CC - T622-2014

Sentencia T-622/14

ESTADOS INTERSEXUALES-Caso en que Eps y Medicina Prepagada niegan realizar cirugía de reasignación de sexo de niño de 12 años ESTADOS INTERSEXUALES-Clasificación ESTADOS INTERSEXUALES-Problemas que enfrentan las personas que lo padecen Los estados intersexuales cuestionan una de las convicciones sociales y culturales más profundas, toda vez que pone en tela de juicio la existencia biológica de sólo dos sexos; el masculino y el femenino. Esta situación a nivel cultural ha llevado a que las personas que nacen con estados intersexuales, se les trate como individuos que sufren un trastorno físico, y por ende, requieren de un tratamiento y una cirugía médica de readaptación o resignación que defina necesariamente alguno de los dos sexos. Desde su nacimiento, los padres de estos seres humanos se enfrentan a la disyuntiva de tomar la decisión unilateralmente de operar y decidir por ellos su sexo biológico, según las recomendaciones médicas, o esperar a que sea el mismo niño o niña quien decida cuando alcance un nivel de madurez suficiente. CONSENTIMIENTO INFORMADO DE PACIENTE MENOR HERMAFRODITA-Edad La Corporación admite que es el menor de edad quien debe decidir si se realiza o no la operación de asignación de sexo y todo lo que ello implica, en virtud del respeto de sus derechos fundamentales al libre desarrollo de la personalidad, a la identidad sexual y a la autonomía personal. CONSENTIMIENTO INFORMADO DEL PACIENTE MENOR HERMAFRODITA-Prevalencia Esta Corporación concluyó que a medida que el infante crece, adquiere

mayor autonomía y por ello debe respetarse con un margen más amplio su libre desarrollo de la personalidad, pero esto debe ir en compañía de apoyo psicológico y de sus padres, así como de la información suficiente sobre los tratamientos más benéficos en su condición de ambigüedad sexual. ESTADOS INTERSEXUALES Y AMBIGÜEDAD GENITAL DE INFANTE-Desarrollo jurisprudencial HERMAFRODITISMO-Línea jurisprudencial sobre los requisitos del consentimiento sustituto informado de los padres para las cirugías de asignación de sexo y remodelación genital 2 ESTADOS INTERSEXUALES-Debates actuales sobre el reconocimiento A nivel comparado e internacional, las discusiones sobre el tratamiento de individuos con estados intersexuales se ha ido modificando, pues existe una tendencia a afirmar que las cirugías de reasignación de sexo no son de naturaleza urgente, y en cambio generan efectos irreversibles para el desarrollo autónomo de la persona. A partir de esta reflexión se pretende cambiar la tesis que hasta ahora ha prevalecido sobre la oportunidad de las cirugías y permitir que sea el mismo niño, niña, adolescente o adulto, quien otorgue el consentimiento previo libre e informado y decida, al tiempo que lo desee, si se realiza o no una cirugía. Así pues, existen países en los que se ha incorporado protocolos o guías médicas con el fin de asegurar el respeto de los derechos a la igualdad y no discriminación, la intimidad y la identidad sexual. DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL-Vulneración por parte de EPS por no adelantar y tomar oportunamente las medidas necesarias

para que el proceso de reasignación de sexo que desea el menor cumpla con un consentimiento informado, cualificado y persistente DERECHO A LA IDENTIDAD SEXUAL-Orden a EPS y Medicina una vez prestada la asesoría médica y que los padres estén informados de las consecuencias de llevar a cabo la cirugía y tratamientos de asignación de sexo, consultar al niño acerca de la decisión final adoptada

Referencia: expediente T-4.335.550

Acción de tutela instaurada por Natalia en representación y nombre de su hijo Pablo contra la EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A. Derechos fundamentales invocados: dignidad humana, identidad sexual, personalidad jurídica, salud, vida digna y seguridad social.

Temas abordados: (a) problemas que enfrentan las personas en condición intersexual, (b) los estados intersexuales en menores de edad y la importancia del consentimiento informado y (c) debates 3 actuales sobre el reconocimiento de los estados intersexuales.

