito de petición presentado ante CASUR el 21 de mayo de 2018, en el que se solicita el reconocimiento de la sustitución de asignación de retiro y su respectiva respuesta (folios 78 a 83, cuaderno 2). - Copia de parte de la historia clínica de Clemencia Díaz Erazo (folios 87 a 93, cuaderno 2).

5. Respuesta de las entidades demandadas Mediante auto del 17 de noviembre de 2018, el Juzgado 1º Laboral del Circuito de Popayán admitió la acción de tutela y dispuso notificar a las partes interesadas. No obstante, vencido el término otorgado, CASUR no se pronunció sobre el asunto.

II. DECISIÓN JUDICIAL QUE SE REVISA Primera instancia El Juzgado 1º Laboral del Circuito de Popayán, mediante fallo del 27 de noviembre de 2018, resolvió declarar improcedente la solicitud de amparo, al considerar que la tutela no cumple con los requisitos jurisprudenciales para su procedencia pues, a su juicio, la actora cuenta con la posibilidad de acudir a la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, en vista de que la garantía que se solicita sea protegida es de carácter prestacional.

Aunado a ello, advirtió que del acervo probatorio no se logró demostrar que la

actora se encontrara en peligro de sufrir un perjuicio irremediable, por lo que no habría lugar a conceder el amparo de manera transitoria. Impugnación Inconforme con la decisión adoptada, la accionante impugnó el fallo, bajo el argumento según el cual, en este caso, la acción de tutela cumple con los requisitos establecidos por la jurisprudencia constitucional para que resulte procedente, a saber: (i) es un sujeto de especial protección puesto que tiene 68 años de edad, padece de úlceras en sus piernas y no tiene nivel de educación; (ii) depende económicamente de lo que voluntariamente le puedan aportar sus dos hijos, uno de ellos desempleado y el otro que trabaja de manera informal como mototaxista, razón por la que en la mayoría de las ocasiones no logra satisfacer sus necesidades básicas; (iii) sus recursos provenían de los ingresos de su compañero permanente, motivo por el cual no vio la necesidad de afiliarse al sistema de seguridad social en pensiones y; (iv) adelantó ciertos trámites administrativos para obtener la prestación que en esta ocasión se pretende. En igual sentido, sostuvo que la acción de nulidad y restablecimiento del derecho no es un mecanismo idóneo y eficaz para lograr el amparo de los derechos que se alegan, pues se trata de un proceso que puede tardar entre tres y cuatro años en primera instancia e igual tiempo en segunda y ella cuenta con 5 68 años de edad. Por tanto, es posible que al finalizar el proceso solo le resten pocos años de vida para disfrutar la prestación. Sumado a lo anterior, consideró que someterse a un nuevo trámite contencioso implica un desgaste físico y

emocional que no está en capacidad de soportar. Intervención de la Subdirección de Prestaciones Sociales de CASUR Luego de presentada la impugnación, la entidad demandada se pronunció sobre los hechos que dan origen a la acción de tutela. Manifestó que la actora presentó petición de reconocimiento y pago de la sustitución de asignación de retiro el 23 de mayo de 2018, a la cual se le dio respuesta el 4 de septiembre de ese mismo año. Afirmó que en dicho escrito se le informó a la accionante que revisado el expediente administrativo se constató que la señalada pretensión fue negada el 26 de septiembre de 2001, por medio de acto administrativo que se encuentra en firme, ejecutoriado y debidamente notificado por lo que se presume legal. En consecuencia, solo puede ser desvirtuado ante la autoridad competente. Adujo que, en la respuesta, también se le puso de presente a la demandante que en el expediente administrativo reposaban dos declaraciones extrajuicio, en las que se manifestó que ella no convivió con el causante durante los últimos cinco años antes de su fallecimiento. Documentos que sirvieron como fundamento para la decisión de negar la prestación solicitada. Por otro lado, sostuvo que la acción de tutela es improcedente en los casos en los que la pretensión se dirige al reconocimiento de prestaciones sociales y solo procede excepcionalmente para evitar perjuicios irremediables. En igual sentido, se refirió al hecho superado de manera general, pero sin aplicarlo al caso concreto. Sin embargo, con base en ello, solicitó que se negara el amparo constitucional. Segunda instancia La Sala Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán, en

sentencia del 6 de febrero de 2019, confirmó el fallo impugnado, al considerar que la demandante no logró demostrar las razones por las cuales el medio de control de nulidad y restablecimiento del derecho no resulta idóneo en este caso, y los motivos que evidencian su imposibilidad de acudir a dicho proceso. En igual sentido, advirtió que no se cumple con el requisito de inmediatez, pues transcurrieron más de 18 años entre la muerte de su compañero permanente y la presentación de la tutela, lapso que no se puede entender como razonable y que desvirtúa la urgencia con la que se requiere el amparo. 6 En línea con lo anterior, sostuvo que a pesar de que desde el año 20162 se declaró la unión marital de hecho entre el causante y la actora, esta última no acudió oportunamente a la acción de tutela. Por otro lado, adujo que la demandante no alegó la ocurrencia de un perjuicio irremediable y este tampoco se encuentra acreditado, al menos de manera sumaria, si se tiene en cuenta que, si bien sus hijos trabajan de manera informal, ellos tienen el deber de cubrir las necesidades básicas de su madre, atendiendo al principio de solidaridad y relación de consanguinidad. De igual manera, señaló que no se evidencia que la accionante se encuentre en grave estado de salud. Finalmente, reiteró que la actora debe acudir a los mecanismos ordinarios de defensa, pues no le corresponde al juez de tutela entrar a analizar si tiene derecho a la prestación solicitada, máxime si al parecer al causante le sobrevive su cónyuge. Por estos motivos, consideró que es un debate probatorio que se

debe analizar a través de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho. III ACTUACIONES REALIZADAS EN SEDE DE REVISIÓN Mediante auto del 10 de julio de 2019, la Sala consideró necesario recaudar algunas pruebas con el fin de verificar los supuestos de hecho que originan la presente solicitud. En consecuencia, resolvió lo siguiente: PRIMERO.- ORDENAR, por conducto de la Secretaría General de esta Corporación, a la señora Clemencia Díaz Erazo que en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación del presente Auto, informe a esta Sala lo siguiente: ¿Si tiene personas a cargo? indicando quiénes, cuántos y sus respectivas edades. ¿Quiénes integran actualmente su núcleo familiar? ¿De dónde derivan sus ingresos económicos? y ¿si practican alguna profesión, arte u oficio? ¿Si el inmueble donde vive es de su propiedad? ¿Qué ingresos le han permitido su sostenimiento desde la muerte de su compañero permanente? ¿A qué se dedican sus hijos actualmente? ¿Por qué razón desistió del proceso de nulidad y restablecimiento del derecho que había sido admitido el 9 de septiembre de 2015, por el Tribunal Contencioso Administrativo del Cauca? 2 Folio 13 del cuaderno 3 7 ¿Por qué razón no promovió la acción de nulidad y restablecimiento contra la Resolución No. 7372 del 26 de septiembre de 2001, emitida por la Caja de Sueldo de Retiro de la Policía Nacional -CASUR-, por medio de la cual se le negó el reconocimiento y pago de la sustitución pensional?

