CC - T672-2013

Sentencia T-672/13

LEGITIMACION POR ACTIVA EN TUTELA-Cualquier persona puede exigir el cumplimiento de los derechos de los niños ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESRequisitos generales y especiales de procedibilidad La acción de tutela procede excepcionalmente contra providencias judiciales siempre que se cumplan los requisitos generales de procedibilidad, la decisión debatida por esta vía haya incurrido en uno o varios de los defectos o vicios específicos y, a su vez, el defecto sea de tal magnitud que implique una lesión o afectación a los derechos fundamentales del tutelante. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Contenido y alcance/APLICACION DEL PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Exigencias El principio de oportunidad se entiende como una institución central del sistema penal acusatorio cuya aplicación compete a la Fiscalía General de la Nación, por razones de política criminal y bajo la supervisión del juez de control de garantías. Se concibe como la antítesis del principio de legalidad, es decir como una excepción a la obligación constitucional atribuida a la Fiscalía de adelantar el ejercicio de la acción penal y realizar la investigación de los hechos delictivos. En virtud de su aplicación puede suspender, interrumpir o renunciar a dicha obligación atendiendo a precisas circunstancias establecidas por el legislador. Además, tiene como fin racionalizar la función jurisdiccional penal. PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD EN EL SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTESContenido en el Código de la Infancia y la Adolescencia/SISTEMA DE RESPONSABILIDAD PENAL PARA ADOLESCENTES-Concepto La Ley 1098 de 2006, o Código de la Infancia y la Adolescencia, creó el sistema de responsabilidad penal para adolescentes y lo definió, en su artículo 139, como el conjunto de principios, normas, procedimientos, autoridades judiciales especializadas y entes administrativos que rigen o intervienen en la investigación y juzgamiento de delitos cometidos por personas que tengan entre 14 y 18 años al momento de cometer el hecho punible. En dicho sistema también tiene particular presencia el principio de oportunidad. Si bien conserva su fundamento constitucional y las directrices generales que lo informan, aquí se le reconoce como principio rector de aplicación preferente, en favor del interés superior del niño, la niña y los adolescentes. Este desarrollo legal abandona la concepción proteccionista del menor que lo asume como sujeto inimputable, para tenerlo ahora como una persona con capacidades y responsabilidad penal por sus actos y consecuencias, aunque disminuida por su propia condición, rodeado por un sistema con garantías constitucionales y legales. Al tenor de lo dispuesto en el artículo 140 del CIA las medidas tomadas en el proceso de responsabilidad penal del adolescente son de carácter pedagógico, específico y diferenciado respecto del sistema de adultos, conforme a la protección integral. PRINCIPIO DE FAVORABILIDAD PENAL-Aplicación Sobre el alcance de esta garantía la jurisprudencia de esta Corte ha reiterado que su aplicación, en materia penal, procede indistintamente en tratándose de normas sustantivas o procedimentales por cuanto el texto superior no hace distinción

alguna al respecto ni establece diferencia que permita suponer un trato diferenciado en relación con la normatividad procesal. En lo que tiene que ver con la compatibilidad de las normas establecidas por un nuevo estatuto o por una nueva regulación penal y el principio de favorabilidad, la Corte Constitucional ha establecido que el legislador al señalar la vigencia hacia el futuro de una normatividad de contenido penal, ya sea procesal o sustantiva, no obstaculiza ni restringe la aplicación inmediata de dicho principio porque al prever la vigencia de las normas hacia el futuro, o precisar aspectos temporales en la aplicación de una reforma, se limita a hacer expreso el principio de irretroactividad de la ley penal como expresión del de legalidad. CODIGO DEL MENOR-Consideró al menor como inimputable, dándole tratamiento proteccionista y educativo CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Sistema de responsabilidad penal de menores/CODIGO DE LA INFANCIA Y LA ADOLESCENCIA-Consagra principio de oportunidad 2 MENOR EN CONFLICTO ARMADO INTERNO-Protección como miembros de la población/MENOR EN CONFLICTO ARMADO INTERNO-Protección reforzada en el Derecho Internacional Humanitario MENOR DESVINCULADO DEL CONFLICTO ARMADO-Jurisprudencia constitucional sobre la situación de los menores como víctimas y/o victimarios del conflicto armado MENOR DESVINCULADO DEL CONFLICTO ARMADO-Garantías constitucionales mínimas de respeto en los procesos de juzgamiento de los menores desmovilizados de grupos armados al margen de la ley PRINCIPIO DE OPORTUNIDAD-Podrá aplicarse en la investigación o en el