Problema jurídico: le corresponde a la Sala establecer si la EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A. vulnera los derechos fundamentales del menor Pablo al no haberle realizado la cirugía de reasignación de sexo que solicita.

Magistrado Ponente:

JORGE IGNACIO PRETELT CHALJUB

Bogotá D.C., veintiocho (28) de agosto de dos mil catorce (2014). La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional, conformada por los magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub -quien la preside-, Martha Victoria Sáchica de Moncaleano (E) y Luís Ernesto Vargas

Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, ha proferido la siguiente: SENTENCIA En el proceso de revisión de la sentencia de instancia proferida el 11 de febrero de 2014, por el Juzgado Segundo Promiscuo Municipal del Carmen de Viboral, Antioquia, dentro de la acción de tutela promovida por la señora Natalia, en representación y nombre de su hijo Pablo1, contra la EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A. El expediente llegó a la Corte Constitucional por remisión del Juzgado Segundo Promiscuo Municipal del Carmen de Viboral, Antioquia, en virtud de lo ordenado por el artículo 31 del decreto 2591 de 1991. La Sala de Selección No. 5 de la Corte, el 15 de mayo de 20142, eligió para efectos de su revisión el asunto de la referencia.

1. ANTECEDENTES 1 El nombre del peticionario ha sido suprimido con el fin de proteger sus derechos a la intimidad y al habeas data. 2 Sala de Selección compuesta por los Magistrados Jorge Ignacio Pretelt Chaljub y Luis

Ernesto Vargas Silva. 4 1.1. SOLICITUD La señora Natalia en representación y nombre de su hijo Pablo solicita al juez de tutela que ampare sus derechos fundamentales a la dignidad humana, identidad sexual, personalidad jurídica, salud, vida digna y seguridad social, y en consecuencia, se ordene a la entidad accionada brindar toda la atención integral al menor Pablo, incluyendo

las cirugía de reasignación de sexo y los demás exámenes de procedimiento que se necesiten. 1.2. HECHOS EN QUE SE SUSTENTA LA DEMANDA 1.2.1. La señora Natalia interpuso acción de tutela en representación de su hijo, por considerar vulnerados sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la identidad sexual, a la seguridad social y a la salud. 1.2.2. Relata que su hijo de 11 años de edad padece, según diagnóstico, de “ambigüedad sexual” – hermafroditismo masculino-, como se evidencia en la historia clínica aportada por la medicina SURA EPS. 1.2.3. Señala que su hijo inicialmente fue inscrito en el registro civil con sexo femenino, pero debido a que evidenciaron que tenía una inclinación sexual masculina, se tramitó un cambio en su registro civil a los 6 años de edad; no obstante, en la tarjeta de identidad del menor aún aparece con sexo femenino. 1.2.4. Aduce que la Comisaria de Familia del Carmen de Viboral, Antioquia, realizó entrevista al menor mediante la cual manifestó “yo he asistido a la EPS Sura porque estamos tramitando una operación porque tengo órganos sexuales femeninos y masculinos, pero yo quiero quedar con órganos masculinos porque yo me siento hombre y me siento atraído por las mujeres” (fl. 10). 1.2.5. La actora resalta que el menor ha recibido atención psicosocial por parte de la misma Comisaria de Familia y es allí donde se evidenció que él está de acuerdo con la realización del procedimiento quirúrgico de

intersexualidad. 1.2.6. Aclara que la Comisaria de Familia inició actuación administrativa y proceso de restablecimiento de derechos, conforme al artículo 52 de la Ley 1098 de 2006, a favor del menor y emitió auto el 14 de noviembre de 2013 en el que ordenó su ingreso a un proceso psicológico, un dictamen pericial, y dictó como medida de urgencia la orden de que la EPS Suramericana realizara las intervenciones y tratamiento respectivos para restablecer la identidad al niño. 5 1.2.7. Finalmente, alega que ha buscado ayuda en distintas instituciones con el fin de que se le brinde a su hijo un apoyo psicológico y médico adecuado en razón de los tratamientos discriminatorios a los que ha sido sometido. Al respecto, precisa que la EPS Suramericana ha sido negligente en el trámite de la autorización para la realización de la cirugía de reasignación de sexo, pese a las recomendaciones de la Comisaria de Familia. 1.3. TRASLADO Y CONTESTACIÓN DE LA DEMANDA El Juzgado Segundo Promiscuo Municipal del Carmen de Viboral, mediante auto del 28 de enero de 2014, admitió la demanda y concedió dos días a la parte demandada para pronunciarse sobre los hechos en que se fundamenta la acción. 1.3.1. La EPS Suramericana señaló que el 25 de septiembre de 2013, el menor de edad asistió a la IPS Sura de Rionegro a consulta con médico general, donde la madre manifestó que el primero sufre de hermafroditismo, sin acreditar estudios previos. El médico estableció que era necesario comenzar un estudio de fondo para determinar si el

