CC - T622-2017

Sentencia T-622/17

INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZRégimen aplicable para los que cotizaron antes de la ley 100/93 pero que no cumplieron requisitos para disfrutar esta prestación INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZEvolución normativa y jurisprudencial cuando se efectúan las cotizaciones con anterioridad a la ley 100 de 1993 PENSION DE VEJEZ E INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE SERVIDOR PUBLICO-Cómputo de cotizaciones al Sistema de Seguridad Social en pensiones o prestación de servicios antes de entrar en vigencia la Ley 100/93 ACCION DE TUTELA PARA EL RECONOCIMIENTO DE INDEMNIZACION SUSTITUTIVA DE PENSION DE VEJEZOrden a Gobernación reconocer y pagar indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, con base el artículo 37 de la Ley 100 de 1993 Un ente territorial que no trasladó el riesgo de vejez de sus empleados al entrar en vigencia la Ley 100 de 1993, conserva a su cuenta los aportes destinados para el efecto, por lo cual, debe asumir las prestaciones que se generen respecto de dichos aportes o tiempos de servicios, incluso la indemnización sustitutiva.

Referencia: Expediente T-6.317.970

Acción de tutela instaurada por Jorge Mario Hurtado Velásquez contra la Gobernación de Caldas.

Magistrada Ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá D.C., seis (6) de octubre de dos mil diecisiete (2017). La Sala Séptima de Revisión de tutelas de la Corte Constitucional,

conformada por los magistrados Cristina Pardo Schlesinger –quien la preside-, Diana Fajardo Rivera y Alberto Rojas Ríos, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, y específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9° de la Constitución Política, profiere la siguiente

SENTENCIA

2 En el trámite de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Promiscuo de Familia de Manzanares, Caldas1, en primera instancia, y por el Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala de Decisión Civil – Familia, en segunda instancia2.

I. ANTECEDENTES De acuerdo con lo dispuesto en la Constitución Política (arts. 86 y 241-9), el Decreto 2591 de 1991 (art. 33) y el Acuerdo 02 de 2015 (art. 55), la Sala de Selección Número Ocho de la Corte Constitucional escogió, para efectos de su revisión, la acción de tutela de la referencia3. De conformidad con el artículo 34 del Decreto 2591 de 1991, esta Sala de Revisión procede a dictar la sentencia correspondiente.

1. Hechos y solicitud Jorge Mario Hurtado Velásquez instauró el 7 de marzo de 2017 acción de tutela contra la Gobernación de Caldas por considerar que ésta vulneró sus derechos fundamentales a la vida digna, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital, al no reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la que considera tiene derecho, bajo los argumentos de que para la época en que prestó sus servicios a la Gobernación (i) no se hicieron

descuentos para seguridad social ya que el Departamento de Caldas jubilaba a sus funcionarios con cargo a sus propios recursos, y (ii) no había sido creada la figura de la indemnización sustitutiva de vejez. Funda su solicitud en los siguientes hechos: 1.1. El actor, de 66 años, laboró para el Departamento de Caldas del 12 de marzo de 1982 al 30 de noviembre de 1995 como ayudante de taller (12 de marzo de 1982 al 26 de febrero de 1991) y conductor (27 de febrero de 1991 al 30 de noviembre de 1995). 1.2. El 3 de noviembre de 2016 radicó ante la Gobernación de Caldas, solicitud de reconocimiento y pago de la indemnización sustitutiva de vejez y/o información respecto a la ubicación de sus aportes realizados a la seguridad social. Mediante la Resolución No. 00501 del 22 de noviembre de 2016 le fue negada su petición aduciendo que nunca fue afiliado al Sistema General de Pensiones, por lo tanto, nunca se le hizo algún descuento con este propósito. 1.3. Interpuso los recursos de reposición y apelación, los cuales fueron 1 Sentencia proferida el diecisiete (17) de marzo de dos mil diecisiete (2017). 2 Sentencia proferida el diez (10) de mayo de dos mil diecisiete (2017). 3 Sala de Selección Número Ocho, conformada por las magistradas Cristina Pardo Schlesinger y Diana Fajardo Rivera. Auto de selección del 25 de agosto de 2017, notificado el 11 de septiembre de 2017. 3 resueltos desfavorablemente en las Resoluciones 00595 del 21 de diciembre

