CC - T620-2019

Sentencia T-620/19

DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE

PERSONA EN ESTADO DE DEBILIDAD MANIFIESTA POR

RAZONES DE SALUD-Reglas jurisprudenciales (i)Que se establezca que el trabajador tiene un estado de salud que le impide o dificulta sustancialmente el desempeño de sus labores en circunstancias regulares, pues no cualquier afectación resulta suficiente para considerarlo sujeto de especial protección constitucional; (ii) que se acredite que el estado de debilidad manifiesta fue conocido por el empleador en un momento previo al despido, y, finalmente, (iii) que no exista una justificación suficiente para la desvinculación, de manera que sea claro que el mismo tiene origen en una discriminación DERECHO A LA ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADANo se circunscribe a quienes han sido calificados con pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA-Se extiende a todos aquellos que tengan una afectación en su salud y esa circunstancia les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares El derecho a la estabilidad ocupacional reforzada no deriva únicamente de la Ley 361 de 1997, ni es exclusivo de quienes han sido calificados con pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda. Desde muy temprano la jurisprudencia de esta Corporación ha indicado que el derecho a la estabilidad laboral reforzada tiene fundamento constitucional y es predicable de todas las personas que tengan una afectación en su salud que les “impid[a] o dificult[e]

sustancialmente el desempeño de sus labores en las condiciones regulares”, toda vez que esa situación particular puede considerarse como una circunstancia que genera debilidad manifiesta y, en consecuencia, la persona puede verse discriminada por ese solo hecho. Por lo mismo, la jurisprudencia constitucional ha amparado el derecho a la estabilidad ocupacional reforzada de quienes han sido desvinculados sin autorización de la oficina del Trabajo, aun cuando no presenten una situación de pérdida de capacidad laboral moderada, severa o profunda, ni cuenten con certificación que acredite el porcentaje en que han perdido su fuerza laboral, si se evidencia una situación de salud que les impida o dificulte sustancialmente el desempeño de sus labores en condiciones regulares DERECHO A LA ESTABILIDAD OCUPACIONAL REFORZADA EN LOS CONTRATOS DE PRESTACION DE SERVICIOS, Y LA APLICACION DE LAS PRESTACIONES DE LA LEY 361 DE 1997Interpretación constitucional Expediente T-7.508.513 REINTEGRO DE TRABAJADOR EN CONDICIONES DE DEBILIDAD MANIFIESTA-Improcedencia al no existir nexo causal entre la enfermedad del accionante y la decisión del empleador de terminar el contrato

Referencia: expediente T-7.508.513

Demandante: JLBM1

Demandados: Secretaría de Desarrollo de

Salud del Departamento Z y HSJM

Magistrado Sustanciador:

ANTONIO JOSÉ LIZARAZO OCAMPO

Bogotá, D.C., diecinueve (19) de diciembre de dos mil diecinueve (2019) La Sala Quinta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por las

Magistradas Gloria Stella Ortiz Delgado y Cristina Pardo Schlesinger, y el Magistrado Antonio José Lizarazo Ocampo, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA En la revisión de la decisión judicial proferida por el Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes de M que revocó el dictado por el Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes de M, dentro del expediente T-7.508.513. El presente expediente fue escogido para revisión por la Sala de Selección Número Ocho mediante Auto de 20 de agosto de 2019 y repartido a la Sala Quinta de Revisión.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud El señor JLBM, por intermedio de apoderado judicial, promovió acción de tutela contra la Secretaría de Desarrollo de Salud del Departamento Z y el HSJM, con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida y al trabajo digno, presuntamente vulnerados por las autoridades judiciales acusadas, al retirarlo del cargo que desempeñaba y desafiliarlo del Sistema General de Seguridad Social en Salud, en adelante 1 En el presente asunto, como medida de protección a la intimidad del actor, se dispondrá la supresión de los datos que permitan la identificación de este. Se precisa que en esta providencia se hará referencia al nombre actual del peticionario mediante las siglas “JLBM” y al nombre del hospital acusado con las siglas “HSJM”.