niño tiene cualidades congénitas de mujer o de hombre, por tanto, fue remitido al médico pediatra y se ordenó cariotipo para estudio genético y definición de sexo. Relató que posteriormente, el 15 de enero de 2014, el menor fue evaluado por el médico pediatra quien evidenció una mala definición de los genitales, por tanto lo remitió para evaluación de endocrinología y ordenó ultrasonografía de abdomen total y testicular. También asignó cita de control por pediatría para los siguientes tres meses. Expresó que el 20 de enero de 2014, el menor fue valorado por endocrinólogo pediatra, sin embargo, aclaró que a esta consulta el paciente asistió sin los resultados de las ultrasonografías de abdomen y testicular, en razón a que no se las había practicado. En la consulta se ordenó estudio hormonal, se remitió a genética y se asignó nuevamente cita con endocrinólogo pediátrico con los resultados de los procedimientos ordenados. Con base en el recuento anterior, la EPS Suramericana afirmó que su conducta no ha sido negligente, sino que, por el contrario, se están realizando los estudios necesarios para determinar las cualidades congénitas del niño y la pertinencia o no de un procedimiento quirúrgico de reasignación de sexo. Alegó que no ha procedido a ordenar la cirugía, toda vez que no existe aún prescripción médica que requiera. 1.4. DECISIONES JUDICIALES 6 1.4.1. Decisión de primera y única instancia – Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Carmen de Viboral, Antioquia. Mediante sentencia proferida el 11 de febrero de 2014, el Juzgado

Segundo Promiscuo Municipal de Carmen de Viboral decidió denegar la acción de tutela impetrada. Sin embargo, requirió a la EPS Sura para que brindara y prestara al menor Pablo todo el tratamiento integral para el manejo de la patología “seudohermafroditismo masculino, no clasificado en otra parte”, de acuerdo a las prescripciones médicas expedidas por los especialistas tratantes. Consideró el a quo, que la EPS no ha negado los servicios médicos al menor, pues no existe ninguna orden médica para los procedimientos quirúrgicos que solicita la madre. Igualmente argumentó que el consentimiento expresado por el niño en la entrevista en el marco del proceso administrativo de restablecimiento de derechos ante la Personería Municipal, es un elemento esencial, pero debe ir acompañado de una valoración médica. En palabras del juez: “Entiende esta Agencia Judicial que dicha acción de tutela es coadyuvada por el Personero Municipal doctor Leonardo Arístizabal Zuluaga, no con base en una orden médica para la práctica de una cirugía, sino con base en la entrevista que le hicieron al menor [Pablo] en la Comisaría de Familia de la localidad, donde manifiesta que le gustaría que le realizaran una cirugía para quedar con órganos sexuales masculinos, porque se siente un hombre; además manifiesta el consentimiento para la realización de dicha cirugía (…) Esta Agencia Judicial comparte el proceso de Restablecimiento de Derechos que abre la Comisaría de Familia, pero hay que respetar y continuar con cada uno de los procedimientos y trámites médicos que le deben practicar al menor afectado, para que la ciencia médica determine cuándo y qué cirugía se le debe practicar (…)”.

