CC - T693-2017

Sentencia T-693/17

RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES-Procedencia excepcional de la acción de tutela La Corte Constitucional ha señalado de manera constante que el no pago de una incapacidad médica desconoce no sólo un derecho de índole laboral, sino que supone la vulneración de otros derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona y su familia, pues “no sólo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos”. En esa medida, el pago del auxilio por incapacidad garantiza el mínimo vital del trabajador que no puede prestar sus servicios por motivos de enfermedad y el de su núcleo familiar; además, protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir este ingreso le permite recuperarse satisfactoriamente. Por lo anterior, reiteradamente la jurisprudencia constitucional ha señalado que “los mecanismos ordinarios instituidos para reclamar el pago del auxilio por incapacidad, no son lo suficientemente idóneos en procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza”. PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD COMO REQUISITO DE PROCEDIBILIDAD DE LA ACCION DE TUTELAProcedencia dada la menor eficacia del mecanismo judicial ante la Superintendencia Nacional de Salud previsto en la ley 1122 de 2007

INCAPACIDAD LABORAL SUPERIOR A 540 DIAS-Marco normativo y jurisprudencial RECONOCIMIENTO Y PAGO DE INCAPACIDADES LABORALES-Reglas jurisprudenciales DERECHO AL PAGO DE INCAPACIDAD LABORAL-Orden a EPS pagar subsidio por incapacidad

Referencia: Expediente T-6.299.260

Acción de tutela instaurada por Luis Eduardo Rubio Barragán contra Nueva EPS y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A.

Magistrada Ponente:

CRISTINA PARDO SCHLESINGER

Bogotá D.C., veinticuatro (24) de noviembre de dos mil diecisiete (2017) La Sala Séptima de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por el Magistrado Alberto Rojas Ríos y por las Magistradas Diana Fajardo Rivera y Cristina Pardo Schlesinger, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, específicamente las previstas en los artículos 86 y 241 numeral 9º de la Constitución Política, y en los artículos 33 y siguientes del Decreto 2591 de 1991, ha proferido la siguiente SENTENCIA En el proceso de revisión de las decisiones judiciales proferidas, en primera instancia, por el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, el siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017) y, en segunda instancia, por el Tribunal Administrativo del Tolima, el veinticinco (25) de abril de dos mil diecisiete (2017), en el proceso de tutela iniciado por Luis Eduardo Rubio Barragán contra la Nueva EPS y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A.

El proceso de la referencia fue seleccionado para revisión por la Sala de Selección de Tutelas Número Ocho de la Corte Constitucional, mediante Auto proferido el veinticinco (25) de agosto de dos mil diecisiete (2017).

I. ANTECEDENTES Luis Eduardo Rubio Barragán formuló acción de tutela para la protección de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social e igualdad1.

1. El accionante funda su solicitud de tutela en los siguientes hechos 1 22 de febrero de 2017. 1.1. El actor es una persona de 56 años de edad2, diagnosticado con “G473

APNEA DEL SUEÑO”, quien adicionalmente, padece de obesidad tipo 2 e hipertensión, afiliado a la Nueva EPS en calidad de trabajador dependiente mediante vínculo laboral con la empresa COOPERATIVA DE TRANSPORTES VELOTAX LTDA3. 1.2. Debido a su cuadro clínico, se le prescribieron incapacidades médicas desde el treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011), las cuales, según afirma el actor, se tornaron ininterrumpidas hasta la fecha de la presentación de la acción de tutela de la referencia (22 de febrero de 2017). 1.3. Aclara el accionante que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. asumió el pago de sus incapacidades desde el día 181 (30 de mayo de 2013) hasta el seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). Sin embargo, a partir de la última fecha referida ni la Nueva EPS ni la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. han accedido al pago de las incapacidades proferidas por

