CC - T587-2017

Sentencia T-587/17

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Caso en que se decidió otorgar custodia definitiva a la madre de niña, sin tener en cuenta que ella había manifestado querer vivir con su padre ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia sobre procedencia excepcional ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Evolución jurisprudencial respecto al reemplazo de la expresión "vía de hecho" por la de "causales genéricas de procedibilidad" ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Requisitos generales y especiales de procedibilidad

CARACTERIZACION DEL DEFECTO FACTICO COMO

CAUSAL ESPECIFICA DE PROCEDIBILIDAD DE LA

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES El defecto fáctico como causal de procedencia de la acción tutela contra providencias judiciales se presenta cuando el juez no tiene el apoyo probatorio suficiente para aplicar el supuesto legal en el que sustenta la decisión porque dejó de valorar una prueba o no la valoró dentro de los cauces racionales y/o denegó la práctica de alguna sin justificación, entre otras. Este defecto se caracteriza cuando el juez toma una decisión sin que las circunstancias fácticas del caso se subsuman adecuadamente en el supuesto de hecho que legalmente la determina, como consecuencia de una omisión en el decreto o valoración de las pruebas; de una apreciación irrazonable de las mismas; de la suposición de una prueba; o del otorgamiento de un alcance contraevidente a los medios probatorios. Es

decir, existen en la providencia cuestionada fallas sustanciales, atribuibles a deficiencias probatorias dentro del proceso. DEFECTO FACTICO-Dimensión negativa y positiva

DEFECTO SUSTANTIVO COMO CAUSAL ESPECIFICA

DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Reiteración de jurisprudencia La jurisprudencia de esta Corporación ha explicado que el defecto material o sustantivo se presenta cuando “la decisión que toma el juez desborda el marco de acción que la Constitución y la ley le reconocen al apoyarse en una norma evidentemente inaplicable al caso concreto.” De igual forma ha señalado que la construcción dogmática del defecto sustantivo como causal de procedibilidad de la acción de tutela, parte del reconocimiento de que la competencia asignada a las autoridades judiciales para interpretar y aplicar las normas jurídicas, fundada en el principio de autonomía e independencia judicial, no es en ningún caso absoluta. En este sentido han señalado que “por tratarse de una atribución reglada, emanada de la función pública de administrar justicia, la misma se encuentra limitada por el orden jurídico preestablecido y, principalmente, por los valores, principios, derechos y garantías que identifican al actual Estado Social de Derecho.”

VIOLACION DIRECTA DE LA CONSTITUCION COMO

CAUSAL DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES Esta causal especial de procedibilidad de la acción de tutela encuentra fundamento en el artículo 4° de la Constitución Política, según el cual “la Constitución es norma de normas. En todo caso de incompatibilidad entre

la Constitución y la ley u otra norma jurídica, se aplicarán las disposiciones constitucionales”. En consecuencia, este defecto se estructura cuando una sentencia judicial desconoce o inaplica determinados postulados del Texto Superior, bien sea porque los omite por completo, los contradice, o les atribuye un alcance insuficiente. DERECHO A LA IGUALDAD-Consagración constitucional DERECHO A LA IGUALDAD-Carácter relacional DERECHO A LA IGUALDAD-Dimensiones PROHIBICION DE DISCRIMINACION Y CRITERIOS SOSPECHOSOS-Reiteración de jurisprudencia PROHIBICION DE DISCRIMINACION-Consagración constitucional e internacional

PROHIBICION DE DISCRIMINACION POR RAZON DE GENERO-Contenido y alcance

AUTORIDADES PUBLICAS NO PUEDEN DESCONOCER

LA FIGURA Y EL ROL PATERNO EN LA CRIANZA CON

FUNDAMENTO EN RAZONES DE GENERO ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES-Procedencia por defecto fáctico por defectuosa valoración de material probatorio en proceso de custodia de menor de edad PRINCIPIO DEL INTERES SUPERIOR DEL MENORConsagración constitucional e internacional

INTERES SUPERIOR DEL MENOR-Alcance

INTERES SUPERIOR DEL MENOR FRENTE A ESTEREOTIPOS DE GENERO-Estereotipos familiares afectaron no solo al padre sino a su hija menor de edad, sujeto vulnerable cuyo interés superior resulta vulnerado DERECHO DE LOS MENORES DE DIECIOCHO (18) AÑOS A SER ESCUCHADOS-Protección constitucional e internacional

ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS

JUDICIALES-Procedencia por defecto sustantivo por desconocer precedente judicial en relación con el derecho de los menores a ser escuchados ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES EN MATERIA DE CUSTODIA DE MENOR DE EDAD-Estereotipos familiares afectaron no solo al padre sino a su hija menor de edad, sujeto vulnerable cuyo interés superior resulta resquebrajado

Referencia: Expediente No. T6.142.577

Acción de tutela instaurada por Sergio Ruíz Murillo, en nombre propio y en representación de su hija Margarita1, 1 La Sala Octava de Revisión reserva el nombre de la menor de edad y lo modifica por el de Margarita, en guarda de su derecho fundamental a la intimidad. en contra del Juzgado de Familia de Soacha.

Magistrado Ponente:

ALBERTO ROJAS RÍOS

Bogotá, D.C., veintiuno (21) de septiembre de dos mil diecisiete (2017). La Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la Magistrada Diana Fajardo Rivera y los Magistrados Carlos Bernal Pulido y Alberto Rojas Ríos, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los Artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, así como en los Artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991 y el Acuerdo 02 de 2015Reglamento de la Corte Constitucional-, profieren la siguiente: SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos de tutela proferidos el 19 de abril de 2017, por la Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de

Justicia, que revocó la sentencia dictada el 15 de marzo de 2017 por la Sala Civil–Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, providencias que resolvieron la acción de tutela instaurada por el señor Sergio Ruiz Murillo en contra del Juzgado de Familia de Soacha, por la presunta vulneración del derecho fundamental al debido proceso. El expediente de la referencia fue seleccionado para revisión mediante Auto del treinta (30) de mayo de dos mil diecisiete (2017), proferido por la Sala de Selección Número Cinco, integrada por los Magistrados Luis Guillermo Guerrero Pérez e Iván Humberto Escrucería Mayolo (e).

I. ANTECEDENTES

1. HECHOS 1) El 25 de noviembre de 2005, producto de la convivencia entre el señor Sergio Ruiz Murillo y la señora Melvi Janeth Murillo Ospina, nació Margarita. 2) Afirma el accionante que en diciembre de 2012 la señora Melvi J. Murillo Ospina abandonó el hogar que mantenían para conformar uno nuevo con otra persona. Como consecuencia de ello, la pareja decidió voluntariamente que la custodia de su hija quedaría en cabeza del padre, según se evidencia de las diligencias de conciliación de fecha 7 de febrero y 31 de diciembre del año 20132. 3) No obstante lo acordado inicialmente, el 7 de julio de 2015, la madre de la menor promovió proceso de custodia, cuidado personal y visitas de su hija Margarita, de 11 años de edad3, cuyo conocimiento le correspondió al Juzgado de Familia de Soacha (autoridad judicial accionada).

1. En el curso del proceso, varios especialistas entrevistaron a la niña, entre ellos la Trabajadora Social del Juzgado accionado, la Defensora de Familia y una profesional del Instituto de Medicina Legal, conceptuando sobre el

caso en los siguientes términos: a. La Trabajadora Social del Juzgado accionado4, realizó informe socio-familiar de la menor, expresó que el señor Sergio Ruiz Murillo “posee la disponibilidad de tiempo para estar a cargo de su menor hija, al ingresarla a actividades extracurriculares permite que ella se desarrolle en un ambiente libre de excesos y peligros”, por último concluyó que el accionante “tiene las condiciones habitacionales (espacio físico) para el bienestar de la menor”. b. Por su parte, la Defensora de Familia5, manifestó que la menor tenía buena relación con su padre y madre; calificó a cada uno sobre 9 en una escala de 1 a 10. Sin embargo, relata que la niña afirmó al final de la entrevista: “Quiero quedarme a vivir con mi papá”. Teniendo en cuenta que la menor presentaba ambivalencia, sugirió que “la solicitud que realiza la señora Melvi Murillo, madre de la menor, podría ser viable, siempre y cuando no se genere desestabilidad emocional, afectiva y psicológica, para el óptimo desarrollo psicosocial de la niña…” c. Así mismo, la profesional del Instituto de Medicina Legal6 concluyó que aunque ambos progenitores tenían las capacidades económicas como actitudinales para tener el cuidado y custodia de Margarita, se evidencia preferencia por la figura paterna. Al respecto señaló que “la niña ostenta un funcionamiento psicológico dentro del rango de la normalidad, dirige

2Actas de conciliaciones No. 063-2013 y No. 1109116378, realizadas ante I.C.B.F Centro Zonal Soacha. Folios 81 – 86. 3 Tiene 11 de años de edad. De acuerdo con el Registro Civil de Nacimiento nació el 25 de noviembre de 2005. Ver folio 89. 4 Entrevista realizada por la Dra. Diana Carolina Hidalgo el 3 de mayo de 2016. Folios 134-137. 5 Entrevista realizada por la Dra. Gloria Inés Romero Cruz el 6 de mayo de 2016. Folios 138-141. 6 Informe pericial del 7 de Septiembre de 2016, Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses. Folios 147-156. vínculo afectivo fuerte y claro hacia cada uno de sus progenitores, deja entrever conflicto de lealtades con sus padres debido al proceso judicial que se adelanta aunque muestra inclinación a permanecer bajo la tuición de su progenitor…”. 5) Tras haberse surtido el trámite correspondiente, el 27 de febrero de 2017, el Juzgado de Familia de Soacha profirió fallo en el cual asignó de manera definitiva la custodia y cuidado personal de la menor a su progenitora Melvi Janeth Murillo Ospina. También reguló el régimen de visitas para el padre, todos los fines de semana cada quince días, "recogiendo a la menor el día sábado entre las nueve y diez de la mañana y retornándola en el mismo lugar (acordado por los padres) el día domingo o lunes festivo entre las cuatro y cinco de la tarde". Por último, se le impuso al demandado, aquí accionante (Sergio Ruiz Murillo), la obligación de pagar

alimentos a la menor por la suma de $300.000.00 mensuales como cuota alimentaria, además de proporcionarle el vestuario equivalente a dos mudas de ropa en los meses de junio y diciembre por valor, cada una, de $300.000.00 . 6) Contra la anterior decisión judicial, el accionante interpone acción de tutela al reprochar que, a pesar de que en el proceso quedó demostrado que desde el año 2012 ostenta apropiadamente la custodia de la niña, el juzgado accionado se la despojó en contra del acervo probatorio. Además, reclama que no es cierto que él comparta el mismo lecho con su hija por cuanto la asistente social constató que el inmueble cuenta con dos habitaciones independientes. En sentido contrario, la autoridad judicial no apreció el registro fotográfico de la vivienda de Melvi Janeth Murillo Ospina, en el que se observa que tiene solo dos habitaciones, una para ella con su pareja y la otra para los dos hijos de su compañero. 7) En este orden de ideas, el tutelante arguyó que el juzgado demandado desconoce sus derechos como padre, los derechos de su hija y la Carta Política, con argumentos como este: “…es preferible asignar la custodia y cuidado personal a su progenitora (…) atendiendo los argumentos anteriormente expuestos, pues tenemos la certeza que al lado de su madre, como lo sugiere la Defensora de Familia y Asistente Social del despacho, la menor va a encontrar un espacio donde se le garantice su intimidad y desarrollo sano de su pudor y sexualidad; así como su adecuada formación física y psicológica. También porque en el hogar materno va a estar en un entorno sano, con la posibilidad de satisfacer todas sus

necesidades, entre otras, el recibir el afecto y amor materno, que le es indispensable en su formación integral en su condición de mujer”. 8) Refirió que el estrado acusado incurre en dos defectos: i) fáctico, al desconocer el valor probatorio de las visitas efectuadas por los funcionarios judiciales a las viviendas de los padres, la distancia respecto de los centros educativos y recreativos, así como las sugerencias de los distintos especialistas; y ii) sustantivo, pues no tuvo en cuenta el derecho de los niños a ser escuchados, ni el interés superior de la menor. 9) Por último, agrega que deben prevalecer las garantías del menor cuando la decisión es coherente con las particularidades fácticas, considera los lineamientos de los tratados internacionales, así como las disposiciones constitucionales y legales para la protección de niñas y niños.

2. PRETENSIONES Con fundamento en la decisión del Juzgado de Familia de Soacha concerniente al otorgamiento de la custodia de la menor a su madre, el accionante, en nombre propio y en representación de su hija, solicita que se tutele su derecho fundamental al debido proceso y se ordene al juzgado accionado a que “rehaga su fallo, teniendo en cuenta las peticiones [de la menor] de querer vivir con su padre…”, y las recomendaciones que de manera integral sugieren la defensora de familia, la trabajadora social y la profesional universitaria forense del Instituto Nacional de Medicina Legal.

3. RESPUESTA DEL JUZGADO ACCIONADO Y DEMÁS

PERSONAS Y ENTIDADES VINCULADAS

3.1. Juzgado de Familia de Soacha7:

Tras haber sido admitida la acción de tutela, el magistrado sustanciador de la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, notificó la acción de tutela de la referencia y ordenó al juzgado accionado pronunciarse sobre los hechos contenidos en el escrito de tutela. Indicó que profirió el fallo conforme con los elementos de juicio allegados al plenario, los que fueron enunciados en conjunto bajo las reglas de la sana crítica y atendiendo los derechos de los niños. Afirmó que no es cierto que no haya tenido en cuenta la voluntad de la menor, por el contrario, en el curso del proceso se pudo evidenciar manipulación afectiva y psicológica por parte del padre hacia ella “…con 7 Folios 52 – 53, cuaderno 1 el único propósito de impedir que ella siquiera manifieste el deseo de convivir con la mamá”. Por otro lado, manifestó que la menor se encuentra en la edad de desarrollo sexual, razón por la cual consideró que era más conveniente que “estuviera asistida y acompañada por su progenitora, atendiendo que es una edad delicada para las adolescentes, donde debe preservarse la intimidad, el pudor y sobre todo, el cuidado personal acompañada de una adecuada orientación sexual”. En su contestación determinó que al lado de su padre no cumple las anteriores condiciones. Por último, afirmó que lo que se pudo ver en el transcurso del proceso fue un conflicto personal entre los padres con ocasión de su separación definitiva, siendo su hija “el trofeo en disputa”. De acuerdo a lo planteado anteriormente, para el juzgado accionado su decisión no transgredió

derecho fundamental alguno.

Personas y Entidades vinculadas: Mediante el mismo Auto de admisión de 3 de marzo de 2017, magistrado sustanciador de la Sala Civil - Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, decidió vincular oficiosamente a la señora Melvi Janeth Murillo Ospina, a la Procuraduría 149 Judicial II de Familia y a la Defensoría de Familia, quienes se pronunciaron en los siguientes términos: 3.2. María Nidia Idaly Díaz Garzón, quien dice actuar en su condición de apoderada de Melvi Janeth Murillo Ospina, allegó escrito de contestación a la acción de tutela8.

En dicho alegato, la madre de la menor se opone a las pretensiones de la acción y expone los argumentos que se trataron en el proceso ordinario como la situación económica del padre, quien se encuentra en deuda por los impuestos de la casa en la que vive. Además de resaltar que el padre manipula a la niña diciendo que si “se va a vivir con su mamá se devuelve a Cali y no lo volvería a ver”. Entre otras afirmaciones, manifestó su inconformidad respecto a que la menor durmiera con su padre en la misma cama ocasionalmente. Finalmente, hizo referencia a que por cuestiones de edad y género es más adecuado que su hija viva con ella pues puede darle una mejor guía respecto a los cambios hormonales que va a empezar a sufrir con el pasar del tiempo. 8 La Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia no lo tiene en cuenta por falta de legitimación en la causa toda vez que la abogada no aportó poder especial que la habilite para representar a dicha señora en este

trámite (ver folios 45 a 50 del cuaderno 1). 3.3. La Defensora de Familia del Centro Zonal de Soacha9 refirió brevemente que en el juicio se ha respetado el debido proceso que rige todas las actuaciones; precisó que era acertado que el juzgador recaudara las pruebas suficientes para definir a cuál de los progenitores se le debía asignar la custodia definitiva. 3.4. El Procurador 149 Judicial II de Familia10 refirió que la valoración del juzgador acusado no constituye un defecto fáctico o error inducido; el razonamiento realizado resultó suficiente, «máxime si se tiene en cuenta que la pubertad tanto en hombres como en mujeres resulta una época complicada de desarrollo, y en la cual se requiere un especial apoyo»11. Además, le asiste razón al despacho al estimar «que el periodo de pubertad se puede pasar mejor por una niña en la compañía de su madre»; por otro lado, la manipulación de la menor por parte del padre contribuye a considerar que es la madre la quien debe tener la custodia. En adición, el «hecho que la niña pernocte habitualmente con su padre puede ser algo inocente y normal con los bebes y los infantes, pero ya cuando la niña cumple doce años y sin entrar en moralismos o sospechas infundadas, se debe considerar que se encuentra de por medio el derecho a la intimidad»12; al ser la mamá la quien demandó dicha custodia, se «supone que tiene el interés y ofrecerá los medios necesarios para que las condiciones de su hija sean las más adecuadas en compañía de su

compañero actual e hijastros»; y los riesgos denunciados por el progenitor «no tienen asidero fáctico como para partir de la sospecha»13.

4. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN 4.1. Sentencia de Primera Instancia Mediante proveído del 15 de marzo de 2017, la Sala Civil-Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca negó el amparo al considerar que no era arbitraria la decisión censurada. En tal virtud, el simple desacuerdo con la misma era insuficiente para declarar la prosperidad de la salvaguarda; además, señalo que el juzgador ordinario era autónomo en la valoración probatoria, por lo que no podía el juez constitucional imponer un criterio sobre determinada prueba, “pues en 9 Folio 58, cuaderno 1. 10 Folios 75 a 78, cuaderno 1. 11 Folio 76, cuaderno 1. 12 Folio 77, cuaderno 1. 13 Folio 78, cuaderno 1 dicha labor es donde se logra la autonomía e independencia de los funcionarios judiciales en su misión de administrar justicia”. 4.2. Sentencia de Segunda Instancia En sentencia del 19 de abril de 2017, la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia (unánime) revocó el fallo impugnado. En su lugar, concedió el amparo del derecho fundamental al debido proceso del accionante y de su hija por defecto fáctico. Ordenó al Juzgado accionado a dejar sin efectos la sentencia de 27 de febrero de 2017, con la finalidad de emitir una nueva

determinación que atienda y motive adecuadamente la valoración detallada de cada una de las diferentes pruebas recaudadas en el trámite ordinario. La anterior decisión se basó en que “…el juzgador omitió hacer el análisis detallado de cada una de las probanzas recaudadas, pues, tal como quedó reseñado, el fallo criticado se limitó a indicar que los dos padres contaban con condiciones habitacionales adecuadas conforme a las visitas sociales efectuadas; que le daba valor a los testimonios que referían la manipulación ejercida sobre el progenitor respecto de la menor; y que conforme al desarrollo que la niña con ocasión de la edad que atravesaba, era conveniente la custodia en cabeza de la madre”. Además, dejó de lado las manifestaciones directas de la menor atinentes a con cuál de los padres quería vivir, cuando su opinión gozaba de especial relevancia para la definición del trámite. Por otro lado, tampoco tuvo en cuenta los informes rendidos por los diferentes profesionales en las pruebas interdisciplinarias practicadas por Medicina Legal y Ciencias Forenses, la asistente social y la Defensoría del Pueblo. Adicionalmente, expuso la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia que “el fallador accionado consideró que, en razón del sexo de la menor (femenino), era su madre la figura parental llamada a acompañarla en su adolescencia, pues al compartir el mismo sexo, aquella podría brindarle «una atención y cuidado especial o delicado», afirmación que constituye una verdadera discriminación del progenitor con fundamento en un estereotipo de género…”14-negrilla fuera de texto-. Por tanto, al evidenciarse que el Juez de Familia de Soacha dejó de lado la

valoración objetiva de las condiciones parentales demostradas a lo largo del proceso, el ad quem intervino como juez constitucional para amparar el derecho fundamental al debido proceso del tutelante. 14 Folio 74, cuaderno 2

5. PRUEBAS QUE OBRAN DENTRO DEL EXPEDIENTE • Sentencia del Juzgado de Familia de Soacha de 27 de febrero de 2017 (Folios 1-12, cuaderno 1). • Certificación de la Institución educativa Gimnasio Santo Domingo de la Juventud, de 27 de febrero de 2017 (Folio 15, cuaderno 1). • Certificación del Instituto Municipal para la Recreación y el Deporte de Soacha 1 de marzo de 2017, suscrita por Wilson Alzate orientador de Jui Jitsu (Folios 16-17, cuaderno 1). • Certificación del Instituto Municipal para la Recreación y el Deporte de Soacha, Suscrita por Marcela Martínez Torres entrenadora de Tenis (Folios 18 – 19, cuaderno 1). • Registro Civil de Nacimiento de la menor Margarita (Folio 89, cuaderno 1). • Acta de Audiencia de Conciliación I.C.B.F Centro Zonal Soacha del 7 de febrero de 2013 (Folios 81 – 82, cuaderno 1). • Acta de Audiencia de Conciliación I.C.B.F Centro Zonal Soacha del 15 de Julio de 2013 (Folios 84-85, cuaderno 1). • Demanda de Custodia presentada por la señora Melvi Janeth Murillo Ospina (Folios 94-102, cuaderno 1). • Informe de visita social de 6 de mayo de 2016 (Folios 138-141,

cuaderno 1).

• Informe Pericial del Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Grupo Regional de Clínica, Odontología, Psiquiatría y Psicología Forense (Folios 147 – 157, cuaderno 1). • Historia Clínica de la menor Margarita (Folios 173-175, cuaderno 1). • Registros fotográficos de las actividades lúdicas de la menor Margarita (Folios 177-180, cuaderno 1).

II. CONSIDERACIONES

1. COMPETENCIA Es competente la Sala Octava de la Corte Constitucional para revisar la decisión proferida dentro de la acción de tutela de la referencia, de conformidad con lo dispuesto en los artículos 86 y 241, numeral 9o. de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. PROBLEMA JURÍDICO En el presente caso el señor Sergio Ruíz Murillo y la señora Melvi Janeth Murillo Ospina, quienes habían convivido 8 años en unión marital de hecho, deciden separarse de hecho en el año 2012. Acto seguido y, de manera voluntaria, concilian sobre la custodia de su hija Margarita, decidiendo mantenerla en cabeza de su progenitor.

El 7 de julio de 2015, la madre de la menor promovió proceso de custodia, cuidado personal y visitas en contra del aquí accionante, con respecto a su hija menor de edad, cuyo conocimiento lo tuvo el Juzgado de Familia de Soacha, autoridad judicial que otorgó la custodia definitiva de su hija a la señora Melvi Janeth Murillo Ospina.

El actor presenta acción de tutela contra el fallo del Juzgado de Familia de Soacha, al considerar que dicho juez vulneró su derecho fundamental al debido proceso por cuanto incurrió en un defecto fáctico y sustantivo, al omitir una valoración integral de las pruebas y tener como aspectos determinantes la edad y el género de la menor para dejarla bajo el resguardo de su madre y con ello desconocer los pronunciamientos de la Corte Constitucional en casos similares. Por lo anterior, solicita dejar sin efectos la sentencia del 27 de febrero de 2017, proferida por el juzgado accionado con el fin de que se aprecie la voluntad de la menor Margarita, las recomendaciones de la defensora de familia, de los asistentes sociales y de la profesional universitaria forense del Instituto de Medicina Legal y, en consecuencia, se ordene a proferir una nueva decisión. Al decidir la acción de tutela de la referencia, la Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cundinamarca, en primera instancia, negó el amparo invocado, toda vez que la decisión tomada por el fallador se hizo acorde al material probatorio allegado al proceso, sumado a que existe reconocida autonomía e independencia en la valoración de las pruebas por parte del funcionario judicial. En tal virtud, no puede el juez constitucional “imponer su criterio sobre el alcance de una determinada prueba…”. La citada decisión fue revocada en segunda instancia por la Sala Civil de la Corte Suprema de Justicia que amparó el derecho al debido proceso del accionante y de su hija menor, por cuanto efectivamente había existido un

defecto fáctico por parte del juez demandado al dejar de lado las pruebas presentadas por el actor dentro del proceso. Adicionalmente, en su parte motiva consideró discriminatorio que por estereotipos de género se le otorgue la custodia de la menor a su madre, exclusivamente en razón al mismo sexo que comparten y apreciaciones subjetivas sobre la adolescencia que vive. En consecuencia, ordenó emitir un nuevo fallo, esta vez motivándolo adecuadamente, atendiendo a la valoración detallada de cada una de las diferentes pruebas recaudadas en el trámite criticado. Con todo lo anterior y en aras de solucionar la controversia constitucional objeto de revisión, le corresponde a la Sala Octava de Revisión de la Corte Constitucional abarcar dos problemas jurídicos: (i) el primero, respecto a la procedencia de la acción de tutela contra la providencia judicial, específicamente por incurrir en un presunto defecto fáctico por la decisión de otorgar la custodia definitiva de la menor a su madre Melvi Janeth Murillo Ospina, sin tener en cuenta la voluntad de la niña y las recomendaciones de la defensora de familia, de los asistentes sociales y de la profesional universitaria forense del Instituto de Medicina Legal, así como en un defecto sustantivo por desconocimiento de las normas jurídicas y la jurisprudencia constitucional sobre protección a los menores de edad; y (ii) otro, atinente a si existe una vulneración iusfundamental del derecho a la igualdad de Sergio Ruiz Murillo por cuanto el juez accionado, presuntamente fundamentó su decisión en concepciones subjetivas, relativas a estereotipos de género, para definir la custodia y cuidado de la

niña en cabeza de su madre. Para responder los anteriores interrogantes, la Sala Octava de Revisión se pronunciará sobre los siguientes ejes temáticos: (i) la procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales; (ii) jurisprudencia constitucional relacionada con la caracterización del defecto fáctico, sustantivo y la violación directa de la Constitución; (iii) el derecho fundamental a la igualdad, discriminación por razones de género; y finalmente, (iv) resolverá el caso concreto.

3. PROCEDENCIA EXCEPCIONAL DE LA ACCIÓN DE

TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALES15

En Sentencia C-543 de 1992, la Corte Constitucional estudió una demanda de inconstitucionalidad contra los artículos 11 y 12 del Decreto 2591 de 1991, que regulan la acción de tutela contra providencias judiciales. En esa oportunidad, la Sala Plena declaró la inexequibilidad de las mencionadas normas, además del artículo 40 del decreto 2067 de 1991, por unidad normativa. No obstante, dejó abierta la posibilidad “…para que de modo excepcional procediera la tutela contra providencias judiciales en el evento en que tales decisiones, revestidas desde el punto de vista formal de un aparente sustento jurídico, constituyeran, de facto, una vía de hecho16 por haber sido dictadas sin fundamento ni justificación y por obedecer, en ese sentido, a actuaciones caprichosas y arbitrarias del juzgador”17. A partir de la mencionada providencia, se comenzó a utilizar la noción de “vía de hecho” para referirse a actuaciones judiciales en las cuales el juez,

al momento de decidir, asumía una conducta contraria al ordenamiento jurídico. Posteriormente, la jurisprudencia dio un giro en relación con el uso de dicha terminología, como consecuencia de que muchas de las hipótesis de procedencia de la acción de tutela contra providencias judiciales no constituyen per se un desconocimiento grosero del ordenamiento jurídico, teniendo en cuenta el tono peyorativo del concepto vía de hecho, así como la necesidad de generar unas causales objetivas, alejadas de la conducta subjetiva del juez. En Sentencia T-774 de 2004, la Sala Tercera de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional resumió los argumentos que justificaron el abandono progresivo de la noción de vía de hecho, y la adopción de causales genéricas y específicas de procedencia de la acción de tutela contra decisiones judiciales. Al respecto precisó que el cambio fue consecuencia 15 Reiterado en Sentencias T-583 de 2003, T-420 de