CC - T716-2013

Sentencia T-716/13

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA

PARA ORDENAR REINTEGRO LABORAL DE SERVIDOR PUBLICO La Corte ha precisado que (i) por regla general, la acción de tutela es improcedente como mecanismo principal para la protección de derechos fundamentales que resulten amenazados o vulnerados con ocasión de la expedición de actos administrativos, comoquiera que existen otros mecanismos tanto administrativos como judiciales para su defensa; (ii) que procede la acción de tutela como mecanismo transitorio contra las actuaciones administrativas cuando se pretenda evitar la configuración de un perjuicio irremediable; y (iii) que solamente en estos casos el juez de tutela podrá suspender la aplicación del acto administrativo (artículo 7 del Decreto 2591 de 1991) u ordenar que el mismo no se aplique (artículo 8 del Decreto 2591 de 1991) mientras se surte el proceso respectivo ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo. La Corte ha admitido la procedencia excepcional del amparo constitucional cuando se pretende el reintegro de un servidor público que ha sido desvinculado de su cargo, cuando en el caso concreto se advierte la vulneración de sus derechos fundamentales y se evidencie la amenaza de ocurrencia de un perjuicio irremediable. Al respecto, la Corte ha señalado igualmente que para la comprobación de la inminencia de un perjuicio irremediable que justifique la procedencia de la acción de tutela, se deben observar criterios como (i) la edad de la persona, por ser sujeto de

especial protección en el caso de las personas de la tercera edad; (ii) el estado de salud del solicitante y su familia; y (iii) las condiciones económicas del peticionario del amparo. En estos eventos, debe mencionarse que la Corte ha exigido que se haya desplegado cierta actividad procesal administrativa mínima por parte del interesado. En cuanto a la procedencia de la acción de tutela de forma definitiva en materia de reintegro, la Corte ha señalado que deben atenderse las circunstancias especiales de cada caso concreto. En estos casos específicos, se ha indicado que pese a la existencia de otro mecanismo de defensa judicial como el medio de control de la nulidad y restablecimiento del derecho, se deben analizar las condiciones de eficacia material y las circunstancias especiales de quien invoca el amparo, que pueden hacer viable la protección de los derechos del afectado a través de la acción de tutela de forma definitiva. REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Provisión de empleos se realiza mediante concurso de méritos La carrera especial de la Procuraduría General de la Nación es de origen constitucional y ha sido desarrollada mediante las normas de rango legal que rigen la materia. El artículo 279 de la Constitución establece que la ley regulará lo relativo a la estructura y funcionamiento de la Procuraduría General de la Nación, y lo atinente al ingreso, concurso de méritos y retiro del servicio. Por su parte el artículo 280 señala que los agentes del Ministerio Público tendrán las mismas calidades, categorías, remuneración, derechos y prestaciones de los Magistrados y Jueces de mayor jerarquía, ante quienes

ejerzan sus cargos. En razón a que es un sistema especial de carrera administrativa de origen constitucional, la administración del mismo está a cargo de la comisión que la misma entidad establece para la materia. Los empleos en dicho sistema especial de carrera se clasifican en empleos de carrera administrativa, que son la regla general; y de libre nombramiento y remoción, que son la excepción, en virtud del principio de mérito y carrera establecido en el artículo 125 constitucional, y que cobija a todos los sistemas de carrera (tanto general como especiales). En el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, debido a su carácter restringido, los cargos específicos que corresponden a esta categoría están establecidos en el artículo 182 del Decreto 262 de 2000. La provisión de empleos en carrera de la Procuraduría General de la Nación, no difiera de la realizada en el sistema general, pues la designación de los empleados de libre nombramiento y remoción se realiza mediante nombramiento ordinario (art. 82 del Dcto. 262 de 2000), mientras que la provisión de los empleos de carrera se realiza mediante concurso de méritos (art. 184 Dcto. 262 de 2000). REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Cargos de Procurador Judicial son empleos de carrera administrativa especial, según sentencia C-101/13 Los empleos de procurador judicial, en razón de la decisión adoptada en la sentencia C-101 de 2013 se han convertido de cargos de libre nombramiento y remoción en cargos de carrera administrativa, y en consecuencia, los servidores que desempeñan esos cargos sin haberse realizado el correspondiente concurso

de méritos se encuentran en situación de provisionalidad. Lo anterior implica que las personas en dichas circunstancias están cobijadas por la estabilidad laboral intermedia que significa ocupar dichos empleos en provisionalidad, lo que determina que a la luz de la jurisprudencia constitucional, los actos de desvinculación de tales servidores deben ser motivados.

