CC - T616-2017

Sentencia T-616/17

ASIGNACION MENSUAL DE RETIRO PARA LOS MIEMBROS

DE LA FUERZA PUBLICA COMO DERECHO DE NATURALEZA

PENSIONAL

DERECHO A LA SUSTITUCION DE LA ASIGNACION MENSUAL DE RETIRO-Regulación La Ley 923 de 2004 (artículo 3) y el Decreto 4433 de 2004 (artículo 11, parágrafo 2), señalan a la (al) cónyuge y a la (al) compañera(o) permanente del causante, como beneficiarios de la sustitución de la asignación mensual de retiro, bajo ciertas reglas. En particular, la norma aplicable al caso es el literal b), inciso 3º, segunda parte, del parágrafo 2, artículo 11, del Decreto 4433 de 2004, que contempla el supuesto fáctico en el que, existiendo un vínculo matrimonial no disuelto, no existe convivencia simultánea entre los cónyuges debido a que se presentó una separación de hecho, y el beneficiario de la prestación estableció una relación con un(a) compañero(a) permanente, manteniendo una convivencia exclusiva y superior a los 5 años anteriores al fallecimiento del causante. ASIGNACION DE RETIRO PARA LA FUERZA PUBLICA-Noción De acuerdo con el artículo 40 del Decreto 4433 de 2004, a la muerte de un miembro de la fuerza pública en goce de asignación de retiro, sus beneficiarios tendrán derecho a una pensión mensual, equivalente a la totalidad de la asignación que venía disfrutando el causante. En el presente caso, Ariel Cortés García recibía una asignación mensual de retiro por los servicios prestados a la

Policía Nacional. Después de su muerte, sus beneficiarios tienen derecho a la sustitución de su asignación mensual de retiro. SUSTITUCION DE ASIGNACION DE RETIRO PARA CONYUGE SUPERSTITE Y COMPAÑERA PERMANENTE-Reconocimiento proporcional a la convivencia DERECHO A LA SUSTITUCION DE ASIGNACION DE RETIROOrden a CASUR reconocer sustitución de la asignación mensual de retiro a cónyuge y compañera permanente, proporcional al tiempo de convivencia de cada una de ellas con el causante

Referencia: Expediente T-6.104.311

Acción de tutela instaurada por Consuelo Morales de Cortés contra la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional. 1

Magistrada Ponente:

DIANA FAJARDO RIVERA

Bogotá, D.C., cuatro (4) de octubre de dos mil diecisiete (2017) La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Carlos Bernal Pulido, Luis Guillermo Guerrero Pérez y Diana Fajardo Rivera, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, y en el Decreto Ley 2591 de 1991, profiere la siguiente SENTENCIA en el trámite de revisión del fallo proferido por el Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, que resolvió la acción de tutela promovida en favor de Consuelo Morales de Cortés.

I. ANTECEDENTES

1. Hechos relevantes1 1.1. El 10 de febrero de 1962, Consuelo Morales de Cortés contrajo

matrimonio con el agente de policía Ariel Cortés García2. Fueron padres de cinco (5) hijos3. Años después, se separaron de cuerpos pero mantuvieron vigente su sociedad conyugal4. El señor Cortés continuó 1 En esta sección se resumen los hechos descritos por Consuelo Morales en la acción de tutela, así como los expuestos por Bertha Botero en la contestación de la misma y los provenientes de las pruebas que obran en el expediente. 2 Cuaderno 2, folio 11 del expediente. 3 En la entrevista telefónica realizada por el Despacho de la Magistrada Ponente los días 19 y 21 de julio de 2017 a la señora Morales de Cortés y a dos de sus hijas, una de ellas señaló que su madre tiene 5 hijos, todos mayores de edad (entre 47 y 54 años) (Cuaderno 1, folio 21 del expediente). A la primera pregunta formulada a la señora Morales de Cortés, referente al grupo familiar con el que convive, ella respondió que este se encuentra conformado por ella y 4 hijos (3 mujeres y un hombre) y que vive con una de sus hijas (de 49 años, separada y desempleada en la actualidad), y con un hijo de ella (de 28 años) (Cuaderno 1, folio 21 del expediente). 4 Del acervo probatorio que obra en el expediente, no es posible establecer con certeza el año en el que se dio la separación, sin embargo, se puede estimar que su convivencia fue de 5 años o más. En la acción de tutela y en el recurso de apelación contra la Resolución 3256 del 17 de mayo de 2016, la señora Morales de Cortés no