2 Expediente T-7.508.513 SGSSS, a pesar de padecer una enfermedad y encontrarse en tratamiento médico.

2. Hechos

El demandante los narra, en síntesis, así:

2.1. Ingresó a laborar en el hospital acusado el 1 de diciembre de 2009, en el cargo de auxiliar de enfermería de la unidad de cuidados intensivos, mediante un contrato “supuestamente de prestación de servicios”, imponiéndosele unos horarios “de 8 y 12 horas diarias cuando tenía turnos nocturnos y diurnos”, bajo la subordinación de los jefes de enfermería, de quienes recibía las órdenes para la realización de sus labores y percibiendo un “salario por la labor” que le era cancelado tardíamente. 2.2. Añadió que, aunque se encontraba contratado mediante prestación de servicios, lo cierto es que dicha modalidad no se acompasaba con la realidad, toda vez que, en su opinión, se trataba de un contrato individual de trabajo. No obstante, jamás le cancelaron prestaciones, ni le dieron vacaciones. 2.3. Agregó que el hospital no contaba con los medios de protección necesarios para evitar el contagio de enfermedades y, como consecuencia de ello, adquirió VIH. Enfermedad que le fue diagnosticada el 26 de agosto de 2017 y, debido al desarrollo de la patología, el 29 de agosto de 2017 lo incapacitaron. 2.4. Advirtió que, conocida su enfermedad por el empleador, siguió laborando en la unidad de cuidados intensivos. Sin embargo, en enero de 2019 lo llamaron para constituir póliza de responsabilidad civil contra terceros, como garantía de cumplimiento de la ejecución del contrato, la cual constituyó. Firmó “contrato laboral” por un periodo de doce (12) meses.

2.5. A pesar de lo anterior, en el mes de febrero de 2019, el hospital le terminó su contrato, según su dicho, aduciendo que ello obedeció a la enfermedad que contrajo que lo hacía no apto para trabajar como enfermero auxiliar. 2.6. Por otro lado, manifestó que la institución de salud no le pagaba los salarios a tiempo, al punto que, al momento de presentación de la tutela, se le adeuda “casi todo el año pasado”. 2.7. Agregó que en la actualidad le están tratando una recaída de salud que presentó con ocasión de una bacteria que también contrajo en el hospital y que señaló se puede demostrar al estudiar su historial médico. 2.8. Añadió que en su caso se evidencia la existencia de un contrato realidad. Sin embargo, aduce que “eso no es lo fundamental (…)”, sino que por sobre todo, requiere que le sea amparado su derecho a la salud, pues no puede sufragar 3 Expediente T-7.508.513 el costo del tratamiento y medicamento requeridos en tanto dependía de su trabajo para cubrir su seguridad social y la de su familia. 2.9. Inconforme, interpuso acción de tutela en contra de la Secretaría de Desarrollo de Salud del Departamento Z y del HSJM, en procura del amparo de sus derechos fundamentales a la salud en conexidad con la vida e integridad personal, dignidad humana y derecho al trabajo digno y, en consecuencia, se ordene “la vinculación y pago de los servicios de salud al accionante y de todos sus gastos para su tratamiento (…) (sic)”.

3. Pretensiones 3.1. Aclaración previa La demanda fue inicialmente inadmitida por el Juzgado Segundo Penal

Municipal para Adolescentes de M. Mediante oficio Nro. 08552, se solicitó al actor indicar de manera clara, concreta y precisa la pretensión que da origen a la tutela, al tenor de lo dispuesto en el artículo 17 del Decreto 2591 de 1991. Con la explicación provista, la demanda fue admitida. 3.2. Pretensión de la demanda de tutela De acuerdo con la respuesta ofrecida por el demandante en el escrito de subsanación de la demanda de tutela3, sus pretensiones se contraen al amparo de su derecho a la salud en conexidad con el derecho fundamental a la vida y al trabajo digno en su calidad de sujeto de especial protección constitucional. Por tanto, solicitó ordenar a la demandada, reintegrarlo de manera inmediata, reubicándolo en un cargo que le permita asumir funciones de acuerdo con su capacidad laboral o su estado de salud y, además, que el hospital gestione la vinculación al SGSSS.