juicio, hasta antes de la audiencia de juzgamiento PROCESO DE DESMOVILIZACION DE LOS GRUPOS ARMADOS AL MARGEN DE LA LEY-Normatividad y etapas ACCION DE TUTELA CONTRA PROVIDENCIAS JUDICIALESImprocedencia por cuanto no hay vulneración del debido proceso en juzgamiento de menor desmovilizado de grupos armados al margen de la ley y corresponde al fiscal del caso determinar si se aplica o no principio de oportunidad

Referencia: Expediente T-3.913.429

Demandante: Alberto Torres Cadena, Fiscal 6° Seccional de la

Unidad de Responsabilidad Penal para Adolescentes de Simití – Bolívar

Demandados: Juzgados 1° Promiscuo Municipal y Promiscuo de Familia del Circuito de Simití – Bolívar

Magistrado Ponente:

GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de septiembre de dos mil trece (2013). La Sala Cuarta de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los Magistrados Gabriel Eduardo Mendoza Martelo, Jorge Iván Palacio Palacio y Nilson Elías Pinilla Pinilla, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha pronunciado la siguiente 3 SENTENCIA En la revisión del fallo proferido por la Sala de Casación Penal de la Corte Suprema de Justicia, el 25 de abril de 2013, que confirmó el dictado por la Sala Penal del Tribunal Superior de Cartagena, el 14 de febrero de ese mismo año, mediante el cual denegó por improcedente el amparo solicitado, dentro de la acción de tutela

promovida por Alberto Torres Cadena, Fiscal 6° Seccional de la Unidad de Responsabilidad Penal para Adolescentes de Simití - Bolívar, contra los Juzgados Primero Promiscuo Municipal y Promiscuo de Familia del Circuito de ese mismo municipio.

I. ANTECEDENTES

1. La solicitud El accionante pretende la protección del derecho fundamental al debido proceso de un adolescente desmovilizado (en la actualidad con 24 años de edad) que investiga por la presunta comisión del delito de rebelión, cuya vulneración le atribuye a los Jueces Primero Promiscuo Municipal y Promiscuo de Familia del Circuito de Simití – Bolívar, por cuanto estima que éstos, al no impartirle legalidad a su solicitud de aplicación del principio de oportunidad, incurrieron en vías de hecho por defecto material o sustantivo y por desconocimiento del precedente judicial, en la medida en que desatendieron el carácter preferente de dicho principio, pasaron por alto la prevalencia de los derechos de los niños y no le dieron el tratamiento de víctima del conflicto armado, en las decisiones proferidas tanto en primera como en segunda instancia, respectivamente, dentro de una actuación cuyo conocimiento les correspondió a dichos operadores jurídicos, como juez de control de garantías y juez de conocimiento del recurso de apelación, en su orden.

2. Reseña fáctica Los hechos narrados por el accionante se sintetizan así: 2.1. El joven LMB1, al parecer, formó parte de la compañía Los Tiburones del Bloque Central Bolívar de las Autodefensas Unidas de Colombia “AUC”, la que lo reclutó siendo menor de edad2.

2.2 Luego de un tiempo, se presentó de manera voluntaria, al Programa de Atención al Desmovilizado y manifestó su decisión de abandonar sus actividades como miembro de dicha organización. El 14 de julio de 2010 suscribió el acta de desmovilización voluntaria y la constancia de buen trato. El Comité Operativo para la Dejación de las Armas –CODA-, del Ministerio de Defensa Nacional, le expidió 1 En guarda de la reserva de la identidad del adolescente indiciado, ordenada por el artículo 153 del CIA, en esta sentencia se hará referencia a él con las letras LMB. 2 Nació el 7 de agosto de 1988. 4 el certificado correspondiente, haciéndolo acreedor de los beneficios previstos en la Ley 418 de 19973 y en el Decreto Reglamentario 128 de 2003.4 2.3. La Unidad de Fiscalías Delegada ante los Jueces Penales para Adolescentes de Bogotá, D.C., que adelantaba la investigación contra LMB, por la presunta comisión del delito de rebelión, la remitió por competencia - factor territorial, a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena, quien, a su vez, la envió al accionante, en su calidad de Fiscal Seccional de Simití – Bolívar, mediante oficio 3761 de 28 de abril de 2011, el cual recibió el 13 de mayo de ese mismo año5. 2.4. El actor procedió a adelantar las acciones necesarias para entrar en contacto con LMB. El 16 de mayo de 2011, libró la orden pertinente a la Policía Judicial de San Martín de Loba, Bolívar, requirió respuesta a la misma el 6 de octubre de esa