de 2016 y 1008-3 del 8 de febrero de 2017. 1.4. Considera el accionante que la Gobernación de Caldas, a pesar de tener el deber legal de realizar aportes a su nombre al sistema de pensiones, nunca lo hizo, de tal manera que debe asumir el pago de la prestación solicitada. 1.5. Insiste en que es una persona adulto mayor (66 años), viudo, desempleado, con múltiples afecciones de salud y no se encuentra en condiciones físicas para continuar laborando y seguir aportando al sistema, ni para iniciar un proceso judicial. No tiene otros ingresos económicos que le permitan sufragar su mínimo vital. Hace poco (desde abril) regresó a su pueblo Manzanares y vive en una finca en donde hace trabajos menores y ayuda en lo que puede para pagar el arriendo. Tiene cuatro hijos de los cuales dos viven fuera del país pero ninguno le ayuda con nada porque cada uno tiene sus propias obligaciones. 1.6. Con base en lo anterior solicita: “PRIMERA: Se ordene a la GOBERNACIÓN DE CALDAS reconocer a mi favor, LA INDEMNIZACIÓN SUSTITUTIVA DE LA PENSIÓN DE VEJEZ o LA DEVOLUCIÓN DE APORTES, a partir de la fecha en la que se haya hecho exigible mi derecho, toda vez que no estoy en las posibilidades físicas ni económicas para seguir cotizando al sistema de seguridad social, conforme el Artículo 37, 61, 65 de la Ley 100 de 1993, y demás normas concordantes. SEGUNDA: Se condene a la GOBERNACIÓN DE CALDAS, al pago de los intereses moratorios, sobre el valor que arroje la suma anterior, a partir de la fecha en que se haya hecho

exigible mi derecho. TERCERO: Se condene a la GOBERNACIÓN DE CALDAS, al pago de la indexación sobre el valor que arrojen las sumas anteriores, a partir de la fecha en que se haya hecho exigible mi derecho”.

2. Contestación de acción de tutela4 2.1. Gobernación de Caldas5

La entidad accionada solicita denegar las pretensiones manifestando lo siguiente: 4 El Juzgado Promiscuo de Familia de Manzanares, Caldas, profirió el 8 de marzo de 2017, Auto en el que (i) admite la acción de tutela, (ii) vincula a Colpensiones y a la UGPP, y (iii) ordena oír en declaración al accionante el 13 de marzo de 2017, a las 3 de la tarde. Folio 54, cuaderno 2 del expediente. 5 Escrito radicado ante el Juzgado de instancia el 9 de marzo de 2017. Folios 61 y 62, cuaderno 2 del expediente. 4 Efectivamente el accionante trabajó para el Departamento de Caldas por el periodo comprendido entre el 12 de marzo de 1982 al 30 de noviembre de

1995. No obstante, nunca cotizó para pensiones “ya que para esa época el Departamento de Caldas como Entidad Pública jubilaba a sus funcionarios con cargo a sus recursos propios; toda vez que no tenía la calidad de ADMINISTRADORA DE PENSIONES, como tampoco era CAJA DE PREVISIÓN, calidad que se requiere para proceder al reconocimiento de una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez (...)” (Subraya propia del texto).

Teniendo en cuenta lo anterior, “acceder a dicho pago, sería tanto como

ACEPTAR UN DETRIMENTO PATRIMONIAL para la entidad, pues se estaría produciendo un desembolso sobre unos aportes que nunca se realizaron, siendo este el verdadero sentido de la norma, devolver actualizado unos aportes que se han hecho para pensiones y que han sido previamente descontados del salario del funcionario”. Así las cosas, señala que el ente territorial no ha vulnerado derecho fundamental alguno considerando que la solicitud presentada fue resuelta sin que ello implicara que la misma debe ser favorable. 2.2. Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social – UGPP6 La Unidad Administrativa Especial de Gestión Pensional y Contribuciones Parafiscales de la Protección Social solicitó su desvinculación del proceso de la referencia por la evidente falta de legitimación en la causa por pasiva. Lo anterior con fundamento en lo siguiente: Al revisar las bases de datos, expediente y aplicativos de esta Unidad, no se encontró que el señor Hurtado Velásquez haya tenido relación alguna con esa entidad o con aquellas liquidadas de las cuales se ha asumido competencia. De tal manera, la UGPP carece de aptitud procesal para ser parte de la presente acción de tutela “toda vez que no existe relación directa entre los derechos fundamentales acusados como vulnerados y la conducta de la UGPP, ya que esta entidad no fue el órgano que presuntamente amenazó el derecho fundamental invocado, en la medida que la solicitud que sirve de base para la presente acción desborda la competencia que tiene hoy la UGPP (...) teniendo en cuenta que la competencia para resolver de fondo sobre las pretensiones de la parte actora, es la Gobernación de Caldas – Oficina de Prestaciones