4. Pruebas En el expediente obran las siguientes pruebas: - Copia de la Resolución Nro. xxxx, expedida el 8 de septiembre de 2009, por la Secretaría Seccional de Salud de Z, en la que resuelven autorizar al demandante para ejercer la profesión de Auxiliar de Enfermería en el territorio nacional (folio 36 del cuaderno 2). - Copia del certificado expedido por Porvenir S.A., el 21 de agosto de 2015, en el que da constancia que el accionante se encuentra afiliado a dicho fondo en materia pensional (folio 29 del cuaderno 2). - Copia del reporte de radicación de afiliación ante la ARL Positiva, del 13

de octubre de 2015, en el que consta como empresa el hospital demandado y como afiliado el accionante (folio 21 del cuaderno 2).Copia 2 Folio 122 del cuaderno 2. 3 Folio 123 del cuaderno 2. 4 Expediente T-7.508.513 del contrato de prestación de servicios Nro. 379 de 2015, suscrito entre el hospital y el demandante, por valor de $ 2.200.000, con una duración de dos meses, fijados entre el 1 de septiembre de 2015 y el 31 de octubre de la misma anualidad, para la prestación de sus servicios como auxiliar de enfermería (folio 107 a 110 del cuaderno 2). - Copia del contrato de prestación de servicios Nro. 1017 de 2015, suscrito entre el HSJM y el actor, por valor de $ 2.200.000, con una duración de dos meses, fijados entre el 1 de noviembre de 2015 y el 31 de diciembre de la misma anualidad, para la prestación de sus servicios como auxiliar de enfermería (folio 115 a 118 del cuaderno 2). - Copia del contrato de prestación de servicios Nro. 1725, celebrado entre la institución acusada y el señor JLBM, para la prestación de sus servicios de auxiliar de enfermería, por valor de $2.054.000, por el término fijado en un mes y catorce días, correspondientes desde el 18 de agosto de 2016 a 30 de septiembre de la misma anualidad. Así mismo, copia del acta de inicio de dicho contrato (folio 103 a 106 del cuaderno 2).

• Copia del contrato de prestación de servicios Nro. 2340 suscrito el 30 de septiembre de 2016, entre el hospital acusado y el actor, por el término fijado entre el 1 de octubre de 2016 a 31 de diciembre de la misma anualidad, por un valor de $4.200.000 (folio 83 a 85 del cuaderno 2). - Copia del acta de inicio del contrato Nro. 180-2017, suscrito entre el hospital demandado y el señor JLBM para la prestación de servicios como auxiliar de enfermería por valor de $1.400.000, con plazo de ejecución el mes de enero de 2017. Así mismo, copia del respectivo compromiso presupuestal, del contrato y del certificado de disponibilidad presupuestal (folios 86 a 92 del cuaderno 2). - Copia del contrato de prestación de servicios Nro. 790, suscrito por el HSJM y el accionante, para la prestación de sus servicios como auxiliar de enfermería, con una duración de tres meses, valor de $4.200.000 y un término fijado entre el 1 de febrero de 2017 y 30 de abril de la misma anualidad. Además, copia del certificado de disponibilidad presupuestal, de compromiso presupuestal y del acta de inicio (folio 94 a 101 del cuaderno 2). - Copia del acta de inicio del contrato Nro. 1519, celebrado entre el actor y el hospital, para la prestación del servicio de apoyo a la gestión asistencial como auxiliar de enfermería, por valor de $4.200.000 y con un plazo de ejecución de tres meses. Celebrado el 1 de mayo de 2017

(folio 28 del cuaderno 2). - Copia de la carta que, el 1 de septiembre de 2017, la gerente del hospital le remitió a un profesional de esa institución para que supervisara el contrato Nro. 2295 de 2017, suscrito con el señor JLBM, por el término de un mes, por valor de $1.400.000. Así como la copia del acta de inicio y del contrato (folios 63 a 71 del cuaderno 2). - Copia de una incapacidad prescrita al actor el 8 de septiembre de 2017, por un periodo de 15 días (folio 4 del cuaderno 4). - Copia de una carta que el 11 de septiembre de 2017, dirigió el demandante a la oficina de jurídica del hospital acusado, en la que 5 Expediente T-7.508.513 anuncia que adjunta una incapacidad del 8 de agosto de 2017 hasta el 22 del mismo mes y año (folio 27 del cuaderno 2). - Copia del acta suscrita el 15 de octubre de 2017 por el supervisor del hospital y el demandante, en la que consta una adición en el tiempo y valor al contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión asistencial Nro. 2295, por valor de $700.000 y duración 15 días. Así mismo se aporta el respectivo contrato de adición y el certificado de disponibilidad presupuestal sobre dicho valor (folios 53 a 58 del cuaderno 2). - Copia del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión Nro. 3442 de 2017, suscrito entre el hospital acusado y el señor JLBM, por