su médico tratante, las cuales se han prolongado de forma continua hasta la fecha de interposición de la acción de tutela (22 de febrero de 2017). Lo anterior, afectando gravemente su mínimo vital al ser su única fuente de ingresos. 1.4. El trece (13) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. le comunicó al accionante que, conforme a lo establecido en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, la Nueva EPS era la competente para realizar el pago de las incapacidades generadas a partir del día 541; razón por la cual, debía iniciar el trámite administrativo ante esa entidad para lograr el pago de la referida prestación. 1.5. El diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), el peticionario solicitó a la Nueva EPS el pago de las incapacidades del periodo comprendido entre el seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) y el veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017); sin embargo, no obtuvo respuesta positiva a su requerimiento. Por lo anterior, el veinticuatro (24) enero de dos mil diecisiete (2017), nuevamente elevó derecho de petición ante las entidades accionadas requiriendo se le 2 Folio 36 del cuaderno principal. En adelante se entenderá que todos los folios a los que se haga referencia hacen parte del cuaderno principal a menos que se diga específicamente lo contrario. 3 Folios 22 al 25. aclarara cuál era la obligada a cancelar lo adeudado y se realizara el

correspondiente pago por incapacidad continua luego de los 540 días. 1.6. El veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017), la Nueva EPS dio respuesta a la solicitud formulada por el actor el 24 de enero de la misma anualidad, informando que “hasta tanto no se expida la reglamentación al respecto no es posible evaluar la procedencia ni Del (sic) reconocimiento de las incapacidades”. Asimismo, el Fondo de Pensiones y Cesantías Protección S.A. en oficio del veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017), reiteró que “las incapacidades con posterioridad al día 540 continuas deben ser asumidas por la EPS en virtud de los (sic) establecido en el artículo 67 de la ley 1753 de 2015 por la cual se expide el Plan nacional (sic) de Desarrollo 2014-2018)”. 1.7. El señor Luis Eduardo Rubio Barragán presentó el veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017) acción de tutela en defensa de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social e igualdad. Aseguró que desde el seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) no recibe salario ni el pago de sus incapacidades, que no cuenta con un ingreso estable que le permita subsistir dignamente y que actualmente su mínimo vital se encuentra gravemente afectado. Solicitó se ordene a quien corresponda (i) realizar el pago de las incapacidades proferidas por su médico tratante adscrito a la Nueva EPS desde el seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) a la fecha de interposición de la acción de tutela

de la referencia (22 de febrero de 2017) y (ii) calificar su pérdida de capacidad laboral por padecer “APNEA DEL SUEÑO”.

2. Contestación de la demanda 2.1. Respuesta de la Administradora de Fondos de Pensiones y

Cesantías Protección S.A. La apoderada judicial de la parte accionada, mediante escrito del primero (1) de marzo de dos mil diecisiete (2017)4, se refirió a los hechos y pretensiones de la acción de tutela, en los siguientes términos: Informó que el señor Luis Eduardo Rubio Barragán se encuentra afiliado a esa entidad desde el primero (1°) de noviembre de dos mil cinco (2005); que Protección S.A. ha reconocido y cancelado al accionante las incapacidades que legalmente le corresponden, superando los 1.273 días en cumplimiento de una orden judicial anterior al proceso de tutela de la 4 Folios 49 y siguientes. referencia. Resaltó que a partir del día 541 quien debe asumir el pago de esa prestación, de acuerdo con el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015, es la entidad promotora de salud a la cual se encuentre afiliado el usuario, que en el presente caso es la Nueva EPS. Sostuvo que la acción de tutela es un mecanismo subsidiario que debe ser utilizado sólo cuando los procedimientos legales resulten ineficaces o no existan otros medios de defensa judicial y en forma transitoria, para evitar un perjuicio irremediable. Finalmente, indicó que la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. no ha vulnerado derecho alguno en cabeza del accionante; sin embargo, aclaró que “llegado el caso de condenar a esta

