CC - T649-2008

Sentencia T-649/08

DERECHO A LA SALUD-Instrumentos internacionales de protección DERECHO A LA SALUD-Implica una acción de conservación y otra de restablecimiento DERECHO A LA SALUD-Fundamentalidad no puede depender de la manera como se hacen efectivos en la práctica DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Debe ser considerado como un derecho fundamental autónomo y en consecuencia es obligación de las entidades prestadoras del servicio de salud, garantizarlo desde el punto de vista material DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Características Para la Corte todas las personas sin excepción alguna, pueden acudir a la acción de tutela para lograr la efectiva protección de su derecho constitucional fundamental a la salud, cuando encuentren que el no suministro de procedimientos, tratamientos o medicamentos excluidos de las categorías legales y reglamentarias, significa (i) lesionar de manera seria y directa la dignidad humana de la persona afectada con la vulneración del derecho; (ii) se pregona de un sujeto de especial protección constitucional y/o (iii) implica poner a la persona afectada en una condición de indefensión por su falta de capacidad de pago para hacer valer ese derecho. PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO PUBLICO DE SALUD Esta Corporación, ha sostenido que el servicio de salud debe ser considerado como un servicio público esencial, y que a partir del principio de eficiencia, hace parte integral del mismo, el principio de continuidad, entendido como la imposibilidad de que las entidades que tienen a su cargo la prestación del servicio de salud, lo interrumpan de manera súbita o intempestiva, sin que exista una justificación constitucionalmente admisible y siempre y cuando se vean afectados

los derechos fundamentales a la vida digna, salud o integridad personal. La mencionada interrupción del servicio no sólo ocurre cuando la entidad prestadora desvincula de manera definitiva al afiliado, estando en curso un tratamiento médico, sino también cuando aún estando vinculado a la E.P.S., deja de suministrar un tratamiento, procedimiento, medicamento o diagnóstico, entre otros, con fundamento en razones de naturaleza contractual, legal o administrativo, evento en el que el juez constitucional debe intervenir, con el fin de restablecer los derechos fundamentales vulnerados.

PRINCIPIO DE CONTINUIDAD EN EL SERVICIO DE SALUDExpediente T-1’836.942 2

Interrupción vulnera derechos fundamentales Para la Corte, la adecuada, eficiente y continua prestación del servicio de salud tiene que convertirse en un propósito real de la acción estatal y de los particulares que prestan el servicio público de salud, y está orientada a brindar a las personas condiciones apropiadas para llevar una vida digna y de calidad, razón por la cual no es admisible suspender la prestación del servicio “(i) porque la persona encargada de hacer los aportes dejó de pagarlos; (ii) porque el paciente ya no está inscrito en la EPS correspondiente, en razón a que fue desvinculado de su lugar de trabajo; (iii) porque la persona perdió la calidad que lo hacía beneficiario; (iv) porque la EPS considera que la persona nunca reunió los requisitos para haber sido inscrita, a pesar de ya haberla afiliado; (v) porque el afiliado se acaba de trasladar de otra EPS y su empleador no ha hecho aún aportes a la nueva entidad; o (vi) porque se trata de un servicio específico que no

se había prestado antes al paciente, pero que hace parte integral de un tratamiento que se le viene prestando.” En ese orden de ideas y por la importancia que reviste la prestación del servicio público de salud de manera ininterrumpida, esta Corporación ha considerado que la continuidad debe ser un derecho fundamental, que debe primar en todos aquellos casos en los que la suspensión del servicio amenace de manera seria y grave la vida, la salud, la integridad y la dignidad de los pacientes, pues “(i) las prestaciones en salud, como servicio público esencial, deben ofrecerse de manera eficaz, regular, continua y de calidad, (ii) las entidades que tienen a su cargo la prestación de este servicio deben abstenerse de realizar actuaciones y de omitir las obligaciones que supongan la interrupción injustificada de los tratamientos, (iii) los conflictos contractuales o administrativos que se susciten con otras entidades o al interior de la empresa, no constituyen justa causa para impedir el acceso de sus afiliados a la continuidad y finalización óptima de los procedimientos ya iniciados. No es razón válida no suficiente al momento de negar la autorización para iniciar o continuar un tratamiento médico, argumentar la ausencia de un documento especializado (tal como lo son los protocolos de manejo) que debe poseer la E.P.S. en sus archivos o al cual, en todo caso, puede acceder por cuenta propia.” DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Requisitos que deben cumplirse para garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud, los cuales deberán ser verificados por el juez de tutela con el fin de restablecer los derechos fundamentales vulnerados A partir de estos criterios, la jurisprudencia constitucional ha establecido los