valor de $2.800.000, pactado por el término comprendido entre el 1 de noviembre hasta el 31 de diciembre de 2017 y el compromiso presupuestal para dicho contrato (folios 72, 73 y 75 del cuaderno 2). - Copia del certificado de idoneidad y experiencia para contratos de prestación de servicios de apoyo a la gestión asistencial, expedido el 1 de noviembre de 2017 por la gerente del hospital acusado, en el cual avala dichas calidades del actor, luego de revisar su hoja de vida, estudios y experiencia. Con relación a la experiencia profesional destacó el documento la realizada con la entidad C, en el cargo de contratista desde el 1 de diciembre de 2009 hasta el 30 de abril de 2012 (folio 43 del cuaderno 2). - Copia del acta de recepción de propuesta y/o aceptación firmada por el subdirector del hospital demandado el 1 de noviembre de 2017, en la que se deja constancia de la propuesta y su aceptación, para la “[P]restación de servicios de apoyo a la gestión asistencial como auxiliar de enfermería en la E.S.E. HSJM” (folio 48 de cuaderno 2). - Copia de la carta que, el 1 de noviembre de 2017, le remitió al actor la gerente del hospital acusado, en la que le informa sobre la aceptación de la oferta de servicios y le solicitan acercarse para la suscripción del contrato (folio 49 del cuaderno 2). - Copia de una carta que, el 1 de noviembre de 2017, remitió la gerente del HSJM al señor JLBM, mediante la cual le invita a que presente oferta

ante esa institución, de conformidad con las especificaciones dadas para el desarrollo del objeto contractual que seguidamente le pusieron de presente (folios 50 al 52 del cuaderno 2). - Copia del acta de inicio del contrato de prestación de servicios de apoyo a la gestión asistencial Nro. 0187; copia del contrato; copia de los documentos suscritos por el hospital acusado en calidad de contratante y el demandante en calidad de contratista, con el objeto de prestar servicios de apoyo como auxiliar de enfermería en dicha institución, fijado en un plazo de 10 meses, por valor de $14.000.000, firmado el 1 de enero de 2018 hasta el 31 de octubre de esa misma anualidad. También anexa copia del certificado de disponibilidad presupuestal Nro. 195 de la obligación anterior y del compromiso presupuestal del mismo contrato (folios 12 al 19 del cuaderno 2). 6 Expediente T-7.508.513 - Copias de unas planillas que contienen los horarios de personal de enfermería de los meses de octubre y noviembre de 2015, enero de 2016, junio de 2017 y diciembre de 2018, de la unidad de cuidados intensivos, en las que se evidencian el nombre del actor (folio 22 al 26 del cuaderno 2). - Copia de una certificación que, el 9 de marzo de 2018, expidió la ARL Positiva en la que deja constancia que el actor está afiliado a la fecha y tiene un registro como independiente desde el 24 de febrero de 2016, como contratista del hospital acusado, con fecha de finalización del contrato 31 de octubre de 2018 (folio 38 del cuaderno 2).

• Copia de un certificado de participación del actor al I Congreso en seguridad y salud en el trabajo, realizado por el hospital demandado y dos universidades. Documento expedido el 8 de junio de 2018 (folio 35 del cuaderno 2). - Copia de la historia clínica del actor, con fecha de impresión, 15 de febrero de 2019 (folio 1 al 3 del cuaderno 4). - Copia del poder conferido por el demandante a un abogado para que interponga la presente acción de tutela (folio 119 del cuaderno 2).

5. Respuesta de las entidades demandadas 5.1. HSJM Por intermedio del agente especial interventor4, manifestó que es cierto que el actor tuvo una vinculación por medio de contratos de prestación de servicios.

Sin embargo, no se cumplen los elementos para configurar un contrato realidad como quiera que (i) en ninguno de los contratos suscritos se impuso horario alguno dado que la cantidad de horas de trabajo al mes es las establecida en las obligaciones contractuales pactadas; (ii) no existe subordinación, pues solo se cumple con las obligaciones fijadas entre el contratante y el contratista; y, (iii) no recibía un salario pues como contraprestación le pagaban honorarios. En consecuencia, el actor no tiene derecho a reclamar prestaciones al no haber estado vinculado mediante contratos de trabajo. Explicó sobre la existencia del protocolo asistencial de protección para las enfermedades infecto contagiosas, el cual se encuentra vigente y se ejecuta a cabalidad, por lo que no existe claridad sobre el lugar donde contrajo VIH, y, de haber sido en la ESE, debió reportar el episodio ante la ARL, lo cual no

ocurrió. En todo caso, al hospital no le constaba la enfermedad que padece el actor, pues si bien presentó en el 2017 una incapacidad, lo cierto es que en la misma no existía claridad sobre los motivos de esta. 4 Mediante Resolución Nro. 000000 de x de xxxxx de 2019, expedida por la Superintendencia Nacional de Salud, por medio de la cual se ordenó la posesión inmediata de los bienes, haberes y la intervención forzosa administrativa de la ESE HSJM, por el término de seis meses con la finalidad de garantizar la adecuada prestación del servicio de salud de conformidad con las normas que rigen el SGSSS y lo dispuestos en el Estatuto Orgánico del Sistema Financiero. 7 Expediente T-7.508.513 Ahora con relación a la finalización del contrato de prestación de servicios celebrado entre el hospital y el actor en el mes de enero de 2019, adujo que, como fue de público conocimiento, la ESE fue intervenida por la Superintendencia Nacional de Salud mediante Resolución Nro. xxx de xx de febrero de 2019. Seguido a esto, a través de la Resolución Nro. xxx de xx de febrero de 2019, expedida por el Agente Especial Interventor se declaró la terminación de todos los contratos existentes al momento de la toma de posesión de la intervención, suscritos entre el primero de enero de 2019 y el 4 de febrero de la misma anualidad debido a las irregularidades presentadas en el proceso de contratación, por lo que, a la fecha, dichos contratos son inexistentes. Adicionalmente aclaró que, en la oficina jurídica de la ESE, no se encontraron

documentos que soportaran que el actor suscribió contrato con la entidad, aun cuando sostuvo que en ningún momento el actor fue objeto de discriminación por parte de ese hospital debido a su enfermedad, ya que, hasta la fecha de notificación de la tutela, se desconocía su cuadro clínico, además de que la cancelación del contrato obedeció a las órdenes dadas por la Superintendencia en su intervención. Finalmente sostuvo que la acción de tutela no es el mecanismo para establecer la existencia de un contrato realidad y, en todo caso, el actor cuenta con cobertura de salud a través del régimen subsidiado. Por tanto, solicitó que se le exonere de responsabilidad al no haber vulnerado derecho alguno. Junto con su respuesta allegó las copias de las Resoluciones Nros. xxx de 2019 y xxx de 2019 y del certificado del registro nacional de medidas correctivas. 5.2. Secretaría de Desarrollo de la Salud del Departamento Z En su respuesta, la Secretaría en comento solicitó que los excluyeran de cualquier responsabilidad sobre lo ventilado en la demanda, pues se evidencia que el actor nunca ha tenido ninguna vinculación con la Gobernación de Z, por lo que, con relación a ellos, la demanda carece de legitimación por pasiva.

II. DECISIONES JUDICIALES QUE SE REVISAN

1. Decisión de primera instancia El Juzgado Segundo Penal Municipal para Adolescentes de M, mediante sentencia del 13 de marzo de 2019, concedió el amparo solicitado por el demandante y, en consecuencia, ordenó al hospital acusado reintegrar al actor a un cargo de iguales o mejores condiciones al que ejerció hasta su desvinculación, haciendo efectiva su afiliación al SGSSS, de conformidad con

las características del tipo de contratación que pacten. 8 Expediente T-7.508.513 A la anterior decisión llegó luego de constatar que el despido fue producto de la utilización abusiva de una facultad legal tras la que se oculta un trato discriminatorio, desconociendo el derecho a la estabilidad laboral reforzada del actor5 en tanto se acreditaron los siguientes elementos: “(i) Que el peticionario pueda considerarse una persona en situación de discapacidad, o en estado de debilidad manifiesta; (ii) Que el empleador tenga conocimiento de tal situación; (iii) Que se halle probado el nexo causal entre el despido y el estado de salud del trabajador; y (iiii) Que no medie la autorización del inspector del trabajo en los casos en que ella resulta menester (sic)”6. Con relación al primer supuesto, adujo que es indiscutible su acreditación por la patología que le fue diagnosticada. Frente al segundo, manifestó que si bien se encuentran dos posturas diferentes con relación al despido, lo cierto es que ante las incapacidades del actor, se podía inferir que el estado de salud del demandante no estaba en óptimas condiciones. En torno al tercer requisito señaló que, aunque era notorio que las incapacidades médicas obedecían a que su estado de salud no era óptimo, no se puede determinar con claridad el nexo causal entre el despido y la condición física del accionante. Y, por último, es evidente que no existe la autorización del Ministerio de Trabajo. Por tanto, señaló que si bien no está plenamente demostrado el conocimiento de la entidad accionada y el nexo causal del despido con su estado de salud, es importante tener en cuenta la condición de vulnerabilidad en que se encuentra

el actor, que hace necesario reiterar la protección de sus garantías constitucionales “pues, en el caso que existiera certeza que el empleador conocía su condición y lo despide hay una desprotección latente y, si el actor informa su condición es posible que se preste de una manera u otra para la amenaza de sus derechos fundamentales estando expuesto a irrespeto y discriminación (…)”7. Indicó que aun cuando no le fue posible conectar la condición física del accionante con su desvinculación del cargo, lo cierto es que hay una desprotección de un sujeto de especial protección constitucional que se debe superar en protección de sus derechos a la salud y vida por la imposibilidad de recibir los medicamentos de alto costo que necesita para tratar su enfermedad, razón por la cual, al sopesar las causas administrativas alegadas por la entidad y las garantías del demandante, no le quedó otro camino que proteger los referidos derechos por el estado de vulnerabilidad.

2. Impugnación El anterior fallo fue impugnado por el HSJM alegando su inconformidad con el fallo de primera instancia en cuatro aspectos, a saber: 5 En el análisis del caso concreto, el fallador no mencionó la sentencia que fijó los elementos que le sirvieron de parámetro para constatar la discriminación. 6 Folio 164 del cuaderno 2. 7 Folio 164 del cuaderno 2.

9 Expediente T-7.508.513 (i) improcedencia de la acción de tutela: el asunto adolece de subsidiariedad pues no se demostró que la finalización del contrato haya tenido origen en el diagnóstico médico, por cuanto ello obedeció a la situación que atraviesa la

E.S.E que llevó a su intervención y a la terminación forzosa de todos los contratos celebrados antes de la toma de posesión del agente especial interventor. Añadió que no se está frente a un perjuicio irremediable que ameritara un amparo en sede de tutela, pues el actor no se encuentra en ninguna situación que dé lugar a una estabilidad laboral reforzada, habida cuenta de que: en la actualidad no tiene ninguna discapacidad o limitación física que le impida desempeñar su ocupación; el origen de su patología no es laboral; cuando finalizó la relación contractual no estaba incapacitado ni en situación de debilidad manifiesta; y cuenta con la posibilidad de obtener atención en salud en el régimen subsidiado. (ii) falta de motivación adecuada y razonable de la decisión: adujo que el juez no tuvo en cuenta las pruebas presentadas por el hospital que desvirtuaban los hechos citados por el actor. (iii) defecto fáctico de la decisión: señaló que se presentó por el desconocimiento del material probatorio que aportó el hospital; e (iv) incongruencia en la motivación de la decisión: sostuvo que aun cuando señala que no se encuentra demostrado que el hospital conocía de la enfermedad del señor JLBM, y el nexo causal de esta con su despido, procedió a proferir una medida de amparo. Por otro lado, en lo que tiene que ver con la enfermedad, adujo que el virus del VIH produce una inmunodepresión progresiva que favorece la aparición de múltiples enfermedades infecciosas tumorales, a lo que se suma que, en el hospital hay pacientes con enfermedades infecto contagiosas y múltiples