se refiere a la separación de cuerpos ni a la fecha en la que esta ocurrió. El argumento central que expone para sustentar su solicitud de reconocimiento de la sustitución de la asignación mensual de retiro es la vigencia de la sociedad conyugal con el señor Cortés, hasta la muerte de este (Cuaderno 2, folios 1 a 8 y folios 14 a 16 del expediente). De otro lado, en la respuesta a la pregunta No 8 del cuestionario telefónico practicado el 19 y 21 de julio de 2017, la accionante afirmó que su esposo convivió con Bertha Botero durante 35 años y con ella durante 19 o 20 años (Cuaderno 1, folio 23 del expediente). Por su parte, Bertha Botero afirma en la contestación de la tutela que la separación de cuerpos entre la señora Morales de Cortés y su esposo se dio en diciembre de 1966, “porque desde el 1 de enero de 1967 vivió en unión marital de hecho hasta la fecha de su muerte” con ella. (Cuaderno 1, folio 72, numeral 3 del expediente). Esto mismo afirmó en la declaración extraproceso No 1801, que rindió el 30 de marzo de 2016 en la Notaría Quinta del Circuito de Pereira, en la que señaló lo siguiente: “(…) estuve al lado de mi compañero permanente conviviendo y compartiendo techo, mesa y lecho desde el día primero (01) de enero de 1967 sin interrupción y hasta el día de su fallecimiento” (Cuaderno 1, folio 83, numeral 7 del expediente). En el evento en que durante el término de tiempo al que se refiere Bertha Botero no haya habido convivencia simultánea con Consuelo Morales, se concluiría que la

2 hasta su muerte (22 de marzo de 2016), haciéndose cargo de los gastos de sostenimiento de su esposa5, a quien tuvo afiliada, como única beneficiaria suya, en el sistema de salud de la Policía Nacional6. 1.2. Según Bertha Botero Orozco, el señor Cortés García convivió con ella desde el 1 de enero de 1967 y hasta su muerte7, es decir, durante 49 años (49 años, 2 meses y 21 días), y tuvieron dos (2) hijas8. 1.2.1 Mediante escritura pública del 29 de julio de 2012, el señor Cortés García y la señora Botero Orozco declararon que “(…) desde hace más de treinta y cinco (35) años aproximadamente9 hacen vida en común, viven bajo un mismo techo como marido y mujer, que en dicha unión ha existido socorro y ayuda mutua (…) que de mutuo consentimiento (…) declaran la existencia de la unión marital de hecho entre compañeros permanentes”10. (Se omiten mayúsculas sostenidas del original). De igual manera, en la cláusula tercera del citado documento público, Ariel Cortés manifestó “que es su deseo que a su fallecimiento la pensión que recibo debe ser repartida por partes iguales entre su esposa y la actual compañera permanente Bertha Botero Orozco”11. (Se omiten mayúsculas sostenidas del original). 1.3. Desde febrero de 1978, el señor Cortés recibió la asignación mensual de retiro de la Policía Nacional12. Con posterioridad a su muerte (marzo 22

de 2016), su esposa y su compañera permanente presentaron en abril de convivencia entre los esposos Cortés Morales fue entre febrero de 1962 (día de su matrimonio) y diciembre de

1966. No obstante, las pruebas aportadas a lo largo del proceso no descartan la posibilidad de que haya existido convivencia simultánea durante algún tiempo. Por ejemplo, hay prueba en el expediente de que el nacimiento de los hijos menores del señor Cortés con la señora Consuelo Morales y con la señora Bertha Botero se dio en años cercanos. El primero nació entre los años 1970 y 1971 (ver edad en los folios 22 y 36 del Cuaderno 1 del expediente) y la segunda nació el 18 de julio de 1971 (se cuenta con una copia de su registro civil en el folio 86 del Cuaderno 1 del expediente). De otro lado, tal como se anotó, se tiene que la señora Morales de Cortés afirma haber convivido entre 19 a 20 años con su esposo (Cuaderno 1, folio 23 del expediente). Es pertinente mencionar también que en el expediente reposa copia de varias declaraciones extrajuicio rendidas por conocidos de la pareja de compañeros permanentes, en las que dan fe de su convivencia. No obstante, sus declaraciones fueron expresadas de una manera en la que no es posible concluir con exactitud cuándo se dio la separación de cuerpos entre los esposos Cortés Morales ni el tiempo exacto de convivencia de los compañeros permanentes (ver al respecto los folios 81 y 82 del Cuaderno 1 y el folio 19 del Cuaderno 2 del expediente). 5 El 22 de marzo de 2011 los cónyuges Cortés Morales se presentaron ante la Notaría ubicada en la cabecera

del Círculo de Villamaría (Caldas) y el señor Cortés manifestó bajo la gravedad de juramento lo siguiente: “(…) mi esposa Consuelo Morales de Cortés identificada con C.C. 24.303.051 no recibe ingresos por ningún concepto, ni pensión alguna y depende económicamente de mi (…)” (Cuaderno 1, folio 47 del expediente). 6 Cuaderno 2, folio 2, párrafo 2 del hecho No 4 y folios 10 y 27 del mismo Cuaderno. 7 Cuaderno 1, folio 72, numeral 3 y folio 83, numeral 7 del expediente. Ver nota 4 de esta Sentencia. 8 En la actualidad, sus hijas tienen 49 y 46 años. Sus respectivos registros civiles se encuentran en los folios 85 y 86 del Cuaderno 1 del expediente. 9 A partir de la fecha de la escritura pública (29 de julio de 2012) y lo afirmado por los declarantes en la misma, se puede deducir que el inicio de su convivencia es anterior al 29 de julio de 1977. No obstante, dados los términos que emplearon en la declaración [“desde hace más de treinta y cinco (35) años aproximadamente”] no es posible determinar exactamente cuánto tiempo antes de dicha fecha (29 de julio de 1977) inició su convivencia. 10 Cuaderno 2, folio 18 del expediente. 11 Ibídem. 12 Cuaderno 2, folio 22, primer considerando del expediente. En este se aclara que al señor Cortés se le reconoció asignación mensual de retiro “equivalente al 78% del sueldo básico y partidas legalmente

computables para el grado (…)”. 3 2016, ante la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (en adelante CASUR), sus respectivas solicitudes de reconocimiento de sustitución de la asignación mensual de retiro. 1.3.1. Esta entidad, mediante la Resolución No. 3256 del 17 de mayo de 201613, le reconoció a Bertha Botero Orozco, en su calidad de compañera permanente, la sustitución de la asignación mensual de retiro, en cuantía equivalente al total de la prestación que devengaba Ariel Cortés. En esta Resolución, la CASUR negó el reconocimiento de la sustitución a Consuelo Morales de Cortés. Al respecto, argumentó que la señora Morales no cumple con el requisito previsto en el literal a) del parágrafo 2 del artículo 11 del Decreto 4433 del 2004, referente a la acreditación de la vida marital con el causante hasta su muerte, y la convivencia con el difunto no menos de 5 años continuos inmediatamente anteriores a su fallecimiento. De otro lado, hizo mención en los considerandos de la Resolución, a la escritura pública No 1712 del 29 de julio de 2012, a la que se hizo referencia en el párrafo 1.2.1. de esta sentencia, que fue aportada a CASUR por Bertha Botero y en la que declararon bajo la gravedad de juramento que “(…) desde hace más de treinta y cinco (35) años aproximadamente hacen vida en común, viven bajo un mismo techo como marido y mujer, que en dicha unión ha existido socorro y ayuda mutua (…)”14. (Se omiten mayúsculas sostenidas del original).