1.5. PRUEBAS 1.5.1. Pruebas relevantes que obran en el expediente - Copia de la tarjeta de identidad de Pablo (fl. 8). - Copia del cuestionario realizado al menor por la Comisaría de Familia de 8 de noviembre de 2013 (fl. 10-12). - Copia del auto que abre el proceso de restablecimiento de derechos a favor del niño Pablo y se ordena práctica de pruebas en el proceso administrativo (fl. 13). - Copia de resultados médicos del 27 de noviembre de 2013, cariotipo de sangre que muestra un cariotipo masculino (fl. 14-16). 7 - Reportes de la historia clínica hojas de evolución emitidas por la EPS (fl. 20-24). 1.5.2. Pruebas solicitadas en Sede de Revisión Mediante auto del 2 de julio de 2014, el Magistrado Sustanciador solicitó la práctica de las siguientes pruebas: “PRIMERO: COMISIONAR a la Juzgado Segundo Promiscuo Municipal de Carmen de Viboral, Antioquia, para que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir de la notificación de este auto, practique un INTERROGATORIO DE PARTE a la señora Natalia3, accionante en el proceso de la referencia, para que amplíe la acción de tutela e informe a la Sala (i) cómo ha sido el proceso de crecimiento de Pablo4 a lo largo de estos 12 años que cumple, (ii) si había solicitado antes la realización de la operación de su hijo Pablo conforme a su consentimiento y (iii) por qué hasta ahora deciden acudir a la operación de ambigüedad genital. De la misma forma, allegue

todos los documentos que tenga en su poder sobre la historia clínica del niño.

SEGUNDO: ORDENAR a la EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A., que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación del presente auto, (i) allegue la historia clínica completa del paciente, (ii) informe en qué estado se encuentran los tratamientos y exámenes, y si ya se realizó alguna operación en virtud de su condición hermafrodita o de ambigüedad genital, (iii) aclare, con base en conceptos del médico tratante y los especialistas que han conocido del caso concreto, si existe un protocolo médico a seguir en casos de hermafroditismo, y en caso de tenerlo, expliquen detalladamente las condiciones para admitir el procedimiento quirúrgico –los exámenes previos que deben hacerse, etc-, (iv) precise cuáles son los eventuales riesgos que pueden existir si no se adelanta la operación y si se requiere o no tratamientos posteriores, y (v) explique cómo se adquiere el consentimiento informado del paciente en los casos de ambigüedad genital o hermafroditismo como el que se presenta.

TERCERO: Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, PONER EN CONOCIMIENTO a la Registraduría Nacional del Estado Civil de la tutela, sus 3 Teniendo en cuenta que el nombre real fue reservado para proteger el derecho a la intimidad y habeas data, mediante auto del 26 de junio de 2014. 4 Teniendo en cuenta que el nombre real fue reservado para proteger el derecho a la intimidad y habeas data, mediante auto del 26 de junio de 2014.

8 anexos y fallos de instancia, para que en el término de tres (3) días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación del presente auto, manifieste todo lo que estime pertinente sobre el caso en referencia. Para el efecto, se le remitirá copia completa de la demanda y sus anexos.

CUARTO: Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, PONER EN CONOCIMIENTO a la Defensoría del Pueblo de la tutela, sus anexos y fallos de instancia, para que en el término de tres (3) días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación del presente auto, manifieste lo que estime pertinente sobre las problemáticas que se formulan en el caso concreto. Para el efecto, se le remitirá copia completa de la demanda y sus anexos.

QUINTO: Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, PONER EN CONOCIMIENTO al Instituto Colombiano de Bienestar Familiar -ICBF-, de la tutela, sus anexos y fallos de instancia, para que en el término de cinco (5) días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación del presente auto, manifieste lo que estime pertinente sobre las problemáticas que se formulan en el caso en referencia, específicamente, en lo relacionado con los derechos de la niñez en situaciones de hermafroditismo. Para el efecto, se le remitirá copia completa de la demanda y sus anexos.