anualidad y obtuvo contestación negativa respecto de la localización del indiciado. 2.5. Al contar con el mínimo acervo probatorio para seguir adelante con la investigación y teniendo en cuenta que se trataba de un menor de edad, considerado como víctima del conflicto armado, el 28 de mayo de 2012, impartió aplicación al principio de oportunidad, consagrado en los artículos 174 y subsiguientes de la Ley 1098 de 20066, en concordancia con la Ley 906 de 20047, dentro de la indagación CUI 13744600132320110025. 2.6. El Juez Primero Promiscuo Municipal de Simití – Bolívar, con funciones de control de garantías, por fuera de los términos previstos en el artículo 327 del Código de Procedimiento Penal8, negó la legalidad de la aplicación del principio de oportunidad. Para ello sostuvo que: (i) la investigación no había nacido a la vida jurídica ante la falta de imputación, (ii) la aplicación del principio de oportunidad es una terminación anormal del proceso, (iii) la fiscalía puede archivar la investigación y (iv) no estaban demostradas las causales contenidas en el artículo 324 del CPP y el 175 del CIA9. 2.7. A juicio del Fiscal accionante, la sola certificación del Comité Operativo para la Dejación de las Armas -CODAdel Ministerio de Defensa Nacional bastaba para demostrar la militancia del adolescente en las filas de las AUC y, por tratarse de un 3 Por la cual se consagran unos instrumentos para la búsqueda de la convivencia, la eficacia de la justicia y se dictan otras disposiciones. Prorrogada si vigencia, por el artículo 1, de la Ley 548 de

1999. Modificada parcialmente por la Ley 782 de 2002.Reglamentada por el Decreto Nacional 128 de 2003. Reglamentada por el Decreto Nacional 2767 de 2004. Reglamentada por el Decreto Nacional 1059 de 2008. Reglamentada por el Decreto Nacional 1980 de 2012 4 Por el cual se reglamenta la Ley 418 de 1997, prorrogada y modificada por la Ley 548 de 1999 y la Ley 782 de 2002 en materia de reincorporación a la sociedad civil. Modificado parcialmente por el Decreto Nacional 1059 de 2008. 5 Ver folios 25 y 26. 6 Por la cual se expide el Código de la Infancia y la Adolescencia. 7 Por la cual se expide el Código de Procedimiento Penal. 8 Art. 327. “El juez de control de garantías deberá efectuar el control de legalidad de las solicitudes individuales o colectivas respectivas dentro de los cinco (5) días siguientes a la determinación de la Fiscalía de dar aplicación al principio de oportunidad. (…)”. 9 Código de la Infancia y la Adolescencia, Ley 1098 de 2006. 5 menor de edad víctima del conflicto armado y no actor del mismo, tal como lo ha sostenido la Corte Constitucional, no se imponía exhibir una serie de documentos que acreditaran los supuestos previstos en el artículo 175 del CIA para la aplicación del principio de oportunidad. 2.8. El ahora demandante apeló la negación del principio de oportunidad y la Juez Promiscuo de Familia del Circuito de Simití – Bolívar confirmó tal decisión. Acogió en su totalidad los argumentos del a-quo y no abordó los esgrimidos por el censor en

la sustentación del recurso. 2.8. El accionante asegura que se satisfacen los requisitos generales de procedencia de la acción de tutela contra las decisiones judiciales que censura. 2.9. En cuanto a los requisitos especiales de procedencia de la acción que promueve, estima que en ambas instancias se desconoció el precedente de la Corte Constitucional fijado respecto del alcance del derecho fundamental al debido proceso, en tanto no se le dio a LMB el tratamiento de víctima del conflicto armado, por su condición de menor de edad, lo cual pone de manifiesto que los jueces aplicaron la ley penal y procesal penal limitando su alcance, para optar por no darle viabilidad a la aplicación del principio de oportunidad que, por mandato de los artículos 250 superior, 174 del CIA y de la sentencia C-203 de 2005, es preferente frente a los menores. 2.10. Plantea el actor que si bien el CIA no incorpora un catálogo especial de causales para la aplicación del principio de oportunidad, en virtud del principio de integración normativa dispuesto en el artículo 144, ibídem, debe entenderse que las causales previstas en el artículo 324 de la Ley 906 de 2004 son perfectamente aplicables a los adolescentes, siempre que no sean contrarias a su interés. 2.11. Respecto de las causales previstas en el artículo 175 del CIA, exclusivamente para adolescentes que han intervenido en delitos cometidos por grupos armados al margen de la ley, el accionante considera que ellas buscan que al adolescente, ex integrante de tales grupos, se le haga un juicio de reproche de menor intensidad, que no implique una eliminación total de su capacidad de culpabilidad, pues, de lo

contario, la respuesta procesal no sería la aplicación del principio de oportunidad sino otra.

3. Las pretensiones El accionante solicita: “Tutelar el derecho fundamental al debido proceso, en concordancia con el interés superior del menor, a favor del joven [LMB].

Consecuentemente con ello se revoque la decisión adoptada por el señor Juez Primero Promiscuo Municipal de Simití, la cual fue confirmada por la señora Juez Promiscuo de familia de Simití, y en su lugar se ordene al juez de control de garantías accionado que de aplicación a los presente 6 (sic) jurisprudenciales y a las normas legales que rigen el principio de oportunidad para el caso de los adolescentes infractores de la ley penal, dentro de la investigación que la Fiscalía Seccional No. 6 de Simití adelanta al adolescente [LMB], tal y como lo solicitó el ente de persecución penal el 28 de mayo de 2012.”.

4. Pruebas Las pruebas relevantes aportadas al trámite de tutela, todas de origen documental, son las siguientes: -Fotocopia del oficio núm. 121 del 28 de febrero de 2010 dirigido por la Fiscal Jefe de la Unidad de Fiscalía Delegada ante los Jueces Penales para Adolescentes, con

sede en Bogotá D.C., a la Dirección Seccional de Fiscalías de Cartagena, mediante el cual le remite el acta de entrega voluntaria de LMB para la asignación del caso al fiscal competente para conocer de su desmovilización con fines de judicialización (folio18 cuaderno de tutela Sala Civil Familia Tribunal Superior de Cartagena). -Fotocopia del acta de vinculación voluntaria al proyecto de búsqueda,

identificación y atención a los menores presuntamente desvinculados dentro del proceso de negociación con las AUC, fechada el 14 de julio de 2010 y suscrita por LMB (folios19 y 20, ibídem). -Fotocopia de la constancia de buen trato durante el desarrollo de la entrevista, fechada el 10 de agosto de 2010, y suscrita por LMB (folio 21, ibídem). -Fotocopia de la contraseña de la cédula de ciudadanía de LMB. En ella se anota como fecha de su nacimiento el 7 de agosto de 1988 (folio 22, ibídem). -Fotocopia del oficio núm. 9253/MDN-PAHD-JURIDICA mediante el cual el Secretario Técnico del CODA del Ministerio de Defensa, informa al Director Seccional de Fiscalías – Unidad de Infancia y Adolescencia sobre la vinculación de LMB al Programa de Atención Humanitaria al Desmovilizado, previa manifestación de su voluntad individual de abandonar sus actividades como miembro de las AUC, Bloque CCB Sur de Bolívar a las que perteneció desde julio de 2005 en su condición de menor de edad (folio 23, ibídem). -Fotocopia de la certificación núm. 1696-2010, acta [16] del [21 de octubre de 2010], expedida por el Secretario Técnico del Comité Operativo para la Dejación de las Armas – CODAdel Ministerio de Defensa Nacional sobre: (i) la manifestación de voluntad de LMB de acogerse al programa de búsqueda, identificación y atención a menores desvinculados de las AUC, (ii) su vinculación al Bloque CCB Sur de

Bolívar de las AUC, siendo menor de edad, desde julio de 2005 y su desvinculación en esa condición el 30 de enero de 2006, (iii) la ratificación ante los funcionarios del Programa de Atención Humanitaria al Desmovilizado de su voluntad de abandonar la organización armada al margen de la ley “no habiendo tenido otra oportunidad 7 para desvincularse”, y (iv) su compromiso de no delinquir dentro de los dos años siguientes a partir del otorgamiento del beneficio (folio 24, ibídem). -Fotocopia del oficio núm. 3761 del 28 de abril de 2011 mediante el cual la Directora Seccional de Fiscalías de Cartagena – Bolívar le remite al Fiscal accionante, entre otros, el informe de desvinculación para fines de judicialización y decisión del CODA, correspondiente a LMB (folios 25 y 26, ibídem). -Fotocopia del programa metodológico implementado en la investigación adelantada contra LMB (folios 27 y 28, ibídem). -Fotocopia del oficio núm. 0158 del 16 de mayo de 2011 dirigido por el Fiscal accionante al Director SIJIN de San Martín de Loba – Bolívar, mediante el cual le remite las órdenes de trabajo impartidas para entrevistar a LMB y elaborar su álbum fotográfico, biográfico, morfológico y decadactilar (folios 29 a 34, ibídem). -Fotocopia del oficio núm. 0388 del 6 de octubre de 2011, mediante el cual el fiscal accionante requiere al director de la SIJIN para que rinda información sobre el cumplimiento de las órdenes de trabajo y del oficio de respuesta (folios 32 y 33,

ibídem). -Fotocopia del formato de investigación de campo diligenciado por la SIJIN, en el que se da cuenta de la consecución del formato de preparación de cédula de ciudadanía de LMB y de la imposibilidad de localizarlo para realizar la entrevista ordenada. Se acompaña fotocopia del formato de preparación del documento de identificación (folios 34 a 37, ibídem). -Fotocopia del formato de solicitud de aplicación de principio de oportunidad debidamente diligenciado por el fiscal accionante (folios 38 a 42, ibídem). -Fotocopia del acta de la audiencia preliminar de aplicación del principio de oportunidad adelantada por el Juez Primero Promiscuo Municipal de Simití – Bolívar, en la que no se impartió legalidad a la solicitud (folio 48, ibídem). -Fotocopia del acta de la audiencia adelantada por la Juez Promiscuo de Familia del Circuito de Simití – Bolívar en la que, por vía de apelación, confirmó la decisión que negó la aplicación del principio de oportunidad (folio 49, ibídem). -Ocho (8) CDS con la grabación del audio de las audiencias antes referidas (folios 50 a 57, ibídem).

5. Oposición a la demanda de tutela La Sala Civil Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, quien inicialmente conoció de la acción de tutela en primera instancia, admitió la demanda, ordenó su notificación tanto a los Juzgados Primero Promiscuo Municipal y Promiscuo de Familia del Circuito de Simití – Bolívar, como al adolescente LMB 8 a quien vinculó considerando su interés directo en las resultas del proceso. También dispuso la notificación del Procurador y el Defensor de Familia.

5.1. Contestación del Juez Primero Promiscuo Municipal de Simití – Bolívar (con funciones de control de garantías) Solicitó declarar la improcedencia de la acción de tutela por las siguientes razones: -La Fiscalía no vinculó al indiciado a la causa a través de la audiencia de imputación de cargos, razón por la cual, a su juicio, el ente investigador tiene la facultad de archivar la indagación, de conformidad con lo dispuesto en el artículo 79 del C. de P.P., en concordancia con el 175, ibídem. -En el caso examinado no se satisfacen las causales previstas en el artículo 175 del Código de la Infancia y la Adolescencia, en concordancia con el parágrafo 2 del artículo 324 de la Ley 906 de 200410. En cuanto a la aseveración del accionante en el sentido de que el juez de garantías excedió los términos para pronunciarse sobre la legalidad del principio de oportunidad, porque la solicitud se presentó el 31 de mayo de 2012 y la audiencia se celebró el 25 de julio de ese mismo año, expresó que tal situación no es violatoria del debido proceso pues las diligencias se programan conforme a la agenda existente y en el expediente no obra ningún requerimiento o vigilancia administrativa por parte del fiscal accionante que impusiera la anticipada programación de la audiencia. Calificó de contradictoria la queja del fiscal por la inobservancia de los términos, cuando la presente investigación, conducida por él, se inició el 28 de febrero de 2010, la recibió el 13 de mayo de 2011 y la penúltima actuación se realizó el 13 de octubre de 2011, en virtud de lo cual transcurrieron 7 meses y 13 días sin realizar