Sociales de la Gobernación de Caldas”. 2.3. Declaración de Jorge Mario Hurtado Velásquez7 6 Oficio 1100-01-04, de fecha 10 de marzo de 2017, suscrito por Salvador Ramírez López, Subdirector Jurídico Pensional de la UGPP. Folios 63 al 76, cuaderno 2 del expediente. 7 Declaración juramentada con fecha 13 de marzo de 2017, ante la Juez de instancia. Folios 77 y 78, cuaderno 2 del expediente. 5 El actor se presentó ante la Juez de instancia para manifestar que: (i) trabajó para el Departamento en los periodos señalados en la tutela, en funciones de ayudante de mecánica y, posteriormente, como conductor. Después de que terminó su contrato laboral, trabajó como independiente, manejando carros, haciendo “mandados”. Finalmente aduce “seguí trabajando hasta el año pasado, a finales del año pasado que manejé una camioneta de un señor en Bogotá, como 10 años estuve trabajando con él y ya no soy capaz más porque estoy muy enfermo. Hace un mes me vine para el pueblo y no hago nada”; (ii) a la pregunta si le descontaban para seguridad social el actor contestó: “a mí me descontaban, pero no sé qué sería lo que me descontaban, no me di cuenta, no tengo desprendibles de pago, pero sé que no me descontaban [para pensión] porque ahora que fui a sacar unos papeles para que me liquidara en el Seguro Social, hace unos cinco meses, me dijeron allá que no me descontaron para pensión”; (iii) al preguntarle sobre qué tipo de contrato tenía con el Departamento, el

señor Hurtado respondió “era empleado fijo”; (iv) a la pregunta de si alguna vez cotizó para pensión, el actor respondió que no, cuando trabajó independiente no hizo aportes. Luego, estando trabajando en Bogotá su jefe no lo afilió a pensión y no le descontaban, y él tampoco cotizaba por su cuenta “porque en Bogotá la vida es muy dura y no me alcanzaba el billete”; (v) el señor Jorge Mario finaliza su declaración aduciendo que desde abril se regresó de Bogotá a su pueblo Manzanares porque no consiguió más trabajo. Vivió con su hija menor y sus tres nietos pero ahora vive en una finca en donde a veces le ayuda a la dueña con trabajos menores, haciendo lo que puede. Tiene otros tres hijos que viven uno en Bogotá, otro en Perú y otro en México pero no le ayudan con nada porque cada uno tiene sus obligaciones. 2.4. Colpensiones no dio respuesta a la acción de tutela pese a haber sido notificada en debida forma.

3. Pruebas que obran en el expediente 3.1. Registro Civil de Nacimiento del actor, expedido por la Notaría Única de Herveo, Tolima, donde consta que el actor tiene 66 años8. 3.2. Copia de la cédula de ciudadanía del actor9. 8 Folio 17, cuaderno 2 del expediente. 9 Folio 18, cuaderno 2 del expediente. 6 3.3. Copia de un certificado de información laboral, expedido el 29 de abril de 2016 por el Departamento de Caldas, donde consta que el actor trabajó allí del 12 de marzo de 1982 al 30 de noviembre de 1995. En la casilla “AL

