CC - T595-2016

Sentencia T-595/16

ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS

QUE DESVINCULAN A EMPLEADOS PUBLICOS DE SUS

CARGOS-Procedencia ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOS DE CARACTER PARTICULAR Y CONCRETO-Procedencia excepcional para solicitar el reintegro de servidores públicos por ser prepensionados Tanto los servidores públicos próximos a pensionarse como cualquier otro servidor público, en principio, no pueden acudir a la acción de tutela para discutir los actos administrativos de desvinculación. Sin embargo, de evidenciarse que con tal decisión la administración genera la ocurrencia de un perjuicio irremediable, se activa la competencia del juez constitucional de manera transitoria. Adicionalmente, procede la acción de tutela como mecanismo definitivo cuando el juez evidencie que el prepensionado que pretende su estabilidad laboral se encuentra en una precaria situación, generada por el retiro de su lugar de trabajo. Por tanto, es necesario que ese asunto sea tramitado a través de un mecanismo preferente y sumario, pues de someter al actor, en tales condiciones, a un procedimiento que podría durar un tiempo considerable, tornaría ineficaz la protección de los derechos fundamentales invocados por éste, un ejemplo de ello puede advertirse en los eventos en los que el juez de tutela advierta una afectación al mínimo vital del prepensionado. RETEN SOCIAL A PREPENSIONADOS-Fundamentos constitucionales, legales y jurisprudenciales El retén social para los prepensionados es un régimen de protección diseñado por el legislador, cuyo fin es permitir que en los procesos de renovación o modernización de la Administración Pública – fusión, restructuración o

liquidación -, así como en los procesos de reforma institucional, los servidores públicos próximos a pensionarse – aquellos a los que desde el momento en el que se determine la real y efectiva supresión del cargo les falte incluso tres años para cumplir las exigencias requeridas y así consolidar su derecho pensional – no puedan ser desvinculados, salvo que exista una justa causa para su desvinculación. De ahí que, si la razón por la que fueron apartados del cargo, atañe a aquello que justifica la protección laboral reforzada – proceso de renovación de la administración o reforma institucional - deberán ser reintegrados a su cargo o continuar el pago de los aportes al correspondiente fondo de pensiones hasta el momento en que se reconozca la pensión vejez, o se dé el último acto de liquidación de la entidad, lo que ocurra primero. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Garantía La Sala colige que la estabilidad laboral reforzada de la que gozan los prepensionados no es solo aquella que se desprende del retén social, sino que es una garantía susceptible de exigirse (i) ante la existencia de un vínculo laboral administrativo de funcionarios nombrados en propiedad o en provisionalidad y (ii) en los eventos en los que al solicitante desvinculado de su lugar de trabajo le falten 3 años o menos para cumplir los requisitos, edad y tiempo de servicio o semanas cotizadas, para adquirir el derecho pensional. En todo caso, el examen en sede de tutela de estas hipótesis exige un estricto examen de subsidiariedad, tal y como la Corte lo ha hecho en esta oportunidad. No obstante, dicha

estabilidad laboral reforzada para los prepensionados no constituye un derecho absoluto, pues en caso de existir una justa causa el empleador podrá desvincular al trabajador de su lugar de trabajo. Contrario a ello, si el empleado es apartado de su cargo debido a su condición de persona próxima a pensionarse o sin tomar en cuenta tales condiciones y sin existir justa causa que lo amerite, se activa la protección laboral. PREPENSIONADO-Es aquella persona que fue retirada de su puesto de trabajo faltándole tres (3) años o menos para cumplir requisitos para acceder a la pensión de vejez Prepensionado en el contexto del examen de solicitudes de amparo constitucional, es aquella persona que fue retirada de su puesto de trabajo faltándole 3 años o menos para cumplir con los requisitos de edad y tiempo de servicios o semanas cotizadas, según sea el caso, que le permitan acceder a la pensión de vejez. Respecto de los requisitos para acceder a la pensión, el artículo 33 de la Ley 100 de 1993, modificado por el artículo 9 de la Ley 797 de 2003, consagra que para tener derecho a la pensión de vejez el afiliado debe (i) haber cumplido 57 años de edad en el caso de la mujer y 62 años para el hombre y (ii) haber cotizado 1300 semanas. Por tanto, no basta con que una persona acredite el cumplimiento de uno de los dos requisitos, pues la norma dispone dos condicionamientos para acceder a dicha prestación social. En idéntico sentido ocurre para quienes pretendan hacer valer su condición de prepensionados, es decir, para que a una persona le sea reconocido el beneficio

de la estabilidad laboral por encontrarse próxima a pensionarse, su rango de edad puede variar entre los 54 y 57 años si es mujer, y entre los 59 y 62 años si es hombre, e incluso puede ser mayor, pero además, le debe faltar máximo 156 semanas por cotizar, que corresponden a 3 años.