DEBER DE MOTIVACION DE ACTOS DE RETIRO DE

SERVIDORES PUBLICOS NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD

EN CARGOS DE CARRERA-Reiteración de jurisprudencia La jurisprudencia de esta Corte ha señalado que el deber de motivar los actos de desvinculación de los funcionarios públicos por parte de la administración es una obligación que responde a exigencias de orden constitucional. En este sentido, ha advertido que la omisión de este deber contraría el principio constitucional de Estado de derecho (art. 2 C.P.); es incoherente con el principio democrático (arts. 1º, 123, 209 C.P.); desconoce el principio de publicidad en el ejercicio de la función pública (art. 209); y viola la garantía del derecho fundamental al debido proceso (art. 29 C.P.) pues debilita las posibilidades reales de cuestionar adecuadamente dichos actos administrativos. De esta manera, dentro de los eventos en los que se exige la motivación del acto, ha hecho especial énfasis en los casos de servidores que ocupan cargos en situación de provisionalidad y ha admitido en ciertas circunstancias especiales, a empleados de libre nombramiento y remoción. MOTIVACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO-Discrecionalidad no es absoluta En relación con las razones para exigir la motivación de actos administrativos,

la Corte ha señalado que en el Estado de Derecho no tiene cabida la noción de discrecionalidad absoluta sino que únicamente es admisible la discrecionalidad relativa que comprende la exigencia de motivación de los actos administrativos, prescribiendo al funcionario el deber de obrar conforme a los principios constitucionales y legales que rigen la función administrativa, cuya omisión podría dar lugar a la nulidad de actos por desviación de poder o por las causales previstas en la ley.

DISCRECIONALIDAD RELATIVA Y LA EXCEPCION DE

MOTIVACION DE LOS ACTOS ADMINISTRATIVOS/FACULTAD DISCRECIONAL Y ESTABILIDAD LABORAL DE FUNCIONARIOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCIONMotivación de actos que los retiran del servicio En el caso de empleados de libre nombramiento y remoción, la discrecionalidad del nominador es más amplia, y su desvinculación se ha establecido como excepción al deber de motivación del acto administrativo. En efecto, como ha señalado esta Corte, “la exigencia de motivar los actos administrativos, en cuanto al retiro del servicio, admite excepciones, una de las cuales es, justamente, la relativa a los cargos de libre nombramiento y remoción, en tanto que, la declaratoria de insubsistencia (…) responde a la facultad discrecional que tiene el Gobierno de nombrar y remover libremente sus empleados.” En tales términos, la normatividad y la jurisprudencia relativa a la función pública ha establecido que los empleados que desempeñan funciones de dirección o manejo de políticas, confianza o confidencialidad, manejo de recursos públicos

o del tesoro (ley 909 de 2004, artículo 5º, literal c), seguridad personal, entre otras, corresponden a cargos de libre nombramiento y remoción, por lo que, para su desvinculación no se requiere motivación por parte del nominador. De manera que, la estabilidad laboral de estos empleados es precaria o restringida, debido a que la ley faculta a sus nominadores para removerlos con mayor libertad en razón a las especiales actividades que desarrollan, las que los pone en estrecha relación con su nominador. Se debe recordar que la discrecionalidad con que cuenta el nominador para la desvinculación de estos empleados no es absoluta, sino que sigue siendo relativa, porque de lo contrario se podría incurrir en un acto arbitrario que vulneraría los postulados del Estado de Derecho. Esto, pues si bien la ley faculta al nominador con una amplia liberalidad para remover al servidor, que en efecto es la más amplia dentro de la función pública, lo cierto es que esta decisión sigue sujeta al respeto de la Constitución y la ley que regula la actuación de la administración. Dicho de forma concisa, en el caso de los empleados de libre nombramiento y remoción, el nominador cuenta con una discrecionalidad más amplia para su desvinculación (que en todo caso sigue siendo relativa), la que conlleva a que la estabilidad de estos servidores en su empleo sea precaria.

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SUJETOS DE

ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL NOMBRADOS EN CARGOS DE LIBRE NOMBRAMIENTO Y REMOCION La Corte ha advertido que los sujetos de especial protección constitucional están investidas de un fuero de estabilidad laboral reforzada que exige en el

caso de la administración oficial, la motivación del acto administrativo que declara la insubsistencia del empleado de libre nombramiento y remoción. En este tema, la jurisprudencia ha sido cuidadosa al señalar que lo anterior no significa de ninguna manera, que no se pueda ejercer la facultad para el retiro de los servidores que ejercen los empleos en los que el nominador cuenta con mayor discrecionalidad para realizar el despido, sino que, en el caso especial de los sujetos que están investidos de especial protección constitucional, dicha discrecionalidad, debe acompasarse con las especiales consideraciones que envuelve la situación del sujeto de la medida administrativa. Razones por las que su potestad de remoción no puede acudir simplemente a argumentos genéricos y difusos acerca de la justificación de la decisión, pues esta debe ser (i) suficiente, (ii) concreta, esto es, debe obedecer a móviles particulares, (iii) cierta y (iv) concurrente al acto que origina el despido. ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SUJETOS DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL NOMBRADOS EN PROVISIONALIDAD-Deber de motivar el acto de desvinculación En el caso de los servidores públicos vinculados en provisionalidad, la Corte Constitucional ha establecido en numerosas oportunidades el inexcusable deber de motivación de dichos actos. Al respecto ha señalado que esta obligación se deriva de lo dispuesto en el artículo 125 de la Constitución, en virtud del cual el retiro de los empleados públicos del servicio Estatal se da por las causales previstas en la propia Carta Política y en las que establece la ley. La doctrina