SEXTO: Por intermedio de la Secretaría General de la Corte Constitucional, INVITAR a las siguientes instituciones, para

que en el término de ocho (8) días hábiles contados a partir del recibo de la comunicación del presente auto, emitan un CONCEPTO TÉCNICO sobre los problemas jurídicos que plantea el proceso bajo revisión. Para el efecto, se les remitirá copia completa de la presente providencia a la Academia Colombiana de Medicina, a la Organización Panamericana de la Salud, a la Facultad de Medicina de la Pontificia Universidad Javeriana, a la Escuela de Medicina y Ciencias de la Salud de la Universidad del Rosario, a la Facultad de Medicina de la Universidad de Los Andes, a la Facultad de Ciencias Sociales, Departamento de Psicología de la Universidad de Los Andes a la Directora de Departamento, a la Facultad de Medicina de la Universidad Nacional de Colombia, a la Facultad de Ciencias Humanas de la Universidad Nacional, concretamente la Escuela de Estudios de Género, a la Organización no gubernamental “Colombia Diversa” y al Centro de Estudios de Derecho y Justicia –“DeJusticia”.” 9 El 28 de julio de 2014, el despacho del Magistrado Sustanciador recibió respuesta de la EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A., la Registraduría Nacional del Estado Civil, la Defensoría del Pueblo, el Instituto de Bienestar Familiar, la Academia Nacional de Medicina, la Facultad de Medicina de la Pontificia Universidad Javeriana, las Facultades de Jurisprudencia y Medicina y Ciencias de la Salud de la Universidad del Rosario, la Universidad de Los Andes y Colombia Diversa. Sobre lo allegado y aportado por las entidades requeridas, se hará

referencia en el análisis del caso concreto.

2. CONSIDERACIONES DE LA CORTE CONSTITUCIONAL 2.1. COMPETENCIA Y OPORTUNIDAD La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. Además, procede la revisión en virtud de la selección realizada por la sala correspondiente y del reparto verificado en la forma establecida por el reglamento de la

Corporación. 2.2. PROBLEMA JURÍDICO La Sala debe estudiar si la EPS y Medicina Prepagada Suramericana S.A. vulnera los derechos fundamentales del menor de edad Pablo al no realizarle la cirugía de reasignación de sexo que solicita En ese orden, la Sala, en primer lugar, hará referencia de manera general a los problemas que enfrentan las personas que nacen en estados intersexuales, en segundo lugar, reiterará la jurisprudencia constitucional que ha analizado los estados intersexuales en menores de edad y la importancia del consentimiento informado para las intervenciones médicas requeridas, en tercer lugar, identificará los debates que actualmente se presentan con el reconocimiento jurídico de las personas intersexuales y, en cuarto lugar, pasará a resolver el caso concreto. 2.3. PROBLEMAS QUE ENFRENTAN LAS PERSONAS EN ESTADOS INTERSEXUALES La intersexualidad o hermafroditismo es comúnmente definida como la situación en la que el cuerpo sexuado de un individuo varía respecto al estándar de corporalidad femenina o masculina culturalmente vigente.

Se presenta cuando la persona nace con ambos sexos, es decir, con 10 órganos sexuales, tanto externos como internos, del sexo femenino y masculino5. En la literatura médica, estudiada por esta Corporación en la sentencia SU-337 de 1999 y reiterada a lo largo del tiempo, se señaló lo siguiente sobre el significado y tratamiento médico de los estados intersexuales: “31Estos trastornos del desarrollo y de la diferenciación sexual, que en general la literatura médica caracteriza como ‘estados intersexuales’, suelen clasificarse, desde finales del siglo pasado, en tres grandes grupos. De un lado, encontramos los llamados “hermafroditas verdaderos”, que son casos poco frecuentes y se caracterizan porque son personas que en general, aunque no obligatoriamente, tienen un cariotipo XX y presentan los dos tipos de tejido gonadal, ya sea porque tienen testículo y ovario simultáneamente, o porque poseen lo que se denomina un ‘ovotestes’ (mitad testículo y mitad ovario). De otro lado, están los ‘pseudohermafroditas masculinos’, que son individuos con sexo genético XY y testículos, pero que presentan genitales ambigüos, por lo cual se suele hablar de un hombre mal virilizado. Estas personas pueden presentar, en algunos casos, genitales externos que son muy femeninos, y pueden poseer entonces un introito vaginal, un clítoris normal o ligeramente aumentado de tamaño, o un pene muy pequeño. Por último, existen otros casos clasificados como de ‘pseudohermafrodismo femenino’, que son individuos con sexo genético XX, con ovarios, pero con genitales ambigüos, o