requisitos que deben cumplirse, con el fin de garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud, los cuales deberán ser verificados por el juez de tutela con el fin de restablecer los derechos fundamentales vulnerados, a saber: (i) debe ser un médico tratante de la E.P.S. quien haya determinado el tratamiento u ordenado los medicamentos; (ii) el tratamiento ya se debió haber iniciado, o los medicamentos suministrados. Esto significa que debe haber un tratamiento médico en curso; (iii) el mismo médico tratante debe indicar que el tratamiento debe Expediente T-1’836.942 3 continuar o los medicamentos deben seguir siendo suministrados. DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Subreglas definidas para inaplicar las normas legales y reglamentarias que excluyen medicamentos, procedimientos, tratamientos y demás servicios médicos del Plan Obligatorio de Salud La necesidad de garantizar a todos los ciudadanos el derecho a la seguridad social es, entonces, lo que explica que en principio su cobertura se extienda únicamente a la prestación de los servicios que indique la ley, en este caso, a través de la determinación de los servicios comprendidos en el plan obligatorio de salud. Por lo anterior, el derecho a la salud en principio, resulta exigible sólo respecto de los contenidos del Plan Obligatorio de Salud. Empero, el ordenamiento jurídico prevé que algunos tratamientos que no están incluidos en el manual de procedimientos y en las demás normas complementarias, se encuentran excluidos de la cobertura del P.O.S., lo cual resulta “compatible con la Constitución, pues es un mecanismo que asegura el equilibrio financiero del sistema de salud.” DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-No debe interpretarse de

manera rigurosa y absoluta el conjunto de tratamientos, procedimientos y medicamentos previstos en el Plan Obligatorio de Salud DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Excepción de inconstitucionalidad para proteger derechos fundamentales como la salud, vida e integridad física vulnerados por aplicación rígida y absoluta de las exclusiones y limitaciones del POS DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Resulta incomprensible que el juzgador de instancia, luego de determinar que el derecho a la salud del accionante es fundamental, concluya con un argumento de naturaleza formal que desconoce la dignidad humana DERECHO A LA SALUD Y A LA VIDA DIGNA-Práctica de mastectomía subcutánea unilateral DERECHO A LA VIDA DIGNA-Implica que el titular alcance un estado lo más lejano posible al sufrimiento y que, en consecuencia, pueda desempeñarse en sociedad como un individuo normal DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-La no realización del procedimiento quirúrgico dispuesto por el médico tratante, genera afecciones serias en la salud psicológica, sexual y emocional del actor, circunstancias que no le permiten desenvolverse en condiciones normales DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-La circunstancia de que Expediente T-1’836.942 4 hubiera finalizado la relación laboral del peticionario no es una razón constitucionalmente admisible, para interrumpir de manera súbita la prestación del servicio de salud DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Deber de EPS de continuar tratamiento que había sido iniciado a partir de los exámenes que buscaban

determinar el procedimiento que debía seguir el accionante para contrarrestar la patología que lo afecta Así las cosas, no garantizar la continuidad en la prestación del servicio de salud al accionante, anteponiendo justificaciones de naturaleza contractual, contrarían los principios de necesidad, pues la cirugía ordenada por el galeno tratante, busca en últimas garantizar el derecho a la vida en condiciones dignas, quedando sin fundamento constitucional el argumento esgrimido por la E.P.S., en el sentido de que se trata de una cirugía que tiene fines estéticos, y de buena fe y confianza legítima, en tanto el actor no esperaba que una vez iniciados los exámenes médicos para determinar el procedimiento a seguir con el fin de corregir la enfermedad que padece, la entidad demandada dejará de prestar el servicio, diluyendo así, las expectativas de mejoría en su salud emocional. DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Los Comités Técnicos Científicos son instancias meramente administrativas, cuyos procedimientos no pueden oponerse a los afiliados al momento de hacer efectivo el derecho a la salud, incluyendo servicios médicos no cubiertos por el POS DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-La competencia para solicitar ante el Comité Técnico Científico, el suministro de servicios médicos que se encuentran excluidos del Plan Obligatorio de Salud, reside exclusivamente en los médicos tratantes DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Ante cualquier divergencia entre el criterio del Comité Técnico Científico y el médico tratante, prevalece el criterio de éste, “que es el criterio del especialista en salud.”

DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Presupuestos que deben cumplirse para que el costo de cualquier servicio médico excluido del Plan Obligatorio de Salud, sea cubierto por partes iguales entre las E.P.S y el Fosyga DERECHO FUNDAMENTAL A LA SALUD-Si el médico omitió efectuar el trámite correspondiente ante el Comité Técnico Científico de la E.P.S. demandada, esa carga no puede trasladarse al usuario del sistema de salud, por ser exclusiva del médico

Referencia: expediente T-1836942.

Expediente T-1’836.942 5 Acción de tutela interpuesta por el señor Juan Andrés López Díaz contra Salud Total E.P.S.

Magistrada Ponente:

Dra. CLARA INÉS VARGAS

HERNÁNDEZ

Bogotá, D.C., primero (1) de julio de dos mil ocho (2008). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados CLARA INÉS VARGAS HERNÁNDEZ, JAIME ARAÚJO RENTERÍA y MANUEL JOSÉ CEPEDA ESPINOSA, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, profiere la siguiente SENTENCIA En el trámite de revisión del fallo proferido por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Pereira, dentro de la acción de tutela instaurada por el señor Juan Andrés López Díaz contra Salud Total E.P.S.

I. ANTECEDENTES El 9 de noviembre de 2007, el señor Juan Andrés López Díaz, instauró acción de tutela contra Salud Total E.P.S., con el fin de lograr la protección del derecho fundamental a la salud en conexidad con la vida en condiciones

dignas, el cual considera vulnerado por la negación del procedimiento quirúrgico dispuesto por el médico tratante, denominado mastectomía subcutánea unilateral, que busca corregir la ginecomastia que actualmente padece. La solicitud de tutela formulada, se soporta en los siguientes

1. Hechos.

Manifiesta el actor que es cotizante de Salud Total E.P.S., y que con ocasión del aumento de nivel de la tetilla izquierda, fue diagnosticada una lesión sólida isoecogénica al tejido celular subcutáneo, la cual le genera incomodidad y lo imposibilita para trabajar, “por los dolores” , viéndose afectado 1 adicionalmente, desde el punto de vista psicológico. Manifiesta que con el fin de contrarrestar la patología que actualmente padece, el médico tratante dispuso la práctica del procedimiento quirúrgico 1 Folio 9 del cuaderno de instancia. Expediente T-1’836.942 6 denominado “mastectomía subcutánea unilateral” , que fue negada por la 2 E.P.S. accionada, por considerar que se encuentra excluida del Plan Obligatorio de Salud y que se trata de un procedimiento estético, situación que a juicio del demandante, vulnera el derecho fundamental a la salud.

2. Contestación de Salud Total E.P.S.

La entidad demandada, dentro del término concedido por el juzgador de instancia, solicitó la declaratoria de improcedencia de la acción de tutela presentada por el actor, con fundamento en las siguientes razones: En primer lugar, puso de presente que el accionante se afilió como cotizante dependiente a la E.P.S. el 19 de junio de 2007, y que el 8 de octubre de 2007,

su empleador “canceló 3 días, y reportó la NOVEDAD de RETIRO LABORAL” , mediante planilla de autoliquidación de aportes N° PE 680245, 3 razón por la cual estimó que al no encontrarse afiliado, no es posible efectuar el cubrimiento económico de los servicios que requiere. Agregó, que durante el período de permanencia en la E.P.S., al actor se le garantizó el derecho a la salud, en tanto fueron autorizados los servicios contenidos en el Plan Obligatorio de Salud a los “que legalmente tenía derecho y que requirió desde que se hizo efectiva su afiliación.” 4 En segundo lugar y atendiendo el procedimiento ordenado por el médico tratante, denominado mastectomía subcutánea unilateral, estimó que no es posible asumir su costo, por cuanto el actor (i) no se encuentra afiliado a la E.P.S.; (ii) porque se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud y (iii) por ser de tipo estético. Por último y con fundamento en la Ley 100 de 1993 y el Decreto 806 de 1998, reiteró que la responsabilidad de la E.P.S. ha cesado, atendiendo que la afiliación del peticionario no se encuentra activa, pues su empleador reportó la novedad de terminación del contrato laboral.