administradora a cancelar alguna prestación económica por invalidez a favor del tutelante, solicita que se conceda con efectos transitorios por el termino (sic) de 4 meses, para que el accionante presente demanda ordinaria laboral, con el fin de definir si tiene derecho o no al pago de las incapacidades”5. 2.2. Respuesta de la Nueva EPS S.A. El Gerente Zonal para el Tolima de la entidad promotora de salud accionada, mediante escrito del veintiocho (28) de marzo de dos mil diecisiete (2017)6, se opuso a la prosperidad de la acción de tutela al señalar que: (i) el señor Luis Eduardo Barragán se encuentra afiliado a la entidad en calidad de cotizante activo, categoría A; (ii) la acción de amparo no puede ser utilizada para lograr el pago de una prestación económica; (iii) el derecho a la salud del actor se encuentra plenamente garantizado por la Nueva EPS; y, (iv) la presente acción de tutela no cumple con los requisitos establecidos en el artículo 86 de la Constitución Política, al existir otros medios de defensa judicial. Por lo anterior, solicitó se nieguen las pretensiones de la tutela.

3. Sentencias objeto de revisión 3.1. Primera Instancia Mediante providencia del siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017), el Juzgado Octavo Administrativo Oral del Circuito de Ibagué, declaró improcedente la acción de tutela promovida por Luis Eduardo Rubio Barragán contra Nueva EPS y la Administradora de Fondos de Pensiones 5 Folio 54. 6 Folios 56 y siguientes. y Cesantías Protección S.A. Consideró que al tratarse de una pretensión

dirigida al pago de prestaciones laborales (incapacidades), el actor debe acudir a la jurisdicción ordinaria laboral o ante la Superintendencia Nacional de Salud no siendo la tutela el mecanismo judicial apropiado para ello, dada su naturaleza subsidiaria y residual. Advirtió que una orden de pago de acreencias laborales como lo pretendido por el actor debe estar precedida por la certeza del derecho que lo origina; sin embargo en el caso particular se encuentra en discusión. 3.2. Impugnación El accionante presentó escrito de impugnación dentro del término legalmente concedido7. Sostuvo que resultaba necesario revisar la sentencia proferida el siete (7) de marzo de dos mil diecisiete (2017) al exponer que: “a) No se ajusta a los hechos y antecedentes que motivaron la tutela ni al derecho impetrado, por error de hecho y de derecho, en el examen de consideración de mi petición; b) Se niega a cumplir el mandato legal de garantizar al agraviado el pleno goce de su derecho, como lo establece la ley; c) Se funda en consideraciones inexactas cuando no totalmente erróneas; d) Incurre el fallador en error esencial de derecho, especialmente respecto del ejercicio de la acción de tutela, que resulta insignificante a las pretensiones como actora, por errónea interpretación de sus principios8”. El accionante enfatizó en la grave afectación a su mínimo vital, pues no cuenta con ningún otro recurso económico que le permita satisfacer sus necesidades, que a la fecha de interposición de la acción de tutela (22 de febrero de 2017) llevaba 78 días sin recibir el pago de su salario o el

subsidio por incapacidad, circunstancia que podría prolongarse indefinidamente en atención a la respuesta dada por la Nueva EPS el veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017)9, en donde se le informó que el desembolso de la referida prestación está condicionado a que “se expida la reglamentación que permita desarrollar y ejecutar las disposiciones contenidas en el Plan Nacional de Desarrollo Ley 1753 de 2015 con relación a los nuevos parámetros para el reconocimiento y pago de incapacidades”10. 7 Folios 103 y siguientes. 8 Ibídem. 9 Folio 35. 10 Folio 104. Por lo anterior, solicitó se revoque la sentencia de primera instancia que declaró improcedente la acción de tutela de la referencia y en su lugar, se conceda el amparo deprecado. 3.3. Decisión del juez de tutela de segunda instancia El Tribunal Administrativo del Tolima, mediante sentencia del veinticinco (25) de abril de dos mil diecisiete (2017), resolvió confirmar el fallo recurrido. Consideró que no existe un perjuicio irremediable que justifique legalmente la procedencia de la acción de tutela en el asunto de la referencia. Concluyó que la inconformidad del accionante se enmarca en una controversia de tipo legal con las entidades accionadas, razón por la cual, debe acudir a la vía ordinaria para satisfacer las pretensiones plateadas en el escrito tutelar.