bastante masculinos, por lo cual se habla a veces, de mujeres virilizadas. (…) 33Las causas de los trastornos que generan la ambigüedad genital y los estados intersexuales son muy variadas y se relacionan con aspectos genéticos, efectos hormonales intrínsecos en el embrión, o incluso algunas influencias externas durante el desarrollo embrionario. Para comprender su lógica, es necesario tener en cuenta que el proceso de diferenciación sexual es gradual. Así, primitivamente existe una gónada indiferenciada. Igualmente, en las primeras semanas de gestación, el embrión internamente posee tanto los conductos de Wolff, que producirán los órganos masculinos, como los de Muller, que dan origen a los órganos femeninos. Y externamente, existe una estructura anatómica común, el tubérculo genital, que puede dar lugar tanto a la formación del pene y del escroto, como al desarrollo de la vagina y de los 5 Ver la definición propuesta por la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, Relatoría sobre los derechos de las personas LGBTI. 11 labios. De manera muy esquemática, la fecundación determina el sexo genético y cromosómico del embrión, de manera tal que si el cariotipo es XY, la gónada primitiva se convierte generalmente en tejido testicular, y si es XX dará lugar a los ovarios. A su vez, los testículos producen hormonas masculinas (andrógenos), cuya presencia determina la formación de los órganos sexuales masculinos y bloquea el desarrollo de las estructuras femeninas; por el contrario, en caso de que esos andrógenos no actúen, entonces el embrión tiende a desarrollar

órganos femeninos, que es lo que a veces se denomina el ‘principio de Eva’, según el cual, la naturaleza tiende a formar órganos sexuales externos femeninos, salvo que exista una descarga de andrógenos que provoque la diferenciación y formación de los genitales masculinos”. Igualmente la Academia Nacional de Medicina6 afirma al respecto que “los trastornos o anomalías de diferenciación sexual, incluyen una amplia gama de patologías originadas por defectos en algunas etapas del desarrollo fetal que comprometen el desarrollo normal del sexo genético (cromosomas, cariotipo), del sexo gonadal (ovarios y testículos) y del sexo genital (masculino y femenino) (…) [l]os trastornos de diferenciación sexual se deben manejar como una urgencia médica y social. Médica, por su gran complejidad; en algunas patologías hay compromiso del aparato urinario y rectal o trastornos endocrinos que ponen en riesgo la vida de estos niños; y social, porque definitivamente el sexo del recién nacido es muy importante para la familia y todos los que lo rodean”7 (Énfasis de la Sala) Como puede verse, los estados intersexuales cuestionan una de las convicciones sociales y culturales más profundas, toda vez que pone en tela de juicio la existencia biológica de sólo dos sexos; el masculino y el femenino. Esta situación a nivel cultural ha llevado a que las personas que nacen con estados intersexuales, se les trate como 6 En escrito allegado a la Secretaría General de la Corte Constitucional dentro del proceso de revisión en referencia el pasado 22 de julio de 2014.

7 Por su parte, la profesora asociada al Departamento de Psicología de la Universidad de Los Andes, Elvia Vargas Trujillo PhD, estableció que la ambigüedad sexual es “una condición congénita que involucra un desarrollo atípico del sexo cromosómico, gonadal o genital. En esta condición las características sexuales primarias que se expresan en la apariencia externa de los genitales, no facilitan la clasificación de la persona en una de las dos categorías reconocidas en un sistema binario como el que prevalece en la actualidad (hombre/mujer). La ambigüedad genital es una diferencia sexual causada por variaciones en el número de cromosomas sexuales o por la exposición a niveles distintos de hormonas relevantes para el desarrollo urogenital en el período prenatal. Las principales categorías que describen estas condiciones congénitas de ambigüedad genital son intersexual gonadal verdadero (antes denominado hermafroditismo), intersexual 46, xy (pseudohermafroditismo masculino) e intersexual 46, XX (pseudohermafroditismo femenino). La intersexualidad gonadal verdadera es una condición en la cual se encuentran tejidos testiculares y ováricos en la misma persona y su desarrollo urogenital es ambiguo”. 12 individuos que sufren un trastorno físico, y por ende, requieren de un tratamiento y una cirugía médica de readaptación o resignación que defina necesariamente alguno de los dos sexos. Desde su nacimiento, los padres de estos seres humanos se enfrentan a la disyuntiva de tomar la decisión unilateralmente de operar y decidir por ellos su sexo biológico, según las recomendaciones médicas, o esperar a que sea el mismo niño o niña quien decida cuando alcance un