constitucional ha establecido que el hecho de que un funcionario ejerza un cargo en provisionalidad no lo convierte en uno de libre nombramiento y remoción, por lo que no tiene cabida esa excepción al deber de motivar el acto de insubsistencia. Lo anterior, por cuanto “no existe una ley que considere los cargos de provisionalidad asimilables a los cargos de libre nombramiento y remoción”, por lo que “no tiene cabida una interpretación analógica en esta dirección”. En estos términos, la Corte ha concluido que “el nominador tampoco puede desvincular a quien ejerce un cargo en provisionalidad con la misma discrecionalidad (relativa) con la que puede hacerlo para aquéllos cargos, esto es, sin el deber de motivar sus actos”. Adicionalmente, la Corte ha precisado que aun cuando los servidores públicos nombrados en provisionalidad en empleos de carrera no tienen las garantías que de esta se derivan (como la estabilidad en el empleo), tampoco están en la situación de estabilidad precaria que corresponde al empleado de libre nombramiento y remoción, pues lo que a ellos cobija es una estabilidad laboral intermedia. Por lo tanto, el nominador tampoco puede desvincular a quien ejerce un cargo en provisionalidad con la misma discrecionalidad con la que puede hacerlo para los cargos de libre nombramiento y remoción, esto es, sin el deber de motivar previamente sus actos. MOTIVACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE DESVINCULA A EMPLEADOS EN CARGOS PROVISIONALESContenido/MOTIVACION DEL ACTO ADMINISTRATIVO QUE DESVINCULA A EMPLEADOS EN CARGOS PROVISIONALESAplicación del principio de razón suficiente Los empleados públicos que ocupan un cargo de carrera en provisionalidad cuentan con el derecho de motivación de sus actos de retiro del servicio. Lo anterior, por cuanto la jurisprudencia constitucional ha determinado que la motivación del acto constituye una garantía mínima derivada del derecho fundamental al debido proceso, del respeto al estado de derecho y del control a la arbitrariedad de la administración, y no de la circunstancia de pertenecer o no a un cargo de carrera. En cuanto al contenido de la motivación de los actos de insubsistencia de los empleados nombrados en provisionalidad, la jurisprudencia ha precisado que ha de cumplir ciertas exigencias mínimas. En este sentido, la administración en general, y el nominador en particular, deben dar aplicación al principio de “razón suficiente” en el acto que declara la insubsistencia de un empleado vinculado en provisionalidad.

ACCION DE TUTELA PARA CONTROVERTIR ACTOS DE

RETIRO EN PROVISIONALIDAD CUANDO NO HAN SIDO MOTIVADOS-Alcance En relación con el alcance de la acción de tutela en esta materia, en la jurisprudencia se han adoptado diversas medidas de acuerdo con las circunstancias y particularidades de cada caso. Así, en algunos eventos la Corte ha ordenado “cumplir con la motivación del acto de insubsistencia” y en otras ocasiones ha dispuesto “a falta de la motivación de la insubsistencia” el reintegro al cargo. Además, cuando se ha constatado la amenaza de un perjuicio irremediable, ha ordenado el reintegro transitorio del servidor público al cargo del cual fue retirado sin motivación alguna, hasta tanto la jurisdicción

contencioso administrativa resuelva definitivamente la controversia. Incluso, en ciertas ocasiones, ha dejado sin efecto de manera definitiva el acto de retiro. En este último evento, se ha señalado que ante la vulneración de derechos de los ciudadanos, se requiere una protección urgente, que no puede ser proporcionada a través de los mecanismos judiciales ordinarios como la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, debido a la conocida prolongación de estos procesos, por lo que la tutela se erige en el medio adecuado para la defensa de los derechos fundamentales de los que se solicita protección. El alcance de la acción de tutela respecto a la desvinculación de servidores públicos nombrados en provisionalidad, por medio de actos administrativos inmotivados que los declaran insubsistentes, fue definido por la Sala Plena en la sentencia SU-917 de 2010, bajo la observancia de los siguientes parámetros: (i) la existencia de otros mecanismos de defensa judicial no implica por sí misma que la tutela pueda ser declarada improcedente. En la sentencia referida, la Corte sostuvo que es necesario analizar la idