CC - T585-2010

Sentencia T-585/10

CARENCIA ACTUAL DE OBJETO-Análisis jurisprudencial sobre hecho superado y daño consumado El fenómeno de la carencia actual de objeto tiene como característica esencial que la orden del/de la juez/a de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío. Por un lado, la carencia actual de objeto por hecho superado se da cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo -verbi gratia se ordena la práctica de la cirugía cuya realización se negaba o se reintegra a la persona despedida sin justa causa-, razón por la cual cualquier orden judicial en tal sentido se torna innecesaria. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna. Por otro lado, la carencia actual de objeto por daño consumado se presenta cuando la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración del derecho fundamental.

DESARROLLO JURISPRUDENCIAL DE LA SENTENCIA C355 DE 2006

INTERRUPCION VOLUNTARIA DEL EMBARAZO-Sentencia C-355 de 2006, circunstancias específicas y ratio decidendi/INTERRUPCION VOLUNTARIA DEL EMBARAZO-Requisitos y desarrollo jurisprudencial en materia de

tutela DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE LAS MUJERES-Derecho fundamental de las mujeres a la interrupción voluntaria del embarazo como derecho reproductivo Esta Sala concluyó, en la sentencia, que las prerrogativas que conceden los derechos reproductivos, incluida la IVE, son parte de los derechos fundamentales reconocidos en la Constitución de 1991 pues especifican las facultades que se derivan necesariamente de su contenido en los ámbitos de la reproducción. En este sentido, los derechos reproductivos, con ellos la IVE, están implícitos en los derechos fundamentales a la vida digna (artículos 1 y 11), a la igualdad (artículos 13 y 43), al libre Expediente T-2.597.513 desarrollo de la personalidad (artículo 16), a la información (artículo 20), a la salud (artículo 49) y a la educación (artículo 67), entre otros. IVE-Correlativas obligaciones de respeto y garantías en cabeza del Estado y los promotores y prestadores del servicio de salud El Estado y los particulares que participan del Sistema General de Seguridad Social en Salud –EPS e IPSestán en la obligación de abstenerse de imponer obstáculos ilegítimos a la práctica de la IVE en las hipótesis despenalizadas –obligación de respetotales como exigir requisitos adicionales a los descritos en la sentencia C-355 de 2006. Así también, tienen el deber de desarrollar, en la órbita de sus competencias, todas aquellas actividades que sean necesarias para que las mujeres que soliciten la IVE, y que cumplan los requisitos de la sentencia C-355 de 2006, accedan al procedimiento en condiciones de oportunidad, calidad

y seguridad –obligación de garantía-. Del mismo modo, por su relevancia para el caso concreto, reafirma la Sala que el derecho al acceso a los servicios de IVE incorpora una importante faceta de diagnóstico y la correspondiente obligación de los promotores y prestadores del servicio de salud de garantizarla mediante protocolos de diagnóstico oportuno que lleven a determinar si se satisface el requisito impuesto en la sentencia C-355 de 2006 consistente en una certificación médica para proceder, si lo decide la madre, a la IVE. DECRETO 4444 DE 2006 QUE REGLAMENTA LA PRESTACION DE SERVICIOS DE SALUD SEXUAL Y REPRODUCTIVA-Consecuencias de la suspensión provisional respecto a las obligaciones del Estado y de los prestadores y promotores del servicio de salud DERECHOS SEXUALES Y REPRODUCTIVOS DE LA MUJER-Empresas promotoras de salud e instituciones prestadoras de salud deben contar con un protocolo de diagnóstico en caso en que se configure hipótesis de peligro para la vida o la salud de la madre IVE/ABORTO-Improcedencia por carencia actual de objeto por cuanto la madre no continúo con el embarazo

Referencia: expediente T-2.597.513

2 Expediente T-2.597.513 Acción de tutela instaurada por AA contra el Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E.

Magistrado Ponente:

Dr. HUMBERTO ANTONIO

SIERRA PORTO

Bogotá D.C., veintidós (22) de julio de dos mil diez (2010). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional integrada por los Magistrados María Victoria Calle Correa, Luis Ernesto Vargas Silva y

Humberto Antonio Sierra Porto, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión del fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio en la acción de tutela instaurada por AA contra el Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E.

I. ANTECEDENTES En el presente caso debe aclararse que por estar profundamente involucrada la dignidad de la actora, la Sala ha decidido no hacer mención al nombre de la titular de los derechos como medida para garantizar su intimidad, su buen nombre y su honra. En este sentido se tomarán medidas para impedir su identificación, reemplazando el nombre de la peticionaria por las letras AA. Adicionalmente, en la parte resolutiva de esta sentencia se ordenará que la Secretaría de esta Corporación y que las autoridades judiciales de instancia guarden estricta reserva respecto de la parte actora en este proceso.

El nueve (9) de diciembre de dos mil nueve (2009), la ciudadana AA interpuso acción de tutela solicitando el amparo de sus derechos 3 Expediente T-2.597.513 fundamentales a la salud y la vida, los cuales, en su opinión, están siendo amenazados por el Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E. De acuerdo con la solicitud de tutela y las pruebas obrantes en el expediente, la accionante sustenta su pretensión en los siguientes Hechos 1.- AA, madre cabeza de familia de veinticuatro (24) años (folio 4,

cuaderno 1), perteneciente al régimen subsidiado –Sisbén Nivel 1- (folio 18, cuaderno 1) se encuentra en estado de embarazo por cuarta ocasión y éste fue diagnosticado como de alto riesgo (folio 6, cuaderno 1). Cuenta con diez (10) semanas de gestación (folio 1, cuaderno 1). 2.- Informa que el primero de sus embarazos se presentó cuando contaba con quince (15) años. Durante el mismo sufrió de preclampsia razón por la cual le fue inducido el parto a los seis (6) meses y medio pero su hijo nació sin vida. Relata que el segundo de sus embarazos se produjo al poco tiempo y que a los cinco (5) meses de gestación empezó a tener complicaciones. A causa de éstas últimas tuvo que ser trasladada a Bogotá a los seis (6) meses de embarazo, lugar en el que le tuvieron que practicar una cesárea de emergencia debido a la eclampsia que sufría, producto de la cual nació su hija que en la actualidad tiene siete (7) años (folios 1 y 25, cuaderno 1). Indica que a los veintiún (21) años quedó en embarazo por tercera vez pero tuvo un aborto espontáneo a las siete (7) semanas (folio 2, cuaderno 1). 3.- El siete (7) de noviembre de 2009 la actora fue remitida por la médica Lida Blanco, perteneciente al Centro de Salud El Recreo, a la unidad de Ginecología del Hospital Departamental de Villavicencio con indicación de que la atención debía ser prioritaria debido a que el embarazo era de

alto riesgo (folio 6, cuaderno 1). Afirma que manifestó al Centro de Salud mencionado “el miedo de morir en este embarazo y el deseo de acogerme a la sentencia de la Corte Constitucional, que permite el aborto en aquellos casos en que está en riesgo la salud de la madre (…) pero no me dieron ninguna solución” (folio 2, cuaderno 1). 4.- Ese mismo día –siete (7) de noviembre de 2009fue atendida por 4 Expediente T-2.597.513 urgencias en el Hospital Departamental de Villavicencio por la médica Mónica Bello (folio 5, cuaderno 1) quien la remitió al especialista en ginecología con indicación “aborto” (folio 8, cuaderno 1). 5.- Debido a la remisión antedicha fue atendida en el Hospital demandado, el diez (10) de noviembre del 2009, por el ginecólogo César Ávila quien confirmó el diagnóstico de embarazo de alto riesgo y le ordenó un “control 1 mes” (folio 7, cuaderno 1). Indica la actora que también le prescribió unos exámenes y le dio una nueva cita para el veinticinco (25) de noviembre de 2009 (folio 2, cuaderno 1). Para este momento contaba con seis (6) semanas de gestación (folio 7, cuaderno 1). Afirma la señora AA que cuando ella le manifestó su temor por su vida y su deseo de proceder a la interrupción del embarazo “se escuda en la objeción de conciencia” y le respondió que “hay que aguantar” (folio 2,

cuaderno 1). Sin embargo, dice que “siento que mi cuerpo no aguanta más; cada día me siento más decaída, no solo son los múltiples episodios de nauseas que sufro, pues presento vómitos constate (sic) de día y noche, sino que estoy bajando un kilo de peso por semana. Como puedo aguantar cuando la cefalea es constante (…)” (folio 2, cuaderno 1). 6.- Relata la peticionaria que finalmente fue atendida un día antes de lo planeado, el veinticuatro (24) de noviembre de 2009, por un ginecólogo distinto -el doctor Bocarejo-, quien le da una orden para otra cita con el médico César Ávila, pero “cuando me dirijo a sacarla me dice que espere la llamada en unos días ya que citas para este año no hay; y agenda del próximo año tampoco hay” (folio 2, cuaderno 1). Refiere que “en la consulta le informé de los síntomas relatados anteriormente (…) además de que ahora el vomito viene acompañado de sangre, también le digo de mi dolor de cabeza que cada día terrible (sic) y que constantemente veo luces, escucho pitos debido a esto, que los pies en ocasiones se me inflaman; cuando toman mi peso notan que ya se encuentra en 60 kilos 4 kilos debajo del peso del 04 de noviembre y que ya estoy en condiciones de deshidratación pero no me solucionan nada” (folio 2, cuaderno 1). 7.- Indica que el treinta (30) de noviembre de 2009 acudió a la Defensoría del Pueblo de Villavicencio “en busca de ayuda pero

tampoco fui escuchada” (folio 2, cuaderno 1). Solicitud de Tutela 5 Expediente T-2.597.513 8.- Con fundamento en los hechos narrados, la ciudadana AA exigió la protección de sus derechos fundamentales a la salud y a la vida que considera están siendo amenazados por el demandado al negarse a interrumpir su embarazo a pesar de que, en su opinión, están en peligro su vida y su salud razón por la cual está incursa en una de las hipótesis en las que la interrupción voluntaria del embarazo –IVEno es punible según la sentencia C-355 de 2006. Solicitó entonces que se ordene al Hospital demandado que se la practique (folio 1, cuaderno 1). Respuesta de la entidad demandada 9.- El Hospital Departamental de Villavicencio contestó la acción de tutela impetrada por la señora AA el quince (15) de diciembre de 2009. Argumentó que “hecha la consulta al Dr. Rodrigo Reyes, Coordinador de Ginecología del Hospital Departamental de Villavicencio, y que me permito aportar a esta contestación la situación es la siguiente: La paciente (…) no cuenta con al menos un requisito de la ley para proceder a interrumpir el embarazo, para el caso, ella asume que su vida está en peligro o su salud. En estos casos se necesita el concepto escrito del médico y/o psicólogo que asesore esto y hasta ahora, no hay documento no (sic) del Dr. Ávila o del Dr. Bocarejo. Ni anotación en la historia clínica que aconseje interrumpir el embarazo”. De lo anterior concluyó que “no ha habido violación o amenaza de violación de algún derecho

fundamental de la accionante por parte del Hospital o de la Secretaría de Salud. Primero que todo, no existe un concepto médico que indique que la señora está en peligro de muerte por su nuevo embarazo. Así las cosas, mal puede ordenarse que el Hospital practique un aborto que no ha sido sustentado para hacerlo (….)” (folios 33-34, cuaderno 1). Actuaciones surtidas en primera instancia 10.- Mediante auto del nueve (9) de diciembre de 2009 el juzgado de primera instancia ordenó las siguientes pruebas (folio 13, cuaderno 1): (i) Remitir a la peticionaria al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses “a fin de que se le practique valoración y se establezca la patología que está presentando, indiciando la gravedad de la misma y si pone o no en riesgo la vida de la paciente y de la criatura por nacer”. (ii) Citar a la actora al juzgado “a fin de que amplíe los términos de la acción de tutela”. (iii) Citar al ginecólogo César Ávila “para que rinda testimonio”. 6 Expediente T-2.597.513 11.- El once (11) de diciembre de 2009 la peticionaria fue valorada por medicina legal, informe en el cual se concluyó “se aconseja valoración por considerarse embarazo actual de alto riesgo” (folios 30-31, cuaderno 1). 12.- El once (11) de diciembre de 2009 la accionante compareció ante el juez de primera instancia. Al ser preguntada por su estado de salud respondió que “tengo 11

semanas de embarazo, (…) mi estado de salud es malo, me siento enferma, vomito todo el tiempo y en ocasiones con sangrado, dolores de cabeza intensos, escucho pitos, veo lucecitas, dolor bajito, ardor y dolor en el estómago, los médicos dicen que es por el vomito y lo que más me preocupa es que pierdo un kilo semanal”. Agregó que “me siento decaída, enferma, anímicamente me siento triste y desesperada, ya que nadie me da solución a lo que tengo ni puedo trabajar para mantener a mi menor hija”. Así mismo indicó que “he tenido dos amenazas de aborto, el 4 y 13 de noviembre del presente año” (folio 18, cuaderno 1). Ante la pregunta de si había hecho alguna solicitud al Hospital para que interrumpieran su embarazo, contestó que “no, por escrito no pero si verbalmente en casa consulta se lo he solicitado a los médicos tratantes, invocándoles la nueva sentencia que permite el aborto, pero ellos que no, que no están de acuerdo con el aborto y alegan objeción de conciencia” (folio 19, cuaderno 1). 13.- El ginecólogo César Ávila pidió aplazamiento de la citación pero no se volvió a fijar fecha para ello (folio 32, cuaderno 1). 14.- Mediante auto del quince (15) de diciembre de 2009 el juzgado de primera instancia ordeno “remitir al Hospital Departamental del Meta a la accionante (…) para que sea valorada de manera inmediata por un médico ginecólogo-obstetra y este emita concepto respecto de su estado

de embarazo y determine si se trata de un embarazo de alto riesgo que coloca en riesgo la vida de la madre y del feto” (folio 36, cuaderno 1) 15.- El dieciséis (16) de diciembre de 2009 se recibió en el juzgado de primera instancia la valoración requerida practicada por Rodrigo Reyes, ginecólogo obstetra, quien conceptuó: “Paciente con alto riesgo de preclampsia pero que en el momento no tiene preclampsia, ni enfermedad orgánica que ponga en peligro inminente su vida como lo consagra la ley pata interrumpir el embarazo. Sin embargo con una carga emocional que amerita concepto de psicólogo para determinar 7 Expediente T-2.597.513 aptitud para continuar gestación si psicólogo (sic) emite concepto de paciente no apta psicológicamente, estaremos atentos para interrumpir el embarazo o cuando existe indicación médica” (folio 38, cuaderno 1). Decisiones judiciales objeto de revisión Sentencia de instancia única 16.- El dieciocho (18) de diciembre de 2009 el Juzgado Segundo Penal del Circuito de Villavicencio decidió negar el amparo de los derechos fundamentales de la actora. Estimó, en primer lugar, que no se encontraba probada la hipótesis de peligro para la vida o la salud de madre que autorizaría la interrupción voluntaria del embarazo. Al respecto indicó que “es evidente que del [dictamen practicado por medicina legal] (…) no emerge una situación que evidencie o constate algún grave peligro para la accionante (…) ni para su nasciturus en gestación (…)” (folio 43, cuaderno 1).

Precisó al respecto que “no corresponde al juez constitucional la carga probatoria sino a la accionante, por lo que si ella consideró que su vida se encuentra en grave e inminente peligro de muerte debió probarlo y no esperar a que fuera el juzgador quien agotara estas instancias (…)” (folio 48, cuaderno 1). En este sentido agregó que “lo único que la madre pobremente llegó a demostrar con la historia clínica que allegó a este juzgado es que padece de un embarazo de alto riesgo, lo que no significa que su vida corra peligro, ya que en la actualidad son muchas las mujeres que pasan por las mismas circunstancias y el hecho de que padezca un embarazo de alto riesgo no significa que vaya a terminar con la muerte, distinto es que se hace necesario que la madre tenga cuidados médicos especiales y hasta ella misma cuide su vida y la de su hijo” (folio 47, cuaderno 1). En segundo lugar consideró que el demandado no se ha negado a realizar la interrupción del embarazo, por el contrario, según la valoración practicada por el ginecólogo Rodrigo Reyes, “estarán atentos a interrumpir el embarazo cuando por lo menos exista una indicación médica (…)” (folio 45, cuaderno 1). En tercer lugar arguyó que “con anterioridad a esta acción la ciudadana AA no había solicitado al demandado Hospital Departamental, la interrupción de su embarazo; entonces, mal puede endilgarse una vulneración a derechos fundamentales por acción u omisión de la 8 Expediente T-2.597.513 accionada (…) El Hospital Departamental del Meta con su actitud no amenazó si quiera los derechos fundamentales de la señora AA; pues es

deber del paciente informar y solicitar que si caso sea atendido, procedimiento que no realizó la accionante (…) antes de acudir a la acción de tutela, debió acudir a su entidad prestadora de salud del régimen subsidiado agotando tales instancias, para que allí se le practicasen todos los exámenes y valoraciones sobre su situación clínica y médica, donde se hubiese determinado la practica directa del aborto por parte del Hospital si cumplía alguno de los requisitos o en su defecto, ahí si finalmente al no existir otro medio, acudir si a la tutela como mecanismo excepcional” (folio 45, cuaderno 1). Actuaciones surtidas en el trámite de revisión 17.- Por medio de comunicación telefónica que tuvo lugar con la peticionaria el día veintiocho (28) de abril de 2010, el Despacho del Magistrado Sustanciador pudo constatar que la misma ya no se encontraba en estado de gestación y que tampoco había dado a luz; concretamente manifestó que “no había continuado con el embarazo”.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS Competencia 1.- Esta Corte es competente para revisar el presente fallo de tutela de conformidad con lo previsto en los artículos 86 y 241 de la Constitución Nacional, el Decreto 2591 de 1991 y las demás disposiciones pertinentes.

Problema jurídico 2.- En atención a lo expuesto, esta Sala de Revisión debe determinar si el Hospital Departamental de Villavicencio E.S.E. vulneró el derecho fundamental a la interrupción voluntaria del embarazo de la señora AA al negarse a practicarle el procedimiento necesario para la misma al estar

incursa, a su juicio, en una de las hipótesis en que ésta no es punible de conformidad con la sentencia C-355 de 2006 –peligro para vida o la salud física o mental de la madre-. 3.- A fin de resolver el asunto, la Sala se pronunciará sobre los siguientes tópicos: (i) la jurisprudencia constitucional sobre la carencia actual de objeto, (ii) la sentencia C-355 de 2006 mediante la cual se despenaliza la interrupción voluntaria del embarazo en tres circunstancias específicas y su ratio decidendi, (iii) los requisitos para proceder a la interrupción 9 Expediente T-2.597.513 voluntaria del embarazo según la sentencia C-355 de 2006 y su desarrollo en la jurisprudencia en materia de tutela, (iv) el derecho fundamental de las mujeres a la interrupción voluntaria del embarazo como derecho reproductivo y las correlativas obligaciones de respeto y garantía en cabeza del Estado y los promotores y prestadores del servicio de salud, (v) consecuencias de la suspensión provisional del decreto 4444 de 2006 “por el cual se reglamenta la prestación de unos servicios de salud sexual y reproductiva” respecto de las obligaciones del Estado y de los prestadores y promotores del servicio de salud, para finalmente (vi) resolver el caso concreto. Jurisprudencia constitucional sobre la carencia actual de objeto 4.- El fenómeno de la carencia actual de objeto tiene como característica esencial que la orden del/de la juez/a de tutela relativa a lo solicitado en la demanda de amparo no surtiría ningún efecto, esto es, caería en el vacío1. Lo anterior se presenta, generalmente, a partir de dos eventos: el

hecho superado o el daño consumado. 5.- Por un lado, la carencia actual de objeto por hecho superado se da cuando entre el momento de la interposición de la acción de tutela y el momento del fallo se satisface por completo la pretensión contenida en la demanda de amparo -verbi gratia se ordena la práctica de la cirugía cuya realización se negaba o se reintegra a la persona despedida sin justa causa-, razón por la cual cualquier orden judicial en tal sentido se torna innecesaria2. En otras palabras, aquello que se pretendía lograr mediante la orden del juez de tutela ha acaecido antes de que el mismo diera orden alguna3. ¿Cuál debe ser entonces la conducta del/de la juez/a de amparo ante la presencia de un hecho superado? Según la jurisprudencia constitucional4, para resolver este interrogante se debe hacer una distinción entre los/las jueces/zas de instancia y la Corte Constitucional cuando ejerce su facultad de revisión. 1 Sentencia T-533 de 2009. 2 Ibídem. 3 En el mismo sentido, las sentencia T-170 de 2009, T-309 de 2006, T-308 de 2003 y T-972 de 2000, entre muchas otras. 4Sentencia T-533 de 2009. 10 Expediente T-2.597.513 Así, esta Corte ha señalado que “no es perentorio para los jueces de instancia (…) incluir en la argumentación de su fallo el análisis sobre la vulneración de los derechos fundamentales planteada en la demanda. Sin embargo pueden hacerlo, sobre todo si consideran que la decisión debe incluir observaciones acerca de los hechos del caso estudiado,

incluso para llamar la atención sobre la falta de conformidad constitucional de la situación que originó la tutela, o para condenar su ocurrencia y advertir la inconveniencia de su repetición, so pena de las sanciones pertinentes”5, tal como lo prescribe el artículo 24 del Decreto 2591 de 19916. Lo que es potestativo para los/las jueces/zas de instancia, se convierte en obligatorio para la Corte Constitucional en sede de revisión pues como autoridad suprema de la Jurisdicción Constitucional “tiene el deber de determinar el alcance de los derechos fundamentales cuya protección se solicita”7. Ahora bien, lo que sí resulta ineludible en estos casos, tanto para los/las jueces/zas de instancia como para esta Corporación, es que la providencia judicial incluya la demostración de que en realidad se ha satisfecho por completo lo que se pretendía mediante la acción de tutela, esto es, que se demuestre el hecho superado8, lo que autoriza a declarar en la parte resolutiva de la sentencia la carencia actual de objeto y a prescindir de orden alguna, con independencia de aquellas que se dirijan a prevenir al demandado sobre la inconstitucionalidad de su conducta y a advertirle de las sanciones a las que se hará acreedor en caso de que la misma se repita, al tenor del artículo 24 del Decreto 2591 de 1991. 5 Sentencia T-170 de 2009. 6“ARTICULO 24. PREVENCION A LA AUTORIDAD. Si al concederse la tutela hubieren cesado los efectos del acto impugnado (…) en el fallo se prevendrá a la autoridad pública para que en ningún caso vuelva a

incurrir en las acciones u omisiones que dieron mérito para conceder la tutela, y que, si procediere de modo contrario, será sancionada de acuerdo con lo establecido en el artículo correspondiente de este Decreto, todo son perjuicio de las responsabilidades en que ya hubiere incurrido. El juez también prevendrá a la autoridad en los demás casos en que lo considere adecuado para evitar la repetición de la misma acción u omisión.” 7 Sentencia T-170 de 2009. 8 Ibídem. 11 Expediente T-2.597.513 6.- Por otro lado, la carencia actual de objeto por daño consumado se presenta cuando la vulneración o amenaza del derecho fundamental ha producido el perjuicio que se pretendía evitar con la acción de tutela, de modo tal que ya no es posible hacer cesar la violación o impedir que se concrete el peligro y lo único que procede es el resarcimiento del daño originado en la vulneración del derecho fundamental9. Recuérdese que la acción de tutela tiene un carácter eminentemente preventivo más no indemnizatorio, por regla general10. En otras palabras, su fin es que el/la juez/a de tutela, previa verificación de la existencia de una vulneración o amenaza de un derecho fundamental, dé una orden para que el peligro no se concrete o la violación concluya; sólo excepcionalmente se permite ordenar algún tipo de indemnización11. En este orden de ideas, en caso de que presente un daño consumado, cualquier orden judicial resultaría inocua12 o, lo que es lo mismo, caería 9 Sentencia T-083 de 2010. 10 Al respecto, ver las sentencias T-803 de 2005, T-448 de 2004, T-873 de

2001, T-498 de 2000, T-170 de 1996, T-164 de 1996, T-138 de 1994, T468 de 1992 y T-456 de 1992, entre otras. 11 El Decreto 2591 de 1991, en su artículo 25, regula la excepcional hipótesis de indemnización por vía de tutela de la siguiente forma : “Cuando el afectado no disponga de otro medio judicial, y la violación del derecho sea manifiesta y consecuencia de una acción clara e indiscutiblemente arbitraria, además de lo dispuesto en los dos artículos anteriores, en el fallo que conceda la tutela el juez, de oficio, tiene la potestad de ordenar en abstracto la indemnización del daño emergente causado si ello fuere necesario para asegurar el goce efectivo del derecho así como el pago de las costas del proceso. La liquidación del mismo y de los demás perjuicios se hará ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo o ante el juez competente, por el trámite incidental, dentro de los seis meses siguientes, para lo cual el juez que hubiere conocido de la tutela remitirá inmediatamente copia de toda la actuación. La condena será contra la entidad de que dependa el demandado y solidariamente contra éste, si se considera que ha mediado dolo o culpa grave de su parte, todo ellos sin perjuicio de las demás responsabilidades administrativas, civiles o penales en que haya incurrido. Si la tutela fuere rechazada o denegada por el juez, éste condenará al solicitante al pago de las costas cuando estimare fundadamente que incurrió en temeridad”. Sobre la aplicación de esta

hipótesis en aquellos casos en que se debió haber ordenado la interrupción voluntaria del embarazo y por la negativa éste culminó en el nacimiento del/ de la hijo/a ver la sentencia T-209 de 2008. 12 Expediente T-2.597.513 en el vacío13 pues no se puede impedir que se siga presentando la violación o que acaezca la amenaza. La única opción posible es entonces la indemnización del perjuicio producido por causa de la violación del derecho fundamental, la cual, en principio, no es posible obtener mediante la mencionada vía procesal. Cabe preguntarse cuál es la conducta a seguir por parte del/de la juez/a de tutela en el caso en el que se verifique la existencia de un verdadero daño consumado teniendo en cuenta que, como se dijo, cualquiera de sus órdenes sería inocua. Para responder a este interrogante, la jurisprudencia constitucional ha indicado que es necesario distinguir dos supuestos14. El primero de ellos se presenta cuando al momento de la interposición de la acción de tutela el daño ya está consumado, caso en el cual ésta es improcedente pues, como se indicó, tal vía procesal tiene un carácter eminentemente preventivo mas no indemnizatorio. A ello se refiere el artículo 6, numeral 4, del Decreto 2591 de 1991 cuando indica que “la acción de tutela no procederá.... cuando sea evidente que la violación del derecho originó un daño consumado (...)”. Esto quiere decir que el/la juez/a de tutela deberá hacer, en la parte motiva de su sentencia, un análisis serio en el que demuestre la existencia de un verdadero daño

consumado, al cabo del cual podrá, en la parte resolutiva, declarar la improcedencia de la acción, sin hacer un análisis de fondo15. Adicionalmente, si lo considera pertinente, procederá a compulsar copias del expediente a las autoridades que considere obligadas a investigar la conducta de los/las demandados/as cuya acción u omisión causó el daño e informar al actor/a o a sus familiares sobre las acciones jurídicas de toda índole a las que puede acudir para el resarcimiento del daño. El segundo supuesto tiene lugar cuando el daño se consuma en el transcurso del trámite de la acción de tutela: en primera instancia, segunda instancia o en el trámite de revisión ante la Corte Constitucional. En esta hipótesis, la jurisprudencia constitucional ha indicado que si bien no resulta viable emitir la orden de protección que se solicitaba en la 12 Sentencias T-288 de 2004, T-496 de 2003, T-436 de 2002, SU-667 de 1998, T-170 de 1996, T-164 de 1996, T-596 de 1993 y T-594 de 1992, entre otras. 13 Sentencia T-309 de 2006, T-496 de 2003 y SU-667 de 1998, entre otras. 14 T-083 de 2010. 15 Así se hizo, por ejemplo, en las sentencias T-979 de 2006 (respecto de la violación del derecho de petición), T-138 de 1994 y T-596 de 1993. 13 Expediente T-2.597.513 acción de tutela, es perentorio que, tanto el/la juez/a de instancia como la Corte Constitucional en