gestión alguna. Resaltó que si la investigación se inició el 28 de febrero de 2010, la Fiscalía tenía plazo hasta el 28 de febrero de 2012 para formular imputación u ordenar, motivadamente, el archivo de la indagación, lo cual no hizo. Destacó que, por su parte, se respetaron todas las garantías procesales, porque se observó la ritualidad legal dispuesta para la diligencia, se atendió la solicitud de la fiscalía y se le permitió ejercer los recursos ordinarios contra la decisión tomada, la cual fue confirmada en segunda instancia. Advirtió que no están dadas las exigencias previstas por la Corte Constitucional en sus sentencias para la procedencia de la acción de tutela contra providencias 10 “Parágrafo 2°. La aplicación del principio de oportunidad en los casos de delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo límite máximo exceda de seis (6) años de prisión será proferida por el Fiscal General de la Nación o por quien él delegue de manera especial para el efecto.” 9 judiciales, más aun cuando la decisión adoptada está amparada por los aciertos de legalidad, sustentada tanto fáctica como jurídicamente, y alejada de cualquier arbitrariedad o capricho, porque “…no toda irregularidad procesal ni toda imprecisión judicial, ni mucho menos cualquier discrepancia interpretativa conllevan, por sí mismas, el quebrantamiento del debido proceso”. 5.2. Contestación de la Juez Promiscuo de Familia del Circuito de Simití – Bolívar Luego de hacer un recuento de los hechos que fundamentan la demanda de amparo y de comentar aspectos puntuales sobre el alcance del principio de oportunidad, la

funcionaria expresó que los elementos materiales y las evidencias probatorias presentadas por el Fiscal accionante no permiten impartir legalidad al principio de oportunidad solicitado en favor del adolescente indiciado, hoy mayor de edad, porque no se le vinculó como imputado dentro del proceso penal y, además, tampoco se satisface lo dispuesto en el parágrafo 2° del artículo 324 del Código de Procedimiento Penal ó Ley 906 de 200411. Explicó que, a su juicio, el principio de oportunidad será aplicable en todos los casos en los que se constate una pena menor de 6 años y la reparación integral de la víctima, pues la competencia para delitos con pena privativa de la libertad superior a 6 años es del Fiscal General de la Nación o de quien éste delegue expresamente. Por tanto, concluyó que, como el delito de rebelión tiene pena privativa de la libertad de 6 a 9 años, excede los 6 años mínimos exigidos. Destacó que observó el debido proceso en el trámite y decisión del recurso de apelación interpuesto contra la decisión del a-quo de no impartir legalidad al principio de oportunidad solicitado por el accionante, pues concedió la palabra a todos los sujetos procesales, iniciando por el actor, y ninguno hizo uso de ella, lo que, en su criterio, torna improcedente la acción de tutela al ejercerla para revivir oportunidades pasadas, desatendidas por inactividad del mismo interesado. Insistió en que el accionante es quien desconoce el debido proceso porque la entrega voluntaria se presentó el 14 de julio de 2010 y solo hasta el 31 de mayo de 2012 procedió a tramitarla, cuando ya el adolescente había alcanzado la mayoría de edad,

sin explicar la razón de ello. En cuanto a lo expresado por el accionante en el sentido de que actuó como juez de conocimiento, desconociendo que su papel es el de juez de control de garantías en segunda instancia, reiteró que en ningún momento ejerce funciones de control de garantías, solamente de conocimiento en el sistema de responsabilidad de infancia y adolescencia, así como lo reglamenta el artículo 167 del CIA12. 11 “Parágrafo 2°. La aplicación del principio de oportunidad en los casos de delitos sancionados con pena privativa de la libertad cuyo límite máximo exceda de seis (6) años de prisión será proferida por el Fiscal General de la Nación o por quien él delegue de manera especial para el efecto.” 12 “Art. 167 CIA. Se garantizará que al funcionario que haya ejercido la función de juez de control de garantías en un determinado proceso de responsabilidad penal juvenil respecto por determinado 10 Concluyó que se está ante un típico caso en el que se materializa el inadecuado uso de la acción de tutela, pues el presunto afectado pretende que, en lugar de seguir el procedimiento establecido tanto en las normas como en la jurisprudencia, sea el juez constitucional quien entre a dirimir una controversia que le es ajena por escapar de su órbita de competencia. Por tanto, solicitó la denegación del amparo solicitado.