1.4. Consuelo Morales interpuso recurso de reposición contra esta decisión15. La CASUR lo resolvió negativamente a través de la Resolución No. 5448 del 3 de agosto de 2016, en la que confirmó en todas sus partes el acto administrativo acusado16. Adicionalmente, respecto a la convivencia que se debe acreditar, resaltó lo siguiente: “La Constitución Política de 1.991 le ha reconocido un valor significativo y profundo a la convivencia, al apoyo mutuo y a la vida en común, por lo que al respecto la Corte Constitucional ha sostenido, que la exigencia de demostrar la convivencia efectiva con el pensionado en los años anteriores a su muerte, es imprescindible para obtener el derecho a la sustitución pensional. Y ha agregado que se trata de observar y acreditar una situación real de vida en común de dos personas ‘dejando de un lado los distintos requisitos formales que podrían imaginarse’. Igualmente se afirma que el sistema jurídico colombiano ha optado al respecto por un criterio material en cuanto a la verificación de la convivencia efectiva”17. (se omiten negrillas) 13 Cuaderno 2, folios 22 y 23 del expediente. 14 Cuaderno 2, folio 18 del expediente. 15 Cuaderno 2, folios 14 a 16 del expediente. 16 Cuaderno 2, folios 25 y 26 del expediente. 17 Cuaderno 2, folio 25 del expediente. 4 1.5. Dos meses después del fallecimiento de su esposo, Consuelo Morales de Cortés fue desafiliada del subsistema de salud de la Policía Nacional18

por carecer de la condición de afiliada o de beneficiaria. En tal subsistema le venía tratando la hipertensión, el hipotiroidismo y la diabetes que la aquejan19. En la actualidad está afiliada a la EPS Cafesalud, como beneficiaria de una de sus hijas20. 1.5.1 A partir de los exámenes especializados (mamografía y biopsia) que le fueron practicados entre marzo y abril de 2017 (con posterioridad a la presentación de la acción de tutela objeto de revisión), su médico tratante en esta EPS le diagnosticó cáncer de seno y le ordenó manejo quirúrgico21. Para su tratamiento estipuló la práctica de dos exámenes (gamagrafía ósea y gamagrafía de ganglios linfáticos) y la realización de un procedimiento quirúrgico (resección de cuadrante de mama SOD)22. 1.5.2. La señora Morales se practicó el primero, asumiendo ella y su familia los costos23 y Cafesalud se comprometió a reembolsárselos24. Hasta el pasado 21 de julio de 2017, el otro examen (que según expuso su hija, debe ser realizado 2 horas antes de la cirugía)25 y el citado procedimiento quirúrgico no le habían sido practicados por la EPS. La mora en su realización se está presentando a pesar de la existencia de una sentencia de tutela26 del 6 de julio de 2017, en la que el juez le ordenó a Cafesalud27 “(...) que en el término máximo de 3 días siguientes a la notificación de este fallo, garantice a Consuelo Morales

de Cortés, la programación y materialización del procedimiento denominado ‘resección de cuadrante de mama sod’(...)” y “(...) garantizar el tratamiento integral que requiera Consuelo Morales de Cortés, en relación con el diagnóstico de ‘tumor maligno de la mama’ que padece”. (se omiten mayúsculas sostenidas). 1.6. La señora Morales de Cortés está próxima a cumplir 73 años de edad (el 9 de octubre de 2017). Tiene casa propia (ubicada en un barrio 18 En el expediente reposa copia de la certificación expedida el 1 de junio de 2016 por el patrullero “responsable (E) de afiliación y actualización de derechos Sanidad Caldas” del Subsistema de Salud de la Policía Nacional, en la que hace constar que Ariel Cortés “(…) en calidad de agente jubilado fallecido desde el día 22/03/2016 de la Policía Nacional, y tiene como beneficiaria retirada, con el mes de protección por ley desde 22/04/2016. (Cuaderno 2, folio 10 del expediente). 19 Cuaderno 1, folios 29, 45 y 46 del expediente. 20 Su hija se hace cargo del pago mensual de su afiliación como beneficiaria. Según las respuestas dadas por la señora Morales de Cortés y por su hija, al cuestionario telefónico realizado el 19 y 21 de julio de 2017, este pago oscila entre $97.000 y $130.000 mensuales. (Cuaderno 1, folios 21 y 22 del expediente). 21 Cuaderno 1, folios 34 y 35 del expediente. 22 Cuaderno 1, folio 67 del expediente. De acuerdo con la cotización del 15 de junio de 2017 que reposa en el

expediente, este procedimiento tiene un costo de $4.790.000 y se exige el pago de un anticipo para su realización. 23 De acuerdo con la factura que obra en el expediente, este examen fue practicado en junio de 2017 y su costo ($400.000) tuvo que ser asumido por la señora Morales de Cortés y su familia (Cuaderno 1, folios 29, 65 y 66 del expediente). 24 Cuaderno 1, folio 65 del expediente. 25 Cuaderno 1, folio 29 del expediente. 26 Cuaderno 1, folios 55 a 59 del expediente. 27 Cuaderno 1, folio 59 del expediente. 5 clasificado como de estrato 3)28, en donde vive con un nieto de 28 años y con su hija de 49 años, quien actualmente se encuentra desempleada29. 1.6.1. De acuerdo con lo demostrado a la largo del trámite de la acción de tutela, sus gastos mensuales ascienden a $980.00030 aproximadamente. Estos se encuentran compuestos por los siguientes rubros: servicios públicos ($250.000, aproximadamente)31, víveres (oscila entre $500.000 y $600.000, aproximadamente)32 y pago de la afiliación como beneficiaria a Cafesalud ($130.000, aproximadamente)33. Cabe resaltar que en este costo no están incluidos los gastos en medicamentos, exámenes médicos, intervenciones quirúrgicas, cuotas moderadoras y copagos que la accionante y su familia han tenido que sufragar, y deberán continuar haciéndolo, para el tratamiento del cáncer que aqueja a la señora Morales.

1.6.2. Así mismo, se recaudaron pruebas referentes a las fuentes de los ingresos con los que Consuelo Morales cubre sus gastos, que se estima ascienden a $1.130.000, aproximadamente. De un lado, Bertha Botero le consigna mensualmente, y de manera voluntaria, $800.00034. Por otro lado, uno de sus hijos le envía $200.000 mensuales35 y una de sus hijas se hace cargo del pago mensual de la cotización a Cafesalud, que tal como se mencionó antes, oscila entre $97.000 y $130.00036. Relacionado con lo anterior, una de sus hijas mencionó en el trámite de revisión, que los cinco (5) hijos de la señora Morales son mayores de edad (sus edades oscilan entre 47 y 54 años) y que “deben responder por sus propias obligaciones”37. 1.7. La señora Botero Orozco tiene 71 años y está afiliada al sistema de salud de la Policía Nacional38. En octubre de 2016 le fue diagnosticado cáncer 28 Este es el estrato que aparece en los recibos de servicios públicos aportados al expediente. (Cuaderno 1, folios 50 a 53 del expediente). 29 Cuaderno 1, folio 21 del expediente. 30 Cuaderno 1, folios 21 y 22 del expediente. Algunos de estos gastos (v.gr. servicios públicos) no son exclusivos de la accionante, sino que son compartidos con los dos familiares con quien vive. 31 La accionante aportó al proceso en sede de revisión, copia de las facturas de los servicios públicos de teléfono, televisión e internet, gas, energía y agua, acueducto y alcantarillado de los meses de junio (algunas) y