3. Pruebas que reposan en el expediente. - Comprobante de documento de identidad del accionante en trámite (folio 2 del cuaderno de instancia). - Diagnóstico dado por la Liga contra el cáncer, Seccional Risaralda, el 13 de agosto de 2007, con ocasión de la práctica de la ecografía mamaria, que indica

(folio 3 ibídem): 2 Folio 9 ibídem. 3Folio 21 ibíd. 4 Ibídem. Expediente T-1’836.942 7 “Con transductor lineal de alta resolución se realiza estudio con los siguientes hallazgos: A nivel retroareolar izquierdo se observa una lesión sólida isoecogénica al tejido celular subcutáneo, contornos circunscritos, la cual mide 37x12x36 mm (…) Los hallazgos ecográficos pueden corresponder a ginecomastia a correlacionar con el contexto clínico”. - Solicitud de procedimientos quirúrgicos expedida por el médico tratante, doctor Edgar Casella Gómez (folio 5 ibíd.). - Historia clínica del accionante (folio 6 ibíd.). - Formato de negación de servicios de salud y/o medicamentos, expedido por la E.P.S accionada, que señala que el procedimiento dispuesto por el galeno tratante, además de estar excluido del Plan Obligatorio de Salud, es estético (folio 8 ibíd.). - Comunicación del médico tratante del 15 de noviembre de 2007, enviada al juzgador de instancia, con ocasión del cuestionario planteado , en la que 5 indicó: “1. LA MASTECTOMÍA SUBCUTÁNEA UNILATERAL POR GINECOMASTIA, que el paciente requiere no puede ser reemplazado por otro procedimiento ya que dentro del POS no hay otras alternativas quirúrgicas para el tratamiento.

2. NO

3. Si, por que (sic) el paciente está afectado psicológicamente.

4. El procedimiento no es de origen estético, se trata de corregir un defecto que produce serios conflictos emocionales.

5. Conformo el grupo de cirujanos que prestan sus servicios en la clínica los Rosales, cuya entidad cubre los servicios médicos a dicha

EPS.”

4. Declaración jurada rendida por el actor.

5El auto admisorio de la demanda, dispuso oficiar al médico tratante con el fin de que indicara: “1. Si la MASTECTOMIA SUBCUTÁNEA UNILATERAL que requiere el paciente, puede ser reemplazada por otro procedimiento que se encuentre incluido dentro de P.O.S; // 2. Si no se la realizan, corre serio peligro su vida; // 3. Si no se la realizan, corre serio peligro su integridad personal; // 4. Si el procedimiento a realizar es estético o funcional; // 5. Si como médico que ordenó el procedimiento, se encuentra adscrito a la E.P.S. SALUDTOTAL o a la I.P.S. que atendió al paciente por cuenta de aquella” (folio 13 del cuaderno de instancia). Expediente T-1’836.942 8 En diligencia llevada a cabo el 14 de noviembre de 2007, el accionante puso de presente que se encuentra afiliado a la E.P.S. demandada en calidad de cotizante y que no se encuentra vinculado a otro régimen de salud. De otra parte, indicó que los gastos de manutención cuando no se encuentra trabajando, son asumidos por su progenitora, quien es la propietaria del inmueble donde reside y que “ella vive es del arriendo de dos apartamenticos que hay en el mismo inmueble donde vivimos y que los construyó mi papá.” . 6 En relación con el procedimiento quirúrgico dispuesto por el médico tratante, señaló que no cuenta con capacidad económica para asumir su costo, y que

actualmente se encuentra desempleado, recalcando que “precisamente me sacaron de una obra donde trabajaba porque estaba pidiendo muchos permisos para ir donde el médico y que (sic) porque faltaba cuando amanecía con dolor en la tetilla.” 7

5. Trámite surtido ante la Corte Constitucional.

El expediente fue seleccionado para revisión y repartido a este Despacho, por Auto del 7 de marzo de 2008. La Magistrada Sustanciadora, atendiendo la necesidad de allegar al proceso de tutela, elementos de juicio relevantes para dictar la decisión correspondiente, decidió mediante proveído del 28 de mayo de 2008, decretar las siguientes pruebas: “Primero.- Por la Secretaría General, OFÍCIESE al Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, Dirección Regional Occidente, en la Avenida Las Américas N° 95-25, teléfonos 3 200419 - 3 200084 - 3 205455 de la ciudad de Pereira, para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, cite al señor Juan Andrés López Díaz, quien puede ser notificado en el barrio 2500 lotes, comunidad La Francia, manzana 14 casa 12, ciudadela Cuba de la misma ciudad, teléfono 3208700, para que, practique un examen especializado, que resuelva las siguientes preguntas:

1. Teniendo en cuenta las condiciones físicas del señor Juan Andrés López Díaz, ¿la cirugía denominada mastectomía subcutánea unilateral, dispuesta por el médico tratante, es necesaria y conveniente?;

2. No practicar la intervención ordenada, ¿puede ocasionar

algún tipo de perjuicio en la salud psíquica, emocional y social del señor López Díaz y significar algún tipo de deterioro en su calidad de vida? 6 Folio 20 del cuaderno de instancia. 7Ibídem. Expediente T-1’836.942 9 Con el fin de que el médico forense tenga suficiente ilustración sobre el asunto objeto de revisión, la Secretaría REMITIRÁ copia de la solicitud de tutela. El dictamen deberá allegarse a esta Corporación, dentro de los tres (3) días siguientes a su práctica. Segundo.- Por la Secretaría General, OFÍCIESE al señor Juan Andrés López Díaz, en el barrio 2500 lotes, comunidad La Francia, manzana 14 casa 12, ciudadela Cuba de la ciudad de Pereira, para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, envíe con destino al expediente de tutela de la referencia, fotografías que den cuenta del aumento de nivel de la tetilla izquierda. Adicionalmente, deberá remitir copia de las incapacidades a las que hizo referencia en la declaración juramentada rendida ante el juzgado de instancia, el 14 de noviembre de 2007. Tercero.- Por la Secretaría General, OFÍCIESE al doctor Edgar Cassella Gómez, médico tratante del accionante, en la carrera 9 N° 25-25 consultorio 313 de la ciudad de Pereira (Clínica Los Rosales), para que, dentro de los tres (3) días siguientes a la notificación de esta providencia, responda los siguientes interrogantes: 1. ¿La práctica del procedimiento quirúrgico denominado mastectomía subcutánea unilateral, está encaminada al

mejoramiento de la calidad de vida del señor Juan Andrés López Díaz?

2. Los procedimientos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud (Resolución 5261 de 1994), denominados (i) mastectomía subtotal; (ii) mastectomía total; (iii) mastectomía radical modificada o simple ampliada y (iv) mastectomía radical, ¿pueden reemplazar la cirugía ordenada por usted, denominada mastectomía subcutánea unilateral?

Cuarto.- Por la Secretaría General, ENVÍESE copia de esta providencia a Salud Total E.P.S., a la Avenida Circunvalar N° 11-31, teléfono 3139888 - 3139900, de la ciudad de Pereira, para que, dentro de los tres (3) días siguientes a su notificación, indique lo que estime pertinente.” 5.1. Respuesta dada por el medico cirujano Edgar Cassella Gómez. Expediente T-1’836.942 10 En escrito recibido vía fax el 5 de junio de 2008, en la Secretaría General de esta Corporación, el médico tratante del accionante, indicó que (i) el procedimiento quirúrgico denominado mastectomía subcutánea unilateral “Está encaminado al mejoramiento de la calidad de vida del paciente” , y de 8 otra parte, que los procedimientos incluidos en el Plan Obligatorio de Salud, no pueden sustituir el ordenado, pues “son para cáncer de la mama y el paciente tiene una enfermedad benigna de la mama (ginecomastia).” 9 5.2. Examen especializado efectuado a Juan Andrés López Díaz, por el Instituto Nacional de Medicina Legal y Ciencias Forenses, regional