nivel de madurez suficiente. La jurisprudencia constitucional8 y el derecho comparado9 han intentado valorar estos casos teniendo en cuenta los derechos a la identidad y libre desarrollo de la personalidad del individuo intersexual. Así, existe la tendencia de respetar en la mayor medida el consentimiento informado del niño que se va a intervenir quirúrgicamente, pues “cuando una persona es biológica y naturalmente intersexual el factor determinante para la clasificación de su género será aquél que el individuo, como principal afectado, alcanzando la mayoría de edad y con buenas e informadas razones, se sienta como hombre o mujer”10. Sin embargo, cuando existen riesgos a la salud y la vida digna del individuo que exigen de una operación urgente conforme concepto médico, es procedente el consentimiento sustituto de los padres, el cual debe ser cualificado y persistente11. Del mismo modo, el nacimiento de un individuo en estado intersexual genera problemáticas en el reconocimiento legal ante el registro público del Estado, toda vez que sólo se concibe el sexo masculino o femenino, y por tanto, en el afán y la presión de otorgarle alguno de los dos, los médicos y padres deciden realizar la operación, que en ocasiones no se requiere para la salud e integridad física del bebé12. El 8 Por ejemplo véase la sentencia T-1025 de 2002 M.P. Rodrigo Escobar Gil. 9 La Suprema Corte de Filipinas analizó el caso de la señora Jennifer Cagandahan contra la República de las Filipinas (2008). Disponible en: http://www.icj.org/sogicasebook/republic-of-the-philippines-v-jennifer-cagandahansupreme-court-of-the-philippines-second-division-12-september-2008/. La Corte Regional

de Colonia, Alemania, analizó el caso de Christiane Völling (2008). Disponible en: http://www.icj.org/sogicasebook/in-re-volling-regional-court-cologne-germany-6-february2008/ . 10 La Suprema Corte de Filipinas analizó el caso de la señora Jennifer Cagandahan contra la República de las Filipinas (2008). Disponible en: http://www.icj.org/sogicasebook/republic-of-the-philippines-v-jennifer-cagandahansupreme-court-of-the-philippines-second-division-12-september-2008/. 11 Ver sentencia SU-337 de 1999 M.P. Alejandro Martínez Caballero y T-1021 de 2003 M.P. Jaime Córdoba Triviño. 12 En México a través del amparo directo 6/2008 el peticionario solicitaba el cambio de sexo en su registro de nacimiento. Afirmó que había sido diagnosticado con seudohermafroditismo femenino desde su nacimiento. Debido a ello, se realizó la operación de readaptación de genitales, por lo que, mediante el amparo, solicitaba que se hiciera una modificación a su acta de nacimiento y se emitiera una nueva en la que se inscribiera su sexo femenino sin ninguna anotación marginal adicional que dejara constancia sobre su 13 riesgo que se corre en estas situaciones es que el niño o niña que llega a un umbral de edad suficiente para concebirse sexualmente, puede preferir otra identidad a la escogida previamente por los terceros, lo que provoca conflictos psicológicos y en el desarrollo personal del mismo individuo13. Por otra parte, cabe señalar que las personas en estados intersexuales también se enfrentan a lo largo de su desarrollo a tratos

discriminatorios por su apariencia sexual física. Por ejemplo, en establecimientos carcelarios donde se realizan inspecciones corporales, son vulnerables, pues por no tener un sexo definido biológica y físicamente, pueden ser sujetos de actuaciones arbitrarias. Igualmente, sucede en el desenvolvimiento de su vida íntima14. Con base en lo anterior, la Sala puede identificar en términos generales tres problemáticas concretas a las que se enfrentan los individuos que nace