EMPLEADO SE LE DESCONTÓ PARA SEGURIDAD” se respondió “NO”10. 3.4. Copia de un certificado de salario base “para calcular los Bonos Pensionales de las personas incorporadas al Sistema de Pensiones”, expedido el 29 de abril de 2016 por el Departamento de Caldas, donde consta el cálculo del salario base del actor a la fecha base11 que es el 30 de junio de 1992. En la casilla “Se hacían aportes para pensiones en fecha base” se respondió “NO”, en la casilla “¿Periodo asumido por el empleador o entidad que reporta?” se respondió “SI”, en la casilla “Entidad que responde por el periodo” se respondió “Departamento de Caldas”12. 3.5. Copia de siete (7) certificados de salarios mes a mes “para liquidar pensiones del régimen de prima media”, expedidos el 29 de abril de 2016 por el Departamento de Caldas, donde constan los salarios mes a mes recibidos por el actor, los años 1982 a 199513. 3.6. Copia de la Resolución GNR 210820 del 18 de julio de 2016, proferida por Colpensiones “por medio de la cual se reconoce una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez”. En este acto administrativo se señala que el actor acreditó un total de 681 días laborados, correspondientes a 97 semanas, lo cual arroja como resultado una indemnización por $622.73614. 3.7. Copia del reporte de semanas cotizadas en pensiones del actor a Colpensiones, de fecha 8 de junio de 2016 donde consta un total de 79,86 semanas cotizadas entre el 2 de agosto de 1976 al 29 de febrero de 1996, por

periodos no consecutivos15. 3.8. Notificación personal de la Resolución GNR 210820 del 18 de julio de 2016, por la que se reconoce la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez al accionante16. 3.9. Resolución No. 00501 del 22 de noviembre de 2016 “Por medio de la cual se resuelve una solicitud de reconocimiento de indemnización sustitutiva de vejez”, proferida por la Gobernación de Caldas, donde se señaló que el actor “nunca cotizó para pensiones, ya que para esa época el Departamento 10 Folio 19, cuaderno 2 del expediente. 11 En el formulario se explica que: “La FECHA BASE será: El 30 de junio de 1992, si a esta fecha el trabajador se encontraba activo, o la Fecha de Retiro, si el trabajador se desvinculó antes del 30 de junio de 1992 o si se encontraba en licencia o suspendido, la fecha de la suspensión o de inicio de la licencia”. 12 Folio 20, cuaderno 2 del expediente. 13 Folios 21 al 32, cuaderno 2 del expediente. 14 Folio 33 y 34, cuaderno 2 del expediente. 15 Folio 35, cuaderno 2 del expediente. 16 Folio 36, cuaderno 2 del expediente. 7 de Caldas como Entidad Pública jubilaba a sus funcionarios con cargo a sus recursos propios”. Por lo anterior, se resolvió no acceder a la petición del actor17. 3.10. Recurso de reposición y en subsidio de apelación presentado por el

accionante contra la Resolución No. 00501 del 22 de noviembre de 201618. 3.11. Resolución No. 00595 del 21 de diciembre de 2016 “por medio de la cual se resuelve un recurso de reposición y se concede el de apelación”, proferido por la Gobernación de Caldas, en donde se confirma en todas sus parte la Resolución 0051 del 22 de noviembre de 201619. 3.12. Resolución No. 1008-3 del 8 de febrero de 2017 “Por medio de la cual se resuelve un recurso de apelación”, proferida por la Gobernación de Caldas, en donde se resolvió confirmar en todas sus parte la Resolución 0051 del 22 de noviembre de 201620.

4. Decisiones judiciales objeto de revisión 4.1. Primera instancia El Juzgado Promiscuo de Familia de Manzanares, Caldas, en sentencia del 17 de marzo de 2017, resolvió tutelar los derechos fundamentales a la seguridad social y mínimo vital del señor Jorge Mario Hurtado Velásquez y ordenó a la Gobernación de Caldas que dentro de los 5 días siguientes a la notificación de la sentencia, “constituya la reserva actuarial del accionante, teniendo en cuenta el tiempo de servicio que prestó y que no ha sido liquidado – desde el 12 de marzo de 1982 hasta el 30 de noviembre de 1995-, el cual adelantará ante COLPENSIONES. Una vez hecho lo anterior, dentro de los cinco (5) días siguientes, pague a órdenes de COLPENSIONES el valor causado en favor del señor JORGE MARIO HURTADO VELÁSQUEZ, de acuerdo con el

tiempo de servicios que ha sido debidamente acreditado. (Inciso 1º del parágrafo 1º del artículo 33 de la Ley 100 de 1993)”. También le ordenó a Colpensiones “que dentro de los cinco (5) días siguientes al recibo de los dineros por parte de la Gobernación de Caldas, liquide y pague la indemnización sustitutiva al señor JORGE MARIO HURTADO

VELÁSQUEZ”.