occidente, sección psiquiatría forense. En primer lugar, el accionante respecto de su enfermedad, manifestó al doctor Jairo Franco Londoño, médico psiquiatra del Instituto Nacional de Medicina Legal, que “hace cinco años me empezó a crecer la tetilla izquierda, comencé a ver que iba aumentando de tamaño, inicialmente me decían que no era nada pero ahora se burlan los amigos de mi, la novia me dice que me va a prestar el brasier, no me puedo quitar ni la camisa, me afecta tener relaciones sexuales, una mujer no quiere estar con un hombre así ellas buscan hombres normales, me colocan apodos como tetunio, tetero, tetilio, esto me impide vivir bien, me afecta el trabajo, no me puedo dejar ver de nadie en el trabajo, espero que todos se vistan y después lo hago sólo, me toca salir de último, hago demorar la entrega del turno, no me gusta que se burlen de mi.” 10 De otra parte, el médico forense señaló a manera de ilustración, que el examen mental realizado tiene alteraciones del afecto y del contenido del pensamiento, y que la patología denominada ginecomastia, que padece el actor, es el aumento exagerado del tamaño del pecho en el hombre, llegando en algunos casos a parecerse a los senos de la mujer, presentándose en cualquier edad en una o ambas glándulas mamarias, y que la manera más frecuente de presentación es la acumulación de grasa por aumento de peso y al ir avanzando de edad, “sin embargo también se ve por la influencia hormonal transitoria que ocurre durante la adolescencia situación en la cual puede haber mejoría a medida que pasa la pubertad, el uso de algunas drogas

recetadas por médicos y algunas enfermedades también se manifiestan por el aumento desmedido de los senos en el hombre.” 11 Agregó, que “[l]a ginecomastia es un problema bastante frecuente y por el que muy pocos hombres acuden al médico quizás por vergüenza, causando muchos problemas con la imagen que cada persona tiene de su cuerpo y en sus actividades como asistir a piscinas, practicar deportes o llevar camisas y 8 Folio 26 del cuaderno de revisión. 9Ibídem. 10Folio 46 ibíd. 11Folio 47 ibíd. Expediente T-1’836.942 11 camisetas ajustadas.” 12 En relación con el caso específico de Juan Andrés López Díaz, indicó que la afección que padece le causa alteraciones emocionales “específicamente relacionadas con su círculo de amistades, compañeros del trabajo y relaciones de pareja” y que su apariencia personal, le genera pensamientos y 13 sentimientos que le impiden comportarse adecuadamente en el ambiente laboral, en las relaciones de amigos y principalmente en las relaciones de pareja, debido a la connotación psicológica que tiene el “‘pensarse o sentirse’ con apariencia femenina, siendo un hombre heterosexual.” 14 Consideró el facultativo, que otra condición que le puede generar sentimientos de minusvalía y comportamientos de aislamiento, es que la ginecomastia no es bilateral, sino unilateral “es decir una tetilla con aspecto masculino y la otra con aspecto femenino; si ambas tetillas fueran similares, incluso con ginecomastia, cabría esperar que ejercicios pectorales pudieran aumentar el músculo y dar simétricamente apariencia masculina, pero esta situación es

improbable por la asimetría de las tetillas.” 15 Con todo, concluyó que para Juan Andrés López Díaz, la “cirugía que se recomienda, puede no solo aliviarle la apariencia física sino facilitarle su actitud hacia la vida en la medida que va a tener un sentimiento y un pensamiento acorde con los comportamientos masculinos propios de su masculinidad y su orientación de género, heterosexual”, pues “[c]uando una persona tiene el sentimiento y el pensamiento en contravía puede conllevar a alteraciones en el comportamiento generando una disonancia cognitiva, entrando la personalidad en conflicto y esto facilitando la aparición de trastornos de ansiedad.” 16 No corregir la ginecomastia unilateral, “puede ir en detrimento de la salud emocional y el comportamiento social en la vida del señor JUAN ANDRÉS LÓPEZ DÍAZ.” 17 5.3. Escrito allegado por Salud Total E.P.S. El representante legal de la entidad demandada, reiteró los argumentos esgrimidos en el escrito de contestación de la acción de tutela, agregando que el 8 de enero de 2008, el actor fue trasladado al régimen subsidiado, correspondiéndole en consecuencia autorizar los servicios de salud que requiera el accionante. 12 Folio 48 ibíd. 13Ibídem. 14 Ibíd. 15Ibíd. 16Ibíd. 17Folio 49 ibíd. Expediente T-1’836.942 12 De otra parte, estimó que ningún derecho fundamental fue vulnerado, pues la “entidad se sujetó en todos los pasos que dio la normatividad en salud y a los