julio (otras) de 2017. (Cuaderno 1, folios 22 y 50 a 53 del expediente). 32 Cuaderno 1, folios 21 y 22 del expediente. 33 En respuesta al cuestionario telefónico practicado el 19 y el 21 de julio de 2017 a la señora Morales y sus hijas, la primera señaló que recibe $97.000 de una de ellas para el pago de su afiliación a Cafesalud. Una de sus hijas mencionó que el costo de la afiliación mensual es de $130.000. Dada la cercanía entre las dos cifras, para efectos de calcular un total aproximado de sus gastos, se tomó el valor más alto. 34 La señora Botero Orozco aportó copia de las consignaciones que le hizo a la señora Morales de Cortés durante septiembre a noviembre de 2016 (y otro mes en 2016, pero no es legible cual) y de enero a julio de

2017. Todas las consignaciones fueron por $800.000, salvo las de noviembre de 2016 y junio de 2017, que fueron por $1.600.000 y dos consignaciones de julio de 2017 que sumadas fueron por $1.200.000. (Cuaderno 1, folios 74 y 92 a 94).

En la entrevista telefónica realizada el 19 y 21 de julio del año en curso, una de las hijas de la señora Morales señaló que Bertha Botero le envía a su mamá un dinero mensual, que desconoce el valor exacto, pero cree que asciende a $800.000. No obstante, la señora Morales afirmó en su respuesta que recibía una cifra

sustancialmente inferior de la señora Botero ($200.000). (Cuaderno 1, folios 21 y 22). 35 Cuaderno 1, folio 21 del expediente. Cabe resaltar que este ingreso es mencionado por la señora Morales pero no por su hija. 36 Cuaderno 1, folios 21 y 22 del expediente. 37 Cuaderno 1, folio 21 del expediente. 38 Cuaderno 1, folio 88 del expediente. 6 de piel39 y ha venido recibiendo tratamiento por parte del citado sistema de salud al que se encuentra afiliada40. Según declaró bajo la gravedad de juramento, dependía económicamente del señor Cortés41.

2. Acción de tutela 2.1. Consuelo Morales de Cortés presentó, el 10 de octubre de 2016, acción de tutela42 para evitar la ocurrencia de un perjuicio irremediable y lograr la protección de sus derechos al debido proceso, a la igualdad y al mínimo vital en conexidad con la seguridad social. Como fundamento de la solicitud de amparo, la señora Morales de Cortés expuso los argumentos que se resumen a continuación. 2.2. La decisión adoptada por la Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR) afectó su mínimo vital, dado que es una persona de la tercera edad y el único ingreso que percibía para soportar sus gastos de supervivencia, provenía del apoyo económico que le proporcionaba su esposo.

Afirma que nunca ha trabajado, no ha recibido sueldos, honorarios, subsidios, pensiones o rentas. Consideró que la entidad accionada “(…) en el peor de los

casos, debió dejar que fuera la Justicia Ordinaria a través de los jueces Laborales quien decidiera cuál de las dos señoras era la acreedora de la sustitución pensional, o si por el contrario, debía ser compartida como lo dispuso el propio pensionado Ariel Cortés García antes de morir, a través de la Escritura Pública aludida anteriormente”43. (se omiten mayúsculas sostenidas). 2.3. Adicionalmente, señala que la decisión de CASUR afectó su derecho a la salud, toda vez que fue desafiliada del sistema de salud de la Policía Nacional, una vez se reconoció que la única beneficiaria de la sustitución de la asignación mensual de retiro era Bertha Botero. 2.4. En consecuencia, la actora solicitó el reconocimiento de la sustitución de la asignación mensual de retiro a su favor44 y el pago de las mesadas dejadas de percibir45. De igual manera, requirió ser afiliada nuevamente al sistema de salud de la Policía Nacional46. 39 Cuaderno 1, folios 95 y 96 del expediente. 40 Cuaderno 1, folios 97 a 102 del expediente. 41 En declaración rendida el 30 de marzo de 2016 ante la Notaría Quinta del Círculo de Pereira, la señora Botero señaló lo siguiente: “Puedo afirmar que (...) dependía de él total y económicamente (...)”. (Cuaderno 1, folio 83, numeral 7 del expediente). 42 Cuaderno 2, folios 1 a 8 del expediente. 43 Cuaderno 2, folio 3, inciso 8 del expediente. 44 El apoderado de la accionante formuló la solicitud de la siguiente manera: “Se ordene a la Caja de Sueldos