Lo anterior, teniendo en cuenta que la acción constitucional es procedente en tanto (i) debido a la edad del actor, éste debe ser considerado sujeto de especial protección constitucional, (ii) no tiene una vida laboral activa, vive de realizar trabajos varios, no tiene una remuneración fija, sus familiares no le ayudan para su subsistencia, es viudo y paga arriendo con los trabajos que 17 Folios 37 y 38, cuaderno 2 del expediente. 18 Folios 39 al 48, cuaderno 2 del expediente. 19 Folios 49 y 50, cuaderno 2 del expediente. 20 Folios 51 y 52, cuaderno 2 del expediente. 8 realiza donde reside, por lo que se concluye que no cuenta con otros medios de subsistencia, (iii) no tiene mayores posibilidades de acceder al mercado laboral y menos seguir cotizando como lo dijo en la declaración juramentada. En segunda medida, señaló el juez de primera instancia que ya la Corte Constitucional indicó que cuando el empleador no efectuó cotizaciones para efectos del reconocimiento de pensión de vejez de un empleado, esta situación no puede constituirse en un obstáculo para el reconocimiento efectivo del

derecho a la indemnización sustitutiva21. Así, estando probado que el señor Hurtado laboró por más de 10 años para el Departamento de Caldas, y que la entidad no hizo aportes o programó una reserva de recursos propios para una pensión de vejez del accionante y luego trasladar el bono pensional al fondo de pensiones respectivo, éste ente vulneró sus derechos fundamentales al no reconocer la indemnización sustitutiva de la pensión. 4.2. Impugnación Colpensiones impugnó la decisión de primera instancia22, considerando que en el presente asunto no se evidencia petición o documento alguno radicado por el actor ante la entidad que le permita conocer a fondo la solicitud de reconocimiento y pago de una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez de acuerdo al período laborado para la Gobernación de Caldas. Tampoco en su sistema está la interposición de recursos contra la Resolución 210820 del 18 de julio de 2016, a través de la cual se le reconoció la indemnización sustitutiva de pensión de vejez, con base en los aportes hechos a partir de diciembre de 1995. Así que el ciudadano debe radicar el formulario correspondiente a su solicitud para que la entidad pueda responder de fondo. Si el peticionario se encuentra en desacuerdo con lo resuelto, deberá agotar los procedimientos administrativos y judiciales a que haya lugar y no acudir a la acción de tutela ya que éste es un mecanismo subsidiario. En el presente caso, considera que el juez constitucional no estaba acreditado para intervenir en la solicitud de una indemnización de esta naturaleza ya que

no se acreditó la existencia de un perjuicio irremediable. 4.3. Segunda instancia El Tribunal Superior del Distrito Judicial de Manizales, Sala de Decisión Civil – Familia, en sentencia del 10 de mayo de 2017 revocó la decisión de primera instancia con base en que el actor no es adulto mayor ya que no supera los 72 años (citó como fundamento la sentencia T-138 de 2010) y, por lo tanto, argumentó que no podía acudir directamente a la acción de tutela pues éste es un camino excepcional. Así las cosas, consideró que el juez de primera 21 Ver, por ejemplo sentencias T-059 de 2011 (MP Jorge Iván Palacio Palacio) y T-388 de 2012 (MP Luis Ernesto Vargas Silva). 22 Escrito de impugnación de fecha 27 de marzo de 2017. Folios 94 al 97, cuaderno 2 del expediente. 9 instancia se equivocó al tutelar los derechos invocados sin verificar correctamente el requisito de subsidiariedad. Tampoco se verificó la existencia de un perjuicio inminente o irremediable que haga procedente transitoriamente la acción de tutela.

II. CONSIDERACIONES

1. Competencia y procedibilidad 1.1. Competencia La Sala Séptima de Revisión de Tutelas de la Corte Constitucional, en desarrollo de las facultades conferidas en los artículos 86 y 241, numeral 9°, de la Constitución, es competente para revisar los fallos de tutela adoptados en el proceso de esta referencia. 1.2. Cumplimiento de los requisitos de procedencia de la acción de tutela La acción de tutela fue interpuesta por Jorge Mario Hurtado Velásquez quien