II. LAS SENTENCIAS DE TUTELA

1. Primera instancia La Sala Civil – Familia del Tribunal Superior del Distrito Judicial de Cartagena, mediante sentencia proferida el 26 de septiembre de 2012, declaró improcedente la acción de tutela bajo estudio y exhortó a los funcionarios intervinientes a que, de

cara a los preceptos constitucionales que establecen el debido trámite al presente asunto, lo adelanten de acuerdo con las normas y procedimientos vigentes a la fecha de los hechos. Adoptó tal decisión por cuanto, en su criterio, el accionante cuenta con otro medio de defensa judicial, puesto que, ante la decisión de no impartir legalidad al principio de oportunidad, bien puede volver a solicitarlo al momento de tener elementos materiales probatorios y evidencia física que pruebe los supuestos de hecho exigidos en los diversos numerales del artículo 175 del Código de la Infancia y la Adolescencia. También consideró que el accionante, Fiscal 6 Seccional de la Unidad de Responsabilidad Penal para Adolescentes, no tiene facultades para adelantar la investigación de los hechos, pues la competencia está asignada exclusivamente al Juez de Menores, de conformidad con lo previsto en el Decreto 2737 de 1989 ó Código del Menor, en atención a que la vinculación y desvinculación del menor del Bloque Central de Bolívar de las Autodefensas Unidas ocurrió entre julio de 2005 y enero de 2006, cuando aún no había sido expedida la Ley 1098 de 2006, que se promulgó el 8 de noviembre de ese mismo año y entró a regir seis meses después, sin que, tampoco, estuviera vigente el sistema de responsabilidad penal para adolescentes que solo entró a regir en agosto de 2009 en el departamento de Bolívar.

2. Impugnación Al notificarse personalmente de la sentencia de primera instancia, el accionante impuso debajo de su firma la palabra “impugno”. Con todo, mediante escrito dirigido posteriormente al juez de segunda instancia solicitó la revocatoria del fallo censurado

y la concesión de la acción de tutela. Argumentó que, si bien el ingreso del adolescente al grupo insurgente se dio en el año de 2005, antes de la vigencia de la Ley 1098 de 2006, esta última legislación debe ser la aplicable, dada su naturaleza protectora y más favorable para los intereses del delito, no se le asigne el juzgamiento del mismo”. 11 adolescente, de aplicación preferente según mandato incorporado en todos los tratados de derechos humanos en materia de infancia y adolescencia suscritos por Colombia. Insistió en que el juez de tutela solo tuvo en cuenta que el adolescente inició sus actividades como miembro del grupo armado ilegal en el año 2005, es decir bajo la vigencia del Decreto 2337 de 1989 ó Código del Menor, sin advertir que el delito de rebelión es de ejecución permanente por lo cual, “al parecer, esas actividades las continuó realizando hasta el 14 de julio de 2010”, fecha en que suscribió el acta de desvinculación voluntaria, ya en vigencia de la Ley 1098 de 2006 ó Código de la Infancia y la Adolescencia. Finalmente afirma que la decisión cuestionada le restó favorabilidad al Código del Menor caracterizado, en su opinión, por los efectos del sistema inquisitivo, bajo el cual el juzgador adelantaba el proceso en sus etapas de indagación, investigación y juzgamiento, considerando que el menor de 18 años era inimputable penalmente, entendiéndose con ello que los menores de edad tenían menguada su capacidad.

3. Segunda instancia La Sala de Casación Civil de la Corte Suprema de Justicia, mediante proveído del 21 de noviembre de 2012, declaró la nulidad de todo lo actuado a partir del auto que

admitió la presente acción, sin perjuicio de la validez de las pruebas practicadas, en