PROVISION DE CARGOS DE LA LISTA DE ELEGIBLES PREVIO

CONCURSO DE MERITOS Y LA PROTECCION ESPECIAL DE LAS PERSONAS EN SITUACION DE DISCAPACIDAD, MADRES Y PADRES CABEZA DE FAMILIA Y PREPENSIONADOSAplicación de criterios de razonabilidad y proporcionalidad ante la tensión entre estabilidad laboral reforzada de prepensionados y provisión de cargo de carrera mediante concurso La Corte ha propendido por una interpretación armónica entre las reglas de la carrera administrativa y los derechos de los servidores públicos próximos a 2 pensionarse que ocupan en provisionalidad un cargo ofertado en un concurso de méritos. En aquellos casos en los que la Administración cuente con un margen de maniobra en la provisión de empleos de carrera, en razón de la diferencia entre las plazas ofertadas y aquellas provistas mediante la correspondiente lista de elegibles, surge la obligación de garantizar la estabilidad laboral tanto del aspirante al concurso como del servidor público prepensionado, sin que exista una preferencia absoluta o incondicionada de los derechos fundamentales de unos sobre los de los otros. No obstante, en aquellos eventos en los que no se posea tal margen de maniobra, la Administración debe generar medios que permitan proteger a las personas en condiciones especiales, como los prepensionados, con el propósito de que sean las últimas en ser

desvinculadas de sus cargos, esto, por cuanto no gozan de un derecho indefinido a permanecer en el cargo de carrera. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE PERSONAS PROXIMAS A PENSIONARSE-Orden a Consejo Superior proceda a reincorporación de prepensionado, una vez haya un cargo vacante con funciones similares o equivalentes y adquiera su estatus de pensionado de manera definitiva y sea incorporado en la nómina de pensionados Referencia: Expedientes T5.556.251, T – 5.633.567, T – 5.647.394 y T – 5.637.118 Acciones de tutela interpuestas por Bernardo Antonio González Vélez contra la Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría General (T – 5.556.251); Olga Lucia Grisales Zapata contra el Municipio de Barbosa - Antioquia (T – 5.633.567); Yolanda Acosta Manzano contra el Instituto Financiero del ValleINFIVALLE (T – 5.647.394) y Rafael Eduardo Sáenz Vidal contra el Consejo Superior de la Judicatura – Sala Administrativa y Unidad Administrativa de Carrera Judicial, Consejo Seccional de la Judicatura de Córdoba y Dirección Ejecutiva Seccional de Administración Judicial de Montería (T – 5.637.118)

Magistrado Ponente:

ALEJANDRO LINARES CANTILLO

Bogotá, D.C., treinta y uno (31) de octubre de dos mil dieciséis (2016) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada Gloria Stella Ortiz Delgado y los magistrados Gabriel Eduardo 3 Mendoza Martelo y Alejandro Linares Cantillo, quien la preside, en ejercicio de

sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente: SENTENCIA Los expedientes que se estudian a continuación fueron seleccionados y acumulados para revisión mediante el Auto del 28 de julio de 2016, proferido por la Sala de Selección Número Siete de esta Corporación.

I. ANTECEDENTES Expediente T – 5.556.251

A. LA DEMANDA DE TUTELA

1. El 15 de febrero de 2016, el señor Bernardo Antonio González Vélez interpuso acción de tutela contra la Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría General -, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la vida digna, mínimo vital, seguridad social, salud, entre otros, dado que fue aceptada su renuncia pese a su condición de prepensionado.

Frente a lo anterior, el actor solicitó al juez de tutela que ordene a la entidad demandada su reintegro al cargo de Subdirector Distrital de Inspección, Vigilancia y Control de Entidades sin Ánimo de Lucro Domiciliadas en Bogotá D.C., código 068, grado 06, o a otro cargo de igual o superior grado y código1.

B. HECHOS RELEVANTES En síntesis el demandante expuso los siguientes hechos:

2. El 7 de marzo de 2012, el señor González Vélez se vinculó a la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, en el cargo de Subdirector Distrital de Seguimiento a la Gestión de los Establecimientos de Comercio Abiertos al Público – Dirección de Servicio al Ciudadano2 y posteriormente, el 11 de febrero de 2013, fue nombrado como Subdirector Distrital de Inspección,

Vigilancia y Control de Entidades Territoriales sin Ánimo de Lucro Domiciliadas en Bogotá3, en la misma entidad. 1 Folio 1 – 7 cuaderno No. 1., expediente T-5.556.251. 2 Folio 63 cuaderno No. 1., expediente T-5.556.251. Se advierte la Resolución No. 110 del 7 de marzo de 2012, expedida por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, mediante la cual se nombró al señor Bernardo Antonio González Vélez en el cargo de Subdirector Técnico Código 068, grado 05 de la Subdirección de Seguimiento a la Gestión de Inspección Vigilancia y Control, de la Dirección Distrital de Servicio al Ciudadano. 3 Ver folio 65 cuaderno No. 1., expediente T-5.556.251, consta acta de posesión No. 120, en la que el señor Bernardo Antonio González Vélez se posesionó en el cargo de Subdirector de Inspección, Vigilancia y Control de Personas Jurídicas sin Ánimo de Lucro de la Alcaldía Mayor de Bogotá. 4

3. El 5 de enero de 2016, el actor presentó su renuncia4, pues afirmó que así se lo había indicado la asesora Nohora Patricia Rodríguez, comoquiera que esa es “la usanza en la Administración Pública” 5, debido al cambio de administración, con ocasión de la posesión de los nuevos alcaldes.

4. El 8 de enero del año en curso, la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá notificó la Resolución No. 034 del 7 de enero de 20166, mediante la cual

aceptó la renuncia presentada por el señor Bernardo Antonio González Vélez. En vista de ello, ese mismo día, el accionante elevó petición ante la demandada, en la que informó que pese a que su renuncia fue protocolaria se aceptó sin revisar sus calidades de prepensionado, toda vez que se encontraba a dieciocho (18) meses de cumplir con las condiciones para obtener la pensión de vejez, esto es, (i) 20 años de servicio y (ii) “62 años de edad”7. De ahí que, considerara que estaba bajo la figura del retén social.

5. El 29 de enero de 2016, la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá respondió la solicitud presentada por el señor González Vélez, en el sentido de indicarle que su manifestación de renuncia fue clara y expresa sin que hubiese dado lugar a interpretaciones de ninguna índole. Adicionalmente, explicó que el actor no se encontraba protegido por el “reten social”, por cuanto tal figura solo se aplica en aquellos eventos, en los que entidades de la Rama Ejecutiva se encuentran en proceso de reestructuración8.

6. Cabe resaltar, que el señor González Vélez en el momento en el que le fue aceptada la renuncia tenía 60 años9 y contaba con un total de 1.267 semanas cotizadas en el Sistema General de Pensiones10.

C. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA

Alcaldía Mayor de Bogotá – Secretaría General

7. El 22 de febrero del año que transcurre, la Subdirectora Distrital de Defensa Judicial y Prevención del Daño antijurídico de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá contestó la acción de tutela de la referencia

oponiéndose a la prosperidad de la misma. Al respecto, manifestó que en el caso en particular se aplicó en debida forma la Ley 909 de 2004, ya que la Administración expidió la Resolución No. 034 del 7 de enero de 2016, en la que aceptó la renuncia solicitada por el señor González Vélez. 4 Folio 10 cuaderno No. 1., expediente T-5.556.251. En tal escrito se advierte como fecha de presentación, el 31 de diciembre de 2015. 5 Folio 1 (anverso) cuaderno No. 1., expediente T-5.556.251. 6 Folio 8 cuaderno No. 1., expediente T-5.556.251. 7 Folio 11 cuaderno No. 1., expediente T-5.556.251. 8 Folio 13 – 15 cuaderno No. 1., expediente T-5.556.251. 9 Acorde con la cédula de ciudadanía visible a folio 9 del cuaderno No. 1, del Expediente T-5.556.251, el demandante nació el 20 de agosto de 1955, es decir, que actualmente tiene 61 años. 10 Folio 27 – 32 cuaderno No. 1., expediente T-5.556.251, se advierte historia laboral del señor Bernardo Antonio González Vélez, certificada por PORVENIR (régimen de ahorro individual con solidaridad). 5 Adicionalmente, afirmó que como la Alcaldía de Bogotá no se encuentra sujeta a un proceso de restructuración, resulta improcedente lo solicitado por el actor, en cuanto a la protección derivada del retén social.

De otro lado, indicó que acorde con la reiterada jurisprudencia, la acción de tutela no es el mecanismo idóneo para cuestionar actos administrativos de carácter laboral, salvo que se trate de (i) un perjuicio irremediable y (ii) un sujeto de especial protección. No obstante, esas condiciones no se cumplen en el caso objeto de discusión11.

D. RESPUESTA DEL TERCERO INTERVINIENTE

Ministerio del Trabajo

8. El 22 de febrero de 2016, la Asesora de la Oficina Jurídica del Ministerio del Trabajo señaló que debía declararse la improcedencia de la acción de la referencia respecto de ese ministerio, toda vez que no es ni fue empleador del accionante. De ahí que, estimara que tenía que ser desvinculado, ante su falta de legitimación en la causa por pasiva.

Por otra parte, precisó que el denominado retén social fue desarrollado por las Leyes 790 de 2002 y 812 de 2003, y los Decretos 190 y 396 del 2003, como un plan de protección social dentro del programa de renovación y modernización de la estructura de la rama ejecutiva del orden nacional. Por tanto, al no encontrarse la Alcaldía Mayor de Bogotá en algún proceso de renovación o modernización, no se ajusta a los presupuestos consagrados en la aludida normatividad. Finalmente, resaltó que la acción de tutela no es el mecanismo indicado para resolver las controversias relacionadas con el ejercicio de derechos de rango legal, por lo que el actor cuenta con otro medio de defensa judicial efectivo para lograr lo pretendido12.

E. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN

Primera Instancia: sentencia proferida por el Juzgado Cincuenta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá

9. El 29 de febrero de 2016, el Juzgado Cincuenta Penal Municipal con Función de Control de Garantías de Bogotá negó por improcedente el amparo formulado por el señor Bernardo Antonio González, pues, pese a que advirtió que el actor tenía la calidad de “prejubilado” debido a la cantidad de semanas cotizadas y a su edad, no demostró que la renuncia presentada, a la Alcaldía Mayor de Bogotá, se fundara en algún vicio de la voluntad. Por tanto, consideró que era errado trasladar a la Administración la obligación de verificar la condición de prepensionado, previo a emitir el acto administrativo de aceptación de renuncia

11 Folio 54 – 68 cuaderno No. 1., expediente T-5.556.251. 12 Folio 69 – 72 cuaderno No. 1., expediente T-5.556.251. 6 de aquellas personas que presentaban de manera voluntaria su escrito de retiro del cargo. En cuanto al retén social, manifestó que esa figura no le era aplicable al demandante, por cuanto solo se aplica a funcionarios de la rama ejecutiva del poder público, acorde con las Leyes 790 de 2002 y 812 de 200313. Impugnación

10. El 8 de marzo de 2016, el señor González Vélez impugnó la decisión de primera instancia. Al respecto, insistió en el carácter protocolario de la renuncia presentada ya que la misma fue inducida por la entidad demandada, a través de

la Asesora Nohora Patricia Rodríguez.

En este orden de ideas, explicó que la Administración se sustrajo de realizar el correspondiente análisis a la hoja de vida del señor González Vélez, en el momento en que conoció de su condición de prepensionado y en lugar de ello, continuó con los actos de desvinculación. Por tanto, a la fecha no ha habido reintegro alguno, así como tampoco vinculación laboral de ninguna índole. De otro lado, precisó que ejerce la presente tutela como mecanismo transitorio para amparar sus derechos fundamentales vulnerados por la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, pues de acudir a la jurisdicción contenciosa “con los tiempos normales de los procesos judiciales mantendría en zozobra el derecho expectante a obtener mi pensión, es decir, en el transcurso de tres años y medio metido en un proceso judicial, cumplo los sesenta y dos años; no cumplo las semanas cotizadas exigidas, en perjuicio de mi mínimo vital y de mi grupo familiar, pues en ese tiempo dejaría de aportar a la seguridad social, pues no tengo otros ingresos ni renta, por el contrario obligaciones y deudas mensuales (…)”14.

Segunda Instancia: sentencia proferida por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de conocimiento de Bogotá

11. El 19 de abril de 2016, el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá confirmó el fallo de primera instancia, al considerar que existen otros mecanismos judiciales que le permiten al accionante acceder a sus pretensiones.

Manifestó que el señor González Vélez no demostró la afectación al mínimo

vital alegada, pues se limitó a aportar al proceso facturas y recibos, sin que de esos documentos se pudiera determinar la falta de recursos económicos suficientes para solventar tanto sus necesidades básicas, como las de su núcleo familiar. 13 Folio 79 – 88 cuaderno No. 1., expediente T-5.556.251. 14 Folio 97 – 105 cuaderno No. 1., expediente T-5.556.251. 7 Referido a la renuncia, señaló que es constitucionalmente aceptable que una persona beneficiaria de la estabilidad laboral reforzada termine su contrato de trabajo, a través de la renuncia a su empleo y que por tanto es un acto que cuenta con total validez, siempre que sea espontánea, libre de coacción y producto de la voluntad, como en efecto se estableció en el caso en concreto. En consecuencia, estimó que no existían elementos materiales probatorios para declarar en favor del señor González Vélez la estabilidad laboral reforzada, con ocasión de su condición de prepensionado15.

F. ACTUACIONES ADELANTADAS ANTE LA CORTE

CONSTITUCIONAL Y PRUEBAS RECAUDADAS EN SEDE DE

REVISIÓN

12. En desarrollo del trámite de revisión, el magistrado sustanciador consideró necesario disponer de mayores elementos de juicio que le permitieran esclarecer la situación fáctica del asunto sometido a estudio. Para ello ordenó: “PRIMERO.- Respecto del expediente T-5.556.251

OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación a la Asesora de la Alcaldía Mayor de Bogotá, señora Nohora Patricia Rodríguez, o

a quien haga sus veces, para que dentro del término de cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe al despacho: (i) Sobre la renuncia presentada por el señor Bernardo Antonio González Vélez, en el sentido de precisar a) si fue solicitada por esa dependencia, o b) si tiene conocimiento de que tal renuncia hubiese sido sugerida, acorde con lo manifestado por el demandante en el hecho No. 4 de la demanda de la referencia. OFICIAR por Secretaría General de esta Corporación al señor Bernardo Antonio González Vélez, para que dentro del término de las cuarenta y ocho (48) horas siguientes al recibo de la notificación de esta providencia, informe al despacho sobre su situación económica: (i) ¿Quiénes integran actualmente su núcleo familiar, cuál es la fuente de sus recursos económicos y de qué manera sufragan los gastos familiares? (ii) ¿Tiene personas a cargo? En caso positivo indique ¿quiénes y cuántas? (iii) ¿Es propietario de bienes inmuebles o muebles o, tiene alguna participación en sociedades? En caso positivo ¿cuál es su valor y la renta que puede derivar de ellos? 15 Folio 126 – 137 cuaderno No. 1., expediente T-5.556.251. 8 (iv) Detalle su situación económica actual”16.

13. En respuesta de las pruebas solicitadas, se obtuvo la siguiente información: - El 15 de septiembre de 2016, la señora Nohora Patricia Rodríguez Barrera informó que desconoce que se hubiese realizado alguna solicitud por parte de la Secretaría General de la Alcaldía Mayor de Bogotá, con el propósito de que el

señor presentara la renuncia al cargo que ostentaba. Igualmente, afirmó que tampoco tenía conocimiento de que tal renuncia hubiese sido sugerida17. - El 16 de septiembre de 2016, el señor Bernardo Antonio González Vélez comunicó a esta Corporación que su núcleo familiar estaba compuesto por “mi esposa Graciela Cristina Barranco Vidal y mis hijos Alejandro José, Felipe Bernardo y Sebastián González Barranco”, dos universitarios y uno estudiante de décimo año de bachillerato. Precisó, que desde que su cónyuge se encuentra trabajando – mayo de 2015 – recibe apoyo para el sostenimiento del grupo familiar, con su salario de $2.300.000, e igualmente fue vinculado al sistema de salud en calidad de beneficiario. Adicionalmente, manifestó que es propietario del apartamento en el que residen y que su situación económica actual18 es muy precaria, pues está viviendo de las cesantías definitivas que retiró del Fondo Nacional del Ahorro y tiene dificultades para pagar la cuota de $828.038, correspondiente al crédito de libranza No. 265-20005564-0, adquirido con el Banco de Occidente19. Respecto de su renuncia, aportó declaración juramentada del señor Orlando Corredor Torres, quien se desempeñó como Director Jurídico Distrital en el periodo comprendido del 14 de julio de 2014 hasta el 31 de enero de 2016, mediante la cual manifestó que “En alguna ocasión del mes de enero de 2016 me encontré en uno de los pasillos con la recién nombrada subsecretaria general Sra. ANA MARÍA ROJAS quien en tono molesto y con un grado de

altanería me expresó que algunos de los directivos que hacían parte de mi área jurídica no habían presentado renuncia (…), le respondí que yo tenía entendido que eran voluntarias y por eso yo no me ponía en esa tarea y además, le agregue que tuviera en cuenta unos casos de retén social como caso de prepensionados y señoras en estado de embarazo, sobre el particular que el doctor Bernardo me solicita no tengo nada más que agregar (…)”20.

G. INSISTENCIA

14. El 13 de julio de 2016, la Procuraduría General de la Nación insistió la acción de la referencia, bajo los siguientes argumentos: 16 Folio 23 cuaderno principal. 17 Folio 32 cuaderno principal. 18 Según balance general visible a folio 35 cuaderno principal, presentado por el contador del accionante, el valor de sus pasivos es de $38.879.083 y el de su patrimonio es de $76.002.917. 19 Folio 33 – 34 cuaderno principal. 20 Folio 40 – 41 cuaderno principal.

9 Manifestó que los jueces de instancia resolvieron la acción de tutela con fundamento en una figura jurídica distinta a la aplicable en el caso concreto, como es la protección especial para los trabajadores próximos a pensionarse – prepensionados –. Explicó, que para obtener la condición de prepensionado se requiere que al momento de dar por terminada la relación laboral el trabajador no haya cumplido con los requisitos de edad y cotización para adquirir el derecho pensional, de forma que se requiere garantizar su vinculación, hasta tanto esas exigencias se encuentren satisfechas. Finalmente, concluyó que al accionante deben garantizársele los derechos

fundamentales y constitucionales de especial protección, aunque éstos tengan una estabilidad laboral precaria por ocupar cargos de libre nombramiento y remoción21. Expediente T-5.633.567

A. LA DEMANDA DE TUTELA

15. El 4 de febrero de 2016, la señora Olga Lucía Grisales Zapata interpuso acción de tutela contra el municipio de Barbosa - Antioquia, al considerar vulnerados sus derechos fundamentales al debido proceso, mínimo vital, trabajo y seguridad social, dado que fue declarada insubsistente y desvinculada de la Administración Municipal, pese a encontrarse próxima a cumplir con los requisitos para obtener el estatus de pensionada.

Frente a lo anterior, la actora solicitó al juez de tutela que ordene a la entidad demandada su reintegro al cargo de Auxiliar de Almacén o a otro de igual condición, con el fin de que pueda seguir cotizando los aportes pensionales hasta que adquiera la calidad de pensionada22.

B. HECHOS RELEVANTES En síntesis la demandante expuso los siguientes hechos:

16. El 26 de marzo de 2012, la señora Olga Lucía Grisales Zapata fue nombrada y posesionada en el cargo de libre nombramiento y remoción, de Auxiliar de Almacén en la Alcaldía de Barbosa - Antioquia23. Sin embargo, aclaró que había tenido una vida laboral, con diferentes empleadores, desde el año de 1979. 21 Folio 3 – 5 cuaderno principal expediente T-5.556.251.

22 Folio 1 – 7 cuaderno No. 1., expediente 5.633.567.

23 Folio 8 – 9 cuaderno No. 1., expediente 5.633.567. Se advierte Decreto No. 076 del 26 de marzo de 2012, por medio del cual el Alcalde Municipal de Barbosa – Antioquia nombra a la señora Olga Lucía Grisales Zapata en el cargo de Auxiliar Administrativa Almacén nivel asistencial, adscrita a la Secretaría General y de Gobierno. Así mismo, se observa acta de posesión de la misma fecha. 10

17. El 5 de enero de 2016, el Alcalde del municipio demandado expidió la Resolución No. 003, por medio de la cual declaró insubsistente el nombramiento de la señora Grisales Zapata24.

18. El 7 de enero del presente año, la demandante formuló petición ante el Alcalde de Barbosa con el propósito de que se revocara la Resolución No. 003, pues aunque ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, consideró que le era aplicable la figura del retén social en atención a su condición de prepensionada25.

19. Cabe resaltar, que la señora Olga Lucía Grisales Zapata al momento de su desvinculación tenía 55 años26 y contaba con un total de 1.574, 86 semanas cotizadas al Sistema General de Pensiones así: 741 semanas en el régimen de prima media con prestación definida, para reclamar a través de bono pensional y 833,86 semanas cotizadas al fondo de pensiones Protección Pensiones y Cesantías27. Además, afirma que desde su desvinculación se ha afectado tanto su mínimo vital como el de su núcleo familiar, ya que era la encargada de sostener

económicamente a su familia28.

C. RESPUESTA DE LA ENTIDAD ACCIONADA

Municipio de Barbosa – Antioquia

20. El 9 de febrero de 2016, el Alcalde del municipio de Barbosa en su calidad de representante legal del mismo dio respuesta a la acción de la referencia, en el sentido de indicar que el cargo que ostentaba la accionante es de especial confianza, toda vez que tiene asignada la administración de bienes de propiedad del ente territorial municipal.

Así las cosas, sostuvo que dado que la señora Grisales Zapata ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, el nominador tiene la facultad de declarar la insubsistencia sin que la decisión tenga que ser expresamente motivada, pues se presume adoptada por el buen servicio. Por lo tanto, la actora no se encuentra protegida por la figura del retén social, puesto que su desvinculación no obedeció a restructuración o liquidación del municipio, sino “en uso de las facultades otorgadas por la constitución y la ley al ordenador del gasto”. 24 Folio 10 cuaderno No. 1., expediente 5.633.567. 25 Folio 11 cuaderno No. 1., expediente 5.633.567. 26 Folio 15 cuaderno No. 1., expediente 5.633.567. Obra la cédula de ciudadanía de la demandante, en la que consta como fecha de nacimiento el 24 de mayo de 1960, es decir, que actualmente tiene 56 años. 27 Folio 16 – 28 cuaderno No. 1., expediente 5.633.567. Acorde con el resumen de la cuenta individual suministrada por Protección Pensiones y Cesantías.

28 Folio 35 cuaderno No. 1., expediente 5.633.567, obra interrogatorio de parte, recepcionado por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Barbosa, en el que la señora Grisales Zapata informó que a la fecha no cuenta con otra vinculación laboral y que su esposo desde hace más de 10 años que no realiza ninguna actividad laboral. 11 Finalmente, advirtió que la acción de tutela era improcedente debido a la existencia de otro medio de defensa judicial, que para el caso bajo estudio es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho29.

D. DECISIONES JUDICIALES OBJETO DE REVISIÓN Primera Instancia: sentencia proferida por el Juzgado Primero Promiscuo Municipal con Funciones de Control de Garantías de Barbosa - Antioquia

21. El 18 de febrero de 2016, el Juzgado Promiscuo Municipal con Función de Control de Garantías de Barbosa – Antioquia no tuteló los derechos invocados por la señora Olga Lucía Grisales Zapata, al estimar que el requisito indispensable para reconocer el beneficio del retén social es el relativo a que la entidad accionada se encuentre sometida a programas de renovación, bien sea porque se halla ante una fusión, restructuración o liquidación.

En este orden de ideas, explicó que a pesar que la actora cumple con las condiciones de una persona próxima a pensionarse, el amparo constitucional no resulta procedente, por cuanto no obran en el expediente pruebas que evidencien que el municipio de Barbosa