de Retiro de la Policía Nacional, representada por (…), a reconocer la Sustitución Pensional a la que tiene derecho la accionante Consuelo Morales de Cortés respecto a la pensión de su cónyuge Ariel Cortés García, fallecido el pasado 22 de marzo de 2016, de quien dependía económicamente y con quien aún se encontraba casada y con sociedad conyugal vigente, al momento de su óbito”. (Cuaderno 2, folio 7, numeral segundo del expediente. 45 El apoderado de la accionante expresó su solicitud en los siguientes términos: “Se ordene a la entidad tutelada, la entrega a favor de mi mandante, de todas las mesadas atrasadas, sin ninguna restricción”. (Cuaderno 2, folio 7, numeral tercero del expediente). 46 Cabe anotar que la señora Morales hizo esta solicitud antes (i) de que le diagnosticaran el cáncer de seno (marzo-abril de 2017) y (ii) que fuera proferida la sentencia de tutela (de julio 6 de 2017), a la que se hizo referencia en el párrafo 1.5 del acápite de hechos relevantes, en la que se le dio una serie de órdenes a Cafesalud para garantizar su derecho a la salud. 7

3. Respuesta de la accionada 3.1. La Caja de Sueldos de Retiro de la Policía Nacional (CASUR) guardó silencio después de haber sido notificada de la acción de tutela, tal y como consta en la sentencia objeto de revisión47.

4. Decisión objeto de revisión 4.1. El Juzgado Séptimo Penal del Circuito de Manizales, en sentencia proferida

el 19 de octubre de 2016, declaró improcedente la acción de tutela porque consideró que no satisfacía el requisito de subsidiariedad. No obstante, en la parte resolutiva instó a la accionante “para que acuda al juez natural a dirimir el fondo de la controversia”48. Este fallo no fue objeto de apelación. 4.1.1. El juez resaltó que la decisión adoptada por la accionada en las Resoluciones 3256 y 5448 de 2016 (supra 1.3) tuvo en cuenta las pruebas que aportó Bertha Botero, en el marco del trámite de reconocimiento de la sustitución de la asignación mensual de retiro. Entre tales pruebas se incluye la declaración rendida el 29 de julio de 2012, mediante escritura pública (supra. 1.2.1), por los compañeros permanentes acerca de su convivencia “desde hace más de 35 años aproximadamente” y las declaraciones de dos terceros, que dan fe sobre tal tiempo de convivencia49 . 4.1.2. No obstante lo anterior, en la parte motiva de la sentencia el juez resaltó lo siguiente: “la determinación de la entidad no tiene carácter de inmodificable, pues con la recolección de pruebas que acrediten que la señora Morales Cortés convivió con el causante el término definido en la ley para hacerse beneficiaria de la prestación que desea, podrá ventilar dicha controversia ante el juez natural (…)”50.

5. Principales pruebas que obran en el expediente 5.1. Copia del registro civil de la actora, en el que se certifica que nació el 9