infecciones nosocomiales que pueden poner en riesgo la salud del actor o de los pacientes por su permanente exposición y su situación de inmuno supresión, de manera que las personas que viven con VIH deberían evitar actividades que los pongan en riesgo de contagio de otras enfermedades Lo anterior, basado en prolífica literatura médica y en el artículo 41 del Decreto 1543 de 1997. Y dado que, el personal de enfermería del hospital “debe efectuar procedimientos tanto invasivos como no invasivos, que conllevan riesgos de doble vía, como por ejemplo: venopunciones, inyectología, catecismo vesica y naso gástrico, manipulación de tejidos y fluidos, secreciones, administración de sueros, sangre y hemoderivados, rasuramiento de paciente, curaciones, baño general y genital, entre otras, las cuales incrementan el riesgo de contaminación en ambos sentidos”, el hospital también deba tomar las medidas preventivas necesarias para disminuir la posibilidad de trasmisión o contagio de enfermedades en doble vía, pues, de no hacerlo, podría resultar civil y 10 Expediente T-7.508.513 penalmente responsable por daños y perjuicios causados a terceros en desarrollo de la prestación del servicio de salud.

3. Decisión de segunda instancia El Juzgado Primero Penal del Circuito para Adolescentes con Función de Conocimiento de M, mediante sentencia de 26 de abril de 2019, revocó el fallo del a quo y, en su lugar, negó el amparo constitucional.

Adujo, que en el caso no existe prueba que demuestre que la entidad contratante tuvo conocimiento de la enfermedad del actor al momento de la terminación del

contrato de prestación de servicios, pues aunque el demandante manifestó que informó tal condición, solo se aportó una incapacidad de 15 días en el mes de septiembre de 2017, que no advertía la enfermedad o lesión que la causó. Por tanto, no existió un nexo causal entre la renuencia a celebrar un nuevo contrato de prestación de servicios y el diagnóstico médico del trabajador, pues su retiro fue consecuencia del proceso de intervención forzosa por parte de la Superintendencia Nacional de Salud. Aclaró que el empleador no estaba obligado a solicitar el permiso ante el Inspector de Trabajo al momento de decidir no celebrar el contrato de prestación de servicios. Por tanto, consideró que el demandante puede acudir a la jurisdicción ordinaria pues no por el hecho de ser considerado sujeto de especial protección, se torna procedente la tutela pues en la historia clínica se advirtió que tiene una evolución inmunovirológica satisfactoria, con buena adherencia y tolerancia al tratamiento, por lo que no puede colegirse la existencia de un perjuicio irremediable. Por último, adujo que, en caso de que el accionante no pueda conseguir otro trabajo que le permita realizar aportes al régimen contributivo, los servicios de salud le pueden ser garantizados en el régimen subsidiado.

III. FUNDAMENTOS JURÍDICOS DE LA DECISIÓN

1. Competencia A través de esta Sala de Revisión, la Corte Constitucional es competente para revisar las decisiones proferidas dentro del proceso de la referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86 y 241, numeral 9º, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto

2591 de 1991.

2. Procedibilidad de la Acción de Tutela 2.1. Legitimación por activa

11 Expediente T-7.508.513 El artículo 86 de la Constitución Política establece que la acción de tutela es un mecanismo de defensa al que puede acudir cualquier persona para reclamar la protección inmediata de sus derechos fundamentales. En consonancia con la norma superior, el artículo 10° del Decreto 2591 de 19918, establece lo siguiente: “La acción de tutela podrá ser ejercida, en todo momento y lugar, por cualquier persona vulnerada o amenazada en uno de sus derechos fundamentales, quien actuará por sí misma o a través de representante. Los poderes se presumirán auténticos. (…)” (Subrayado por fuera del texto original) En esta oportunidad, la tutela fue presentada por un abogado en representación del demandante a quien le confirieron poder autenticado para el ejercicio de su r