actúa en nombre propio. Lo anterior encuentra su fundamento constitucional en el artículo 86 de la Carta,23 el cual establece que toda persona que considere que sus derechos fundamentales han sido vulnerados o se encuentran amenazados, podrá interponer acción de tutela en nombre propio o a través de un representante que actúe en su nombre. El Departamento de Caldas, representado por su Gobernador, es una entidad pública del nivel territorial que pertenece a la rama Ejecutiva contra la cual proceden acciones de tutela24 teniendo en cuenta que, además, existió entre el actor y la entidad territorial una relación de subordinación derivada de los tiempos de servicio a dicha Gobernación que se prolongó por más de 13 años. El escrito tutelar fue radicado el día 7 de marzo de 2017 y el actor se notificó de la Resolución que resuelve el recurso de reposición interpuesto contra el acto administrativo que le niega la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez el 3 de marzo de 2017, es decir, solo trascurrieron 4 días entre la última actuación por parte del tutelante y la solicitud de protección de los derechos fundamentales, lo que para la Sala es un tiempo razonable. El amparo constitucional resulta procedente en aquellos eventos en que existiendo otros mecanismos ordinarios de protección, éstos se tornan 23 Constitución Política, Artículo 86 “toda persona tendrá acción de tutela para reclamar ante los jueces, en todo momento y lugar, mediante un procedimiento preferente y sumario, por sí misma o por quien actúe a su nombre, la protección inmediata de sus derechos constitucionales fundamentales, cuando quiera que éstos resulten vulnerados o amenazados por la acción o la

omisión de cualquier autoridad pública”. 24 Decreto 2591 de 1991. Artículo 5º. 10 ineficaces y carecen de idoneidad para evitar un perjuicio irremediable, o cuando recae sobre un sujeto de especial protección. En el presente caso se evidencia que el señor Jorge Mario Hurtado Velásquez interpuso los recursos en vía gubernativa que tenía para ejercer contra el acto administrativo que le negó la prestación solicitada. En cuanto a la posibilidad de acudir a la justicia ordinaria laboral, considera la Sala que estos procesos tienen una cierta demora para culminar con un fallo, que pueden durar entre tres o cuatro años, tiempo en el cual el accionante va a tener que soportar una continua vulneración de sus derechos, en tanto ya se ha probado en el expediente que el actor es sujeto de especial protección constitucional al ser adulto mayor (66 años), viudo, sin estudios de bachillerato completos, sin una vida laboral activa, hace trabajos esporádicos en oficios varios sin remuneración fija, sus familiares no pueden colaborar con su manutención y ya no está en condiciones de seguir cotizando para lograr una pensión, lo cual hace que la acción ordinaria no constituye un medio idóneo para reclamar su derecho. El asunto analizado reviste importancia constitucional, teniendo en cuenta que están de por medio garantías fundamentales como el derecho al mínimo vital y la vida digna de una persona que ya no tiene una vida laboral activa debido a su edad y que no tiene un ingreso fijo que le permita satisfacer sus necesidades básicas, que la pone en un estado de vulnerabilidad. En el expediente existen pruebas de la titularidad del derecho exigido y, como se dijo, se desplegó la

actividad administrativa necesaria, tendiente a obtener la protección, que a pesar de que no se agotaron todos los mecanismos de defensa que existen para el efecto, éstos, como se dijo, no constituyen un mecanismo idóneo. De tal manera, la Sala considera que la acción de tutela es procedente de manera definitiva.

2. Problema jurídico En consideración a los antecedentes planteados, corresponde a la Sala de Revisión responder el siguiente problema: ¿la Gobernación del Departamento de Caldas vulnera los derechos a la vida digna, a la igualdad, a la seguridad social y al mínimo vital de una persona de 66 años de edad, al no reconocer y pagar la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez a la que considera tiene derecho, bajo los argumentos de que para la época en que prestó sus servicios a la Gobernación (i) no se hicieron descuentos para seguridad social ya que el Departamento de Caldas jubilaba a sus funcionarios con cargo a sus propios recursos, y (ii) no había sido creada la figura de la indemnización sustitutiva de vejez?

Para resolver la cuestión planteada, la Sala Séptima de Revisión de Tutelas reiterará su jurisprudencia sobre el derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez para trabajadores que prestaron sus servicios antes de la 11 expedición de la Ley 100 de 1993, para luego entrar a resolver el caso concreto.