de octubre de 194451. 5.2. Copia del registro civil de matrimonio en la que consta el matrimonio entre la actora y Ariel Cortés García52. 5.3. Copia de la escritura pública 1712 del 28 de julio de 2012, en la cual se declara (i) la existencia de la unión marital de hecho entre Ariel Cortés García y Bertha Botero Orozco; (ii) la inexistencia de la sociedad 47 Cuaderno 2, folio 37 del expediente. 48 Cuaderno 2, folio 41, orden segunda, del expediente. 49 Cuaderno 2, folio19 del expediente. 50 Cuaderno 2, folio 40 del expediente. 51 Cuaderno 2, folio 12 del expediente. 52 Cuaderno 2, folio 11 del expediente. 8 patrimonial de hecho entre los dos anteriores, porque no se reúnen los requisitos de ley; y (iii) el deseo del señor Cortés García de que, a su fallecimiento, la asignación mensual de retiro que recibe sea repartida por partes iguales, entre su esposa y su compañera permanente53. 5.4. Copia de la declaración rendida el 28 de julio de 2012, ante la Notaría Única de Santa Rosa de Cabal, por medio de la cual María Lucía Hernández de Cruz y Gabriel Eduardo Cruz manifestaron que conocían a Bertha Botero Orozco y a Ariel Cortés García desde hacía 35 años, y dieron fe que esa pareja ha tenido unión marital de hecho durante el mismo tiempo, y procrearon 2 hijas54. 5.5. Copia de la Resolución 3256 del 17 de mayo de 2016, por medio de la

cual se reconoce la sustitución de la asignación mensual de retiro a Bertha Botero Orozco, y se le niega a Consuelo Morales de Cortés55. 5.6. Copia del recurso de reposición interpuesto por Consuelo Morales contra la Resolución 3256 del 201656. 5.7. Copia de la Resolución 5448 del 3 de agosto de 2016, por medio de la cual se niega el recurso de reposición presentado por Consuelo Morales de Cortés contra la resolución anterior57. 5.8. Copia de la certificación de la Policía Nacional en la que consta la desafiliación de la actora del sistema de salud de la Policía Nacional58.

6. Trámite en sede de revisión 6.1. Mediante Auto del 17 de julio de 2017, el despacho de la Magistrada Sustanciadora consideró que en el trámite de la acción de tutela, promovida por Consuelo Morales de Cortés, no se había vinculado a Bertha Botero Orozco, quien fue compañera permanente de Ariel Cortés García, y a quien se le reconoció la sustitución de la asignación de retiro reclamada por la accionante de este proceso. Previendo que la decisión de esta Corte en sede de revisión podría modificar la prestación recibida por la señora Botero Orozco, pero además, con el propósito de integrar el contradictorio adecuadamente, mediante dicho Auto, se ordenó vincularla y poner en su conocimiento el contenido de la acción de tutela presentada por Consuelo Morales de Cortés.

Con esta vinculación se buscó que la señora Botero se pronunciara sobre los hechos sometidos al conocimiento del juez constitucional, las pretensiones de

la actora y los fallos de instancia. Las respuestas dadas por la señora Botero59 fueron incluidas en el acápite 1 sobre hechos relevantes. 53 Cuaderno 2, folio 18 del expediente. 54 Cuaderno 2, folio 19 del expediente. 55 Cuaderno 2, folios 22 a 23 del expediente. 56 Cuaderno 2, folios 14 a 16 del expediente. 57 Cuaderno 2, folios 25 a 26 del expediente. 58 Cuaderno 2, folio 10 del expediente. 59 Cuaderno 1, folios 72 a 79 del expediente. 9 6.2. De otra parte, con el propósito de obtener mayores elementos de juicio, para determinar el estado de vulnerabilidad y la posible causación de un perjuicio irremediable a la accionante, mediante el mismo Auto del 17 de julio de 2017, se ordenó comunicarse telefónicamente con ella para hacerle una serie de preguntas. Las respuestas a estos interrogantes se encuentran en un informe agregado al expediente como parte del acervo probatorio60 y su contenido se incorporó también en el acápite 1 sobre hechos relevantes. 6.3. Así mismo, se ordenó poner durante tres días, a disposición de las partes y de los terceros con interés, las pruebas recaudadas. En virtud de esto, la CASUR se pronunció frente a los hechos y las pretensiones de la accionante61. Para ello, hizo referencia al contenido de las Resoluciones 3256 del 17 de mayo y 5448 del 3 de agosto, ambas del 2016, que fueron mencionadas en el acápite de