hechos que se presentaron” , máxime cuando el derecho invocado por el actor 18 como vulnerado, no tiene el estatus de fundamental, a partir de lo establecido en la Constitución Política (Arts. 11 a 41) y el Decreto 2591 de 1991 (Art. 2°), normas que determinan los derechos fundamentales que son protegidos por vía de tutela, “de los cuales ninguno es alegado por el accionante y por ende se concluye que no es procedente la acción estudiada.” 19 Con fundamento en lo anterior, la E.P.S. accionada solicitó a la Sala de Revisión de esta Corporación, confirmar la sentencia proferida por el Juzgado Cuarto Civil Municipal de Pereira, “ya que el señor JUAN ANDRÉS LÓPEZ, NO se encuentra afiliado a Salud Total y por ende, no tiene derecho a que esta entidad le autorice el Plan Obligatorio de Salud, máxime si se tiene en cuenta que el usuario se encuentra desafiliado por TRASLADO AL RÉGIMEN SUBSIDIADO, por ende, deber ser la nueva ENTIDAD PROMOTORA DE SALUD quien le preste el POS. Si no se ha afiliado aún, debe la SECRETARIA DISTRITAL DE SALUD prestarle los servicios que actualmente demande en su calidad de VINCULADO al sistema.” 20 Solicitó como petición subsidiaria, que en caso de acceder a la protección constitucional solicitada, pueda repetir contra el Fondo de Solidaridad y Garantía -FOSYGA-, por los gastos en los que incurra con la realización del procedimiento quirúrgico denominado mastectomía subcutánea unilateral, el cual se encuentra excluido del Plan Obligatorio de Salud.

II. DECISIÓN JUDICIAL OBJETO DE REVISIÓN El Juzgado Cuarto Civil Municipal de Pereira, mediante sentencia del 21 de noviembre de 2007, decidió negar por improcedente la tutela incoada, bajo la consideración de que el accionante no se encuentra afiliado al régimen contributivo, pues estuvo vinculado a la entidad “desde el 19 de junio de 2007 hasta el 8 de octubre del mismo año, o sea, 3 meses y 20 días.”

21 Consideró que una vez finaliza la relación laboral, y la misma es reportada por el empleador a la E.P.S. correspondiente, cesa para ésta, la obligación de prestar el servicio de salud al usuario, existiendo excepcionalmente la posibilidad de darle continuidad por un período de tiempo determinado, siempre y cuando se configure alguna de las previsiones establecidas en el Decreto 1938 de 1994 (Art. 25). 22 18 Folio 42 ibíd. 19 Ibíd. 20 Folio 43 ibíd. 21Folio 35 del cuaderno de instancia. 22La disposición en cita, señala: “DEL PERIODO DE PROTECCION LABORAL. Una vez finalizada la relación laboral o el aporte correspondiente a la cotización en salud, el trabajador y su familia gozarán de Expediente T-1’836.942 13 En ese orden de ideas, estimó que el demandante no puede acceder a los beneficios del Plan Obligatorio de Salud, pues su vinculación con la E.P.S. demandada fue efímera “y menos a los que están por fuera de él, que es lo que pretende con la tutela.” 23

III. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia.

Esta Sala es competente para revisar la sentencia objeto de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación del caso y planteamiento del problema jurídico.

Juan Andrés López Díaz, impetró acción de tutela contra Salud Total E.P.S., por considerar vulnerados los derechos fundamentales a la salud y a la vida en condiciones dignas, con ocasión de la negativa de practicar el procedimiento quirúrgico denominado mastectomía subcutánea unilateral, ordenado por el médico tratante doctor Edgar Cassella Gómez, que busca corregir la lesión sólida isoecogénica al tejido ce