3. El derecho a la indemnización sustitutiva de la pensión de vejez para trabajadores que prestaron sus servicios antes de la expedición de la Ley 100 de 1993. Reiteración de jurisprudencia

3.1. La Constitución Política, dispone en su artículo 48 que el derecho a la seguridad social es irrenunciable y que se debe garantizar a todos los colombianos. Esta garantía constitucional está consagrada, a su vez, en distintos instrumentos internacionales como en la Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre25 y en el Protocolo Adicional a la Convención Americana sobre Derechos Humanos en materia de Derechos Económicos, Sociales y Culturales,26 en los cuales se observa que la finalidad de este derecho es amparar a las personas contra las consecuencias normales de la vejez, la viudez, la invalidez, y ante la imposibilidad física o mental para proveerse su propio sustento que les asegure una vida en condiciones dignas. 3.2. Es por esto que dentro del Sistema General de Seguridad Social en Pensiones colombiano, se consagró un conjunto de prestaciones económicas con la finalidad de prevenir dichas contingencias propias de los seres humanos inclusive, la muerte. Así las cosas, las normas dictadas para cumplir este fin, reconocieron derechos pensionales para aquellos afiliados a quienes les sobrevenga alguna de estas eventualidades, previo el cumplimiento de unos requisitos. En ese sentido, en la Ley 100 de 1993 se establecieron prestaciones como la pensión de invalidez, de vejez, de sobrevivientes y la sustitución pensional. 3.3. La Ley señalada estableció que para poder acceder a la pensión de vejez específicamente, era necesario que el trabajador cumpliera los requisitos de edad y semanas de cotización. Lo anterior, no significa que esta prestación tuviera su origen allí, sino por el contrario, ya existían diversas disposiciones

que consagraban la posibilidad de esta prestación mensual para aquellas personas que cotizaran o laboraran por determinado lapso de tiempo (entre otras la Ley 33 de 1985, el Acuerdo 049 de 1990 y la Ley 71 de 1988). 3.4. Lo novedoso de la ley expedida en 1993 fue la creación de la figura sustituta de la pensión de vejez a la cual se accedía cuando no se cumplieran los requisitos para el reconocimiento y pago periódico de la mesada pensional. Esto es, una indemnización sustitutiva de la pensión de vejez, si el trabajador 25 Artículo 16 “Toda persona tiene derecho a la seguridad social que le proteja contra las consecuencias de la desocupación, de la vejez y de la incapacidad que, proveniente de cualquier otra causa ajena a su voluntad, la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios de subsistencia”. 26 Artículo 9. “Derecho a la Seguridad Social. 1. Toda persona tiene derecho a la seguridad social que la proteja contra las consecuencias de la vejez y de la incapacidad que la imposibilite física o mentalmente para obtener los medios para llevar una vida digna y decorosa. En caso de muerte del beneficiario, las prestaciones de seguridad social serán aplicadas a sus dependientes”. 12 se encuentra vinculado al Régimen de Prima Media, o por una devolución de saldos, si hace parte del Régimen de Ahorro Individual o podrá seguir cotizando hasta alcanzar las semanas suficientes para alcanzar la pensión de vejez.27 En el régimen de prima media con prestación definida específicamente, el concepto de esta prestación fue reglamentado en el Decreto 1730 de 2001, modificado por el Decreto 4640 de 2005, el cual

especificó: (i) los eventos de causación del derecho28; (ii) la obligatoriedad del reconocimiento por parte de las entidades administradoras29; (iii) la cuantía de la indemnización30; y (iv) requisitos e incompatibilidades, entre otras disposiciones. 3.5. Ahora bien, la consagración de dicha prestación trajo consigo una serie de dificultades “para todas aquellas personas que cotizaron o prestaron sus servicios con anterioridad a su creación y que, por diversas razones, ajenas a su voluntad, no pudieron continuar aportando para consolidar su aspiración pensional pero que requerían el pago de una indemnización proporcional o equivalente a la totalidad de aportes que efectuaron”,31 principalmente cuando la acción de tutela comenzó a ser el instrumento idóneo para solicitar la indemnización sustitutiva con base en el principio de favorabilidad en la ley laboral y en su directa vinculación con derechos fundamentales como el mínimo vital, lo cual hacía necesaria una urgente intervención del juez para evitar un daño, principalmente en sujetos de especial protección constitucional.32 27 Según establece