Adicionalmente, sírvase remitir a esta Corporación la documentación que soporta su respuesta al presente requerimiento. SEGUNDO.- por conducto de la Secretaría General de esta Corporación, VINCULAR a Blanca Marina Zúñiga de García para que, en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación del presente Auto se pronuncie sobre los hechos que dan origen a la acción de tutela. TERCERO.- por conducto de la Secretaría General de esta Corporación, VINCULAR a Denis Antonio García Díaz para que, en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación del presente Auto se pronuncie sobre los hechos que dan origen a la acción de tutela. CUARTO.- por conducto de la Secretaría General de esta Corporación, VINCULAR a Marly Jakeline García Díaz para que, en el término de tres (3) días contados a partir de la notificación del presente Auto se pronuncie sobre los hechos que dan origen a la acción de tutela. QUINTO.- De conformidad con lo dispuesto en el artículo 64 del Acuerdo 02 de 2015, “por medio del cual se unifica y actualiza el Reglamento de la Corte Constitucional”, SUSPENDER los términos del presente asunto, hasta tanto se haya recibido y valorado debidamente el acervo probatorio allegado y por el término máximo consagrado en la misma normativa. Vencido el término otorgado, la Secretaría de la Corporación remitió al despacho los escritos allegados por el apoderado de la actora; Dennis Antonio García Díaz; Marly Jakeline García Díaz y Blanca Marina Zúñiga Ruiz. Dennis Antonio García Díaz

En su calidad de hijo de la accionante, manifestó que su madre vive con su hermana y sus dos sobrinos en una casa la cual habitan en arriendo. Ambas se encuentran desempleadas y no tienen profesión u oficio alguno, por lo que los recursos para cubrir sus necesidades básicas provienen en su mayoría de lo que él percibe como mototaxista en Popayán. Sostuvo que luego de la muerte de su padre, la mesada por sustitución de asignación de retiro que les otorgaron a él y a su hermana por ser hijos del causante, sirvió como sustento de la familia incluido el de su madre. Sin embargo, una vez cumplieron la mayoría de edad se vieron en la necesidad de vender la casa en la que habitaban y ellos tuvieron que emplearse en oficios varios para poder solventar los gastos del hogar. 8 Afirmó que su núcleo familiar se compone por su esposa y sus dos hijos menores de edad, y obtienen sus recursos económicos de los ingresos que percibe su cónyuge que es auxiliar de enfermería y de su actividad como mototaxista. Precisó que si bien su padre contrajo matrimonio con la señora Blanca María Zúñiga de García, este fue disuelto el 15 de junio de 1979, por medio de sentencia de la Sala Civil Laboral del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Popayán. Por otro lado, adujo que el retiro de la demanda de nulidad y restablecimiento del derecho obedeció a problemas de salud de su madre y al largo tiempo que los jueces se estaban tomando para resolver el caso, por lo que se prefirió adelantar un proceso de declaración de unión marital de hecho. Expuso que

actualmente cursa una nueva solicitud en contra de CASUR, radicada en mayo de este año en el Juzgado Segundo Administrativo, sin que al momento se haya realizado pronunciamiento alguno. Finalmente, manifestó que su madre no sabe leer, ni escribir, ha empezado a presentar problemas de ubicación y memoria, se le dificulta expresarse, aunado a las úlceras varicosas en sus piernas. Por lo expuesto, solicitó que la tutela fuera resuelta en favor de la accionante. Marly Jakeline García Díaz Manifiesta que su núcleo familiar está compuesto por su madre y sus dos hijos menores de edad. No cuenta con profesión por lo que se ha dedicado al hogar y a oficios varios. También, que su madre no realiza ninguna actividad que le permita generar algún ingreso económico, debido a su estado de salud. Por tanto, su sustento proviene de la ayuda que les suele brindar su hermano, se encuentran viviendo en calidad de arriendo y ni ella, ni su mamá son propietarias de inmuebles. De otro lado, sostuvo que quien les colaboró con la solicitud inicial de sustitución de asignación de retiro ante CASUR fue un hermanastro, el que aportó unas declaraciones extrajucio rendidas por los vecinos de la familia en su momento, a quienes les constaba la convivencia de muchos años entre su madre y el causante. Sin embargo, dichos documentos contenían un error gramatical que sirvió como fundamento para que la entidad demandada negara el reconocimiento de la prestación. Afirmó que una vez conocieron la señalada decisión no demandaron el acto administrativo debido a que no contaban con asesoría y la demandante consideraba que no tenía derecho a la prestación. Sin embargo, posteriormente

contactaron con una serie de abogados con la colaboración de un amigo de la familia y estos fueron los que recomendaron e iniciaron los distintos procesos judiciales encaminados a obtener la sustitución de asignación de retiro. 9 Por último, sostuvo que en vista de que las decisiones del proceso de tutela resultaron desfavorables, se instauró una nueva demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en la que se incluyeron todos los actos administrativos correspondientes, pero a la fecha no había sido admitida. Edison Tobar Vallejo En calidad de apoderado de la demandante, adujo que esta última no le fue posible responder al cuestionario enviado por la Corte, pues además de su analfabetismo, en la actualidad ha empezado a sufrir de pérdida de memoria y no se puede expresar de manera clara. Por otro lado, sostuvo que trabajó con la abogada que en un primer momento presentó demanda de nulidad y restablecimiento del derecho en el 2009 contra la decisión de CASUR de negar el reconocimiento de la sustitución de asignación de retiro en favor de la demandante. Por tal motivo, tenía conocimiento de que no se atacó la Resolución No. 7372 de 2001 por no considerarlo necesario. También, afirmó que por conversaciones con los hijos de la accionante, se enteró que las declaraciones extrajucio que se adjuntaron con la solicitud de reconocimiento de la mencionada prestación ante CASUR contenían errores, pero desconoce las razones por las cuales estas fueron presentadas. Precisó que la segunda demanda de nulidad y restablecimiento del derecho fue retirada por la condición de salud de su poderdante y por considerar que era pertinente adelantar previamente el proceso de declaración de la unión marital

de hecho, pues el proceso contencioso administrativo podía durar entre 3 y 7 años. Blanca Marina Zúñiga Ruiz Dado que la señora Blanca Marina Zúñiga manifestó, en un primer momento, que no recibió las copias del expediente de tutela, se resolvió dictar el auto de fecha 10 de septiembre de 2019 en el que se ordenó un nuevo envío de los respectivos documentos. Así, el 24 de septiembre del año en curso, la Secretaría de la Corporación allegó al despacho la correspondiente respuesta en la que se expuso lo siguiente: Manifestó que previo al auto enviado por esta Corte en el que se le solicitó que se pronunciara sobre los hechos de la demanda, no tenía conocimiento de la acción de tutela de la referencia. De otro lado, afirmó que, si bien la demandante fungió como compañera no permanente de su ex esposo hasta su muerte, lo cierto es que este mantuvo una unión marital de hecho anterior con Luz Marina Yacue Ramírez, fruto de la cual nacieron otros dos hijos. 10 También, sostuvo que fueron su hija Jeny Esperanza García Zúñiga y Javier Bermúdez quienes estuvieron con el causante en sus últimos días, acompañándolo en el hospital San José de Popayán.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN

1. Competencia La Corte Constitucional, por conducto de esta Sala de Revisión, es competente para revisar las sentencias proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Problema jurídico Corresponde a la Sala determinar si se vulneran los derechos fundamentales de la accionante al mínimo vital y a la seguridad social, entre otros, por la entidad demandada, al negar el reconocimiento y pago de la sustitución de asignación de retiro como consecuencia de la muerte de su compañero permanente, bajo el argumento de no haber demostrado su convivencia con el causante.

Para resolver lo expuesto, se abordará lo respectivo a (i) la procedencia de la acción de tutela en materia pensional, (ii) requisito de subsidiariedad en relación con el reconocimiento y pago de la sustitución pensional (iii) la sustitución pensional y su fundamento normativo en el régimen de la Policía Nacional, y (iv) la convivencia como requisito para acceder a la sustitución pensional para, finalmente, entrar a analizar (v) el caso concreto.

3. Procedencia de la acción de tutela en materia pensional Respecto al requisito de inmediatez, se ha entendido que la solicitud de amparo debe ser presentada en un lapso prudente respecto a la situación que supuestamente genera la vulneración de los derechos fundamentales pues, de lo contario, se desvirtúa la urgencia con que se requiere la protección solicitada.

Sin embargo, la jurisprudencia constitucional ha reconocido que hay ocasiones en las cuales, si bien, en un primer momento, se podría afirmar que ha pasado un lapso considerable entre el hecho generador y la presentación de la tutela, el juez debe analizar las circunstancias del caso particular, dado que no cualquier mora en la instauración de la solicitud de amparo puede considerarse suficiente para declarar la improcedencia de la acción. Para que esto suceda, la tardanza debe

resultar irrazonable o carecer de justificación alguna3. En igual sentido, al referirse al tema pensional en lo que tiene que ver con el requisito de inmediatez, esta Corte ha reconocido que la vulneración de los 3 Al respecto, ver sentencia SU-158 de 2013. 11 derechos fundamentales que pueda originarse en el no otorgamiento de esta prestación, permanece y es continua, independientemente del paso de tiempo. En efecto, la jurisprudencia constitucional sostiene que dado que el derecho a la seguridad social es de carácter imprescriptible, cumplidos los requisitos legales para ello, los afiliados pueden reclamar las prestaciones que se derivan de la señalada garantía en cualquier tiempo. Precisó también, que el hecho de demostrar que la vulneración continúa en el tiempo y es actual es suficiente para reclamarla. Lo anterior significa que aun cuando en principio haya pasado un tiempo prolongado entre la presentación de la solicitud de amparo y el hecho que da origen a la misma, el requisito de inmediatez se encuentra satisfecho de evidenciarse que los efectos de la trasgresión han permanecido4. En consecuencia, según lo expuesto, al evaluar el requisito de inmediatez en materia pensional el juez constitucional debe tener de presente que la ausencia de la prestación puede conllevar una afectación continua y actual, susceptible de generar la vulneración de otros derechos fundamentales, en vista de que el ingreso que se obtiene con la pensión es lo que va a permitir que la persona pueda satisfacer sus necesidades básicas. En otras palabras, permiten garantizar el mínimo vital de quien depende de dicha prestación5. En línea con lo señalado, este Tribunal ha afirmado que al enfrentarse a la imposibilidad de cubrir sus gastos esenciales como resultado de la ausencia de

mesadas pensionales a las que en principio tendría derecho, la persona se encuentra en una situación de vulneración actual y permanente. Por tal motivo, no basta con que se advierta un paso prolongado de tiempo entre la situación fáctica que sustenta la solicitud de amparo y su presentación. El juez constitucional debe estudiar si a pesar del lapso trascurrido aún se puede evidenciar una vulneración a los derechos fundamentales del peticionario. Lo anterior implica que el operador judicial está en la obligación de evaluar en cada caso concreto el cumplimiento del requisito de inmediatez pues, como se expuso, se debe tener en cuenta que si bien hay un tiempo considerable entre el hecho que en principio da origen a la vulneración y la presentación de la tutela, puede que en la actualidad se estén afectando los derechos del accionante y esta trasgresión tienda a permanecer al seguir produciendo efectos. Ahora, en lo que tiene que ver con el requisito de subsidiariedad, el artículo 86 de la Carta establece el derecho de las personas a acudir a la acción de tutela. El inciso 4º de esta norma, dispone que la solicitud de amparo solo procede cuando el accionante no cuente con otros medios de defensa judicial, a menos que, para evitar un perjuicio irremediable, el mecanismo constitucional se utilice a fin de obtener una protección transitoria. De conformidad con lo anterior, el artículo 6º del Decreto 2591 de 1991, señala que, además de que el mecanismo ordinario exista, este tiene que ser eficaz pues, de lo contrario, la tutela se torna procedente; situación que será evaluada por el 4 Al respecto, ver sentencia SU-873 de 2014.

5 Al respecto ver sentencia SU-499 de 2016. 12 juez constitucional en cada caso. También, cuando a pesar de que se acredite lo anterior, ante la amenaza de un perjuicio irremediable la solicitud de amparo procede de manera transitoria. Bajo esa línea, la jurisprudencia de esta Corte ha advertido que la acción señalada en el artículo 86 superior