4. Pruebas aportadas por el accionante y valoradas por los jueces de instancias Se aportaron como pruebas a la acción de tutela los siguientes

documentos: (i) copia de la historia clínica del accionante en CD11; (ii) copia de incapacidades médicas proferidas por la Nueva EPS (No. 3231718, No. 3241196, No. 3314640, No. 3322996 y No. 600127423;12 (iii) copia de respuesta emitida el trece (13) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) por Protección S.A;13 (iv) copia de derecho de petición formulado por el actor ante la Nueva EPS del diecinueve (19) de diciembre de dos mil dieciséis (2016)14; (v) copia de respuesta emitida el veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017) por la Nueva EPS en relación con el derecho de petición mediante el cual se solicitó pago de incapacidad o licencia -520929, en donde se le informó al accionante que “la EPS asumirá el reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días de incapacidad por origen común, una vez se expida la reglamentación que permita desarrollar y ejecutar las disposiciones contenidas en el Plan Nacional de Desarrollo Ley 1753 de 2015”15; (vi) copia de respuesta del derecho de petición mediante el cual se solicitó el pago de incapacidad No. 534476, proferida por la Nueva EPS del veinticinco (25) de enero de dos mil diecisiete (2017), en donde se le reiteró al actor que “la EPS asumirá el reconocimiento y pago de incapacidades superiores a 540 días de incapacidad por origen común, 11 Folio 37. 12 Folios 2 al 26. 13 Folios 27 al 29. 14 Folio 30.

15 Folio 35. una vez se expida la reglamentación que permita desarrollar y ejecutar las disposiciones contenidas en el Plan Nacional de Desarrollo Ley 1753 de 2015”16; (vii) copia de petición elevada ante la Nueva EPS de fecha veintitrés (23) de enero de dos mil diecisiete (2017)17; y, (viii) copia de la respuesta al derecho de petición emitida por Protección S.A. del veintiséis (26) de enero de dos mil diecisiete (2017)18.

5. Actuaciones surtidas en sede de revisión 5.1. Mediante auto del seis (6) de octubre de dos mil diecisiete (2017)19, se decretó una prueba con el fin de obtener información adicional sobre los medios de subsistencia del señor Luis Eduardo Rubio Barragán, entre otros datos, se le ordenó al accionante informar al Despacho sustanciador:

(i) ¿Cuáles han sido los medios de subsistencia con los que ha contado desde el seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) hasta la fecha de recepción del presente auto?; (ii) ¿Cuáles son los ingresos, gastos personales, alimentación, transporte, pago de servicios públicos, pago de créditos o deudas a su nombre y demás necesidades que debe atender en la actualidad?; y, (iii) ¿Cuáles han sido las gestiones y actividades administrativas o judiciales que ha llevado a cabo para reclamar el pago de las incapacidades adeudadas a partir del seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). En particular, refiera si ha presentado peticiones o solicitudes ante las entidades accionadas, luego de la interposición de la

acción de tutela de la referencia (22 de febrero de 2017)?. Asimismo, indicara “si solicitó calificación de pérdida de capacidad laboral a través de alguna de las entidades accionadas o ante alguna Junta de Calificación de Invalidez competente. En caso de que la respuesta sea afirmativa, remita copia del dictamen. Ahora bien, si la respuesta a la pregunta es negativa explique las razones por las que no ha solicitado la calificación de pérdida de capacidad laboral”. 5.1.1. El diez (10) de octubre de dos mil diecisiete (2017), la Secretaría General de esta Corporación, mediante oficio No. OPTB-2653/17, remitió copia del Auto del seis (6) de octubre de la misma anualidad al señor Luis Eduardo Rubio Barragán para que, en los dos (2) días siguientes a su notificación, se pronunciara sobre lo ordenado en la referida providencia. Sin embargo, vencido el término probatorio, se informó al Despacho sustanciador que no se recibió comunicación alguna por parte del accionante. Lo anterior, en atención a que “el oficio No. OPTB-2653/17 16 Folio 31. 17 Folios 32 y 33. 18 Folio 34. 19 Folios 19 al 22 del cuaderno constitucional. dirigido al señor LUIS EDUARDO BARRAGÁN fue devuelto por la Oficina de Correo 472, con anotación No existe”. Al respecto, es necesario aclarar que las respectivas comunicaciones dirigidas a la parte accionante fueron remitidas a la dirección de notificación, aportada en el escrito de tutela20.

5.2. Asimismo, en la providencia del seis (6) de octubre de dos mil diecisiete (2017), se ordenó a la Nueva EPS y a la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. que allegaran al proceso de revisión todas las constancias de incapacidad médica que tuvieran en su poder, relacionadas con los hechos expuestos por el actor, expedidas a partir del seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), así como su relación de pagos. 5.2.1. Mediante oficio del dieciocho (18) de octubre de dos mil diecisiete (2017)21, la Administradora de Fondos y Pensiones y Cesantías Protección S.A. informó a este Despacho que: (i) En la base de datos de esa entidad obran copias de las incapacidades proferidas a nombre de Luis Eduardo Rubio Barragán, las cuales datan desde el seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) hasta el veintidós (22) de febrero de dos mil diecisiete (2017), que las mismas fueron remitidas a la Nueva EPS por ser la entidad responsable del pago por cuanto se profirieron luego del día 540 del periodo de incapacidad continuo al que ha estado sometido el accionante, según lo establece el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015. (ii) En cumplimiento de un fallo de tutela proferido por el Juzgado Segundo Penal Municipal de Control de Garantías de Ibagué22, la AFP Protección S.A. asumió el pago de las incapacidades desde el día 181, correspondientes al periodo entre el treinta (30) de mayo de dos mil trece

(2013) y el seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), completando un total de 1.273 días cancelados por esa entidad. (iii) Aportó relación de los pagos de incapacidad temporal efectuados a nombre de Luis Eduardo Rubio Barragán a partir del treinta (30) de mayo de dos mil trece (2013) (día 181) hasta el seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016). 20 Folio 43. 21 Folios 31 al 44 del cuaderno constitucional. 22 En la respuesta proferida por Protección S.A. no se cita la fecha en que se profirió el referido fallo. 5.2.2. En oficio del nueve (9) de noviembre de dos mil diecisiete (2017), la Secretaría General de esta Corporación informó al Despacho sustanciador que, vencido el término probatorio, no se recibió comunicación alguna de la parte accionada Nueva EPS, en respuesta del oficio No. OPTB-2654/17 del diez (10) de octubre de diecisiete (2017), mediante el cual se solicitó remitir a esta Corporación las pruebas decretadas en Auto del 6 de octubre de la misma anualidad.

II. CONSIDERACIONES Y FUNDAMENTOS

1. Competencia Esta Sala de Revisión es competente para revisar los fallos de tutela proferidos dentro del trámite de referencia, con fundamento en lo dispuesto por los artículos 86, inciso 3°, y 241, numeral 9°, de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 33, 34, 35 y 36 del Decreto 2591 de 1991.

2. Presentación del caso 2.1. El señor Luis Eduardo Rubio Barragán formuló acción de tutela contra Nueva EPS y la Administradora de Fondos de Pensiones y Cesantías Protección S.A. con el propósito de obtener el amparo de sus derechos fundamentales al mínimo vital, a la seguridad social e igualdad.

Sostuvo que la afectación de las garantías invocadas se produjo como consecuencia de la negativa de las accionadas a reconocer y pagar las incapacidades médicas generadas a partir el día 540. 2.2. La AFP Protección S.A. sostuvo que la obligación de reconocer y pagar el subsidio por incapacidad pretendido por el accionante se encuentra a cargo de la EPS, en virtud de lo señalado en el artículo 67 de la Ley 1753 de 2015 que, en su criterio, impone tal deber. También recordó que, debido a su carácter subsidiario, la tutela no es un mecanismo idóneo para reclamar el pago de incapacidades. De otro lado, la Nueva EPS, sostiene que el pago de las incapacidades posteriores al seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) solicitadas por el actor, está condicionado a que “se expida la reglamentación que permita desarrollar y ejecutar las disposiciones contenidas en el Plan Nacional de Desarrollo Ley 1753 de 2015 con relación a los nuevos parámetros para el reconocimiento y pago de incapacidades”23, por superar los 540 días continuos. 23 Folio 104.

3. Estudio de procedencia de la acción de tutela de la referencia 3.1. El artículo 86 de la Constitución Política establece que la procedencia de la acción de tutela está condicionada a que “el afectado no disponga de

otro medio de defensa judicial”. Sin embargo, esta Corporación ha señalado que no puede declararse la improcedencia de la tutela por la sola existencia en abstracto de un medio ordinario de defensa judicial. En el marco del caso concreto, el juez constitucional debe analizar si la acción dispuesta por el ordenamiento jurídico es idónea y eficaz para proteger los derechos fundamentales comprometidos.24 En el evento en que no lo sea, la acción de tutela procederá para provocar un juicio sobre el fondo25. 3.2. En el caso objeto de estudio, se encuentra acreditado que el ciudadano Luis Eduardo Rubio Barragán tiene legitimación por activa para formular la acción de tutela de la referencia, en la medida en que es titular de los derechos fundamentales cuya defensa inmediata invoca. 3.3. Por su parte, la legitimación por pasiva dentro del trámite de amparo hace referencia a la capacidad legal del destinatario de la acción de tutela para ser demandado, pues está llamado a responder por la vulneración o amenaza del derecho fundamental en el evento en que se acredite la misma en el proceso26. Según los artículos 86 de la Constitución Política y 1º del Decreto 2591 de 1991, la tutela procede contra cualquier autoridad pública y, excepcionalmente, contra particulares. Al respecto, cabe indicar que la acción amparo es procedente contra personas naturales o jurídicas de naturaleza privada en varios casos, entre los cuales se encuentran las situaciones de subordinación o de indefensión, los agentes encargados de la prestación de servicios públicos, los medios de comunicación, entre otros27. 24 Al respecto la sentencia T-222 del 2014, indicó que: “No puede predicarse idoneidad y eficacia de un

recurso sin hacerse un análisis concreto. Ello implica que el juez constitucional despliegue una carga argumentativa a fin de determinar la procedencia de la tutela. No es dable en un Estado Social de Derecho que un juez constitucional niegue por improcedente un amparo constitucional sin si quiera analizar, paso a paso, el requisito de subsidiariedad.” 25 En ciertos casos, además, este puede ser un argumento para proveer una solución principal y definitiva. En ese sentido, la sentencia T-396 de 2009 señala: “[L]a acción de tutela procederá como mecanismo principal y definitivo en el evento en que el medio judicial previsto para este tipo de controversias no resulte idóneo y/o eficaz en el caso concreto.” Esta posición ha sido reiterada por las sentencias T-820 de 2009, T-354 de 2012, T-140 de 2013, T-491 de 2013, T-327 de 2014, T-471 de 2014 y T-350 de 2016, entre muchas otras. 26 Sentencia T-373 de 2015. 27 Artículo 42 y siguientes del Decreto Ley 2591 de 1991. En el asunto de la referencia, las entidades que fungen como demandadas son particulares que forman parte del Sistema General de Seguridad Social y prestan los servicios públicos de salud y de seguridad social, por lo que contra ellas procede la tutela. 3.4. El artículo 2º del Código Procesal del Trabajo y la Seguridad Social, modificado por el artículo 622 de la Ley 1564 de 2012, fijó en cabeza de la jurisdicción ordinaria, en sus especialidades laboral y de la seguridad social, la competencia para resolver “las controversias relativas a la

prestación de los servicios de la seguridad social que se susciten entre los afiliados, beneficiarios o usuarios, los empleadores y las entidades administradoras o prestadoras, salvo los de responsabilidad médica y los relacionados con los contratos”. Por lo anterior, la Corte Constitucional ha reiterado que, en principio, la acción de tutela resulta improcedente para reclamar el reconocimiento y pago de incapacidades, pues el conocimiento de ese tipo de solicitudes exige la valoración de aspectos legales y probatorios que muchas veces escapan a la competencia del juez de amparo28. No obstante, la jurisprudencia constitucional señala que el presupuesto de subsidiariedad que rige la acción de tutela, debe analizarse de manera sustancial y no simplemente formal en cada caso concreto cuando se verifique la existencia de otros medios de defensa judicial, para determinar si aquellos tienen la capacidad de restablecer de forma efectiva e integral los derechos invocados. De lo contrario, en sede de revisión se podrá aplicar una de las dos excepciones que justifican su procedibilidad29, a saber: (i) Cuando el medio de defensa judicial dispuesto por la ley para resolver las controversias no es idóneo y eficaz conforme a las especiales circunstancias del caso estudiado, procede el amparo como mecanismo definitivo; y, (ii) cuando, pese a existir un medio de defensa judicial idóneo, éste no impide la ocurrencia de un perjuicio irremediable, caso en el cual la acción de tutela procede como mecanismo transitorio. 3.5. La Corte Constitucional ha señalado de manera constante que el no pago de una incapacidad médica desconoce no sólo un derecho de índole

laboral, sino que supone la vulneración de otros derechos fundamentales cuando ese ingreso es la única fuente de subsistencia para una persona y su 28 Sentencia T-662 de 2016. 29 Ibídem. familia, pues “no sólo se atenta contra el derecho al trabajo en cuanto se hacen indignas las condiciones del mismo sino que también se puede afectar directamente la salud y en casos extremos poner en peligro la vida, si la persona se siente obligada a interrumpir su licencia por enfermedad y a reiniciar sus labores para suministrar el necesario sustento a los suyos”30. En esa medida, el pago del auxilio por incapacidad garantiza el mínimo vital del trabajador que no puede prestar sus servicios por motivos de enfermedad y el de su núcleo familiar; además, protege sus derechos a la salud y a la dignidad humana, pues percibir este ingreso le permite recuperarse satisfactoriamente31. Por lo anterior, reiteradamente la jurisprudencia constitucional ha señalado que “los mecanismos ordinarios instituidos para [reclamar el pago del auxilio por incapacidad], no son lo suficientemente idóneos en procura de garantizar una protección oportuna y eficaz, en razón al tiempo que llevaría definir un conflicto de esta naturaleza”32. 3.6. En el caso concreto, es indispensable destacar que el accionante: (i) no desarrolla ninguna actividad laboral formal o informal; (ii) su única fuente de ingresos económicos es el pago que recibía por concepto de subsidio de incapacidad desde el treinta (30) de septiembre de dos mil once (2011) hasta el seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016), fecha en la cual

la AFP Protección S.A. manifestó su negativa para continuar realizando el pago por haber superado ampliamente los 540 días incapacitado; y (iii) la Nueva EPS condicionó el reconcomiendo y pago de incapacidades al accionante hasta que se expida alguna reglamentación que permita desarrollar y ejecutar las disposiciones contenidas en el Plan Nacional de Desarrollo Ley 1753 de 2015. Así las cosas, la Sala observa que el mínimo vital del señor Luis Eduardo Rubio Barragán se encuentra ante una amenaza inminente, pues no cuenta con los recursos económicos necesarios para soportan los quebrantos de salud con ocasión del diagnóstico por apnea del sueño, aunado a otras enfermedades como la hipertensión y obesidad tipo 2 que padece, circunstancias que agravan aún más su situación. De las pruebas obrantes en el expediente se verifica que desde el seis (6) de diciembre de dos mil dieciséis (2016) no recibe el pago del subsidio por incapacidad por enfermedad de origen común pues la EPS a la que se encuentra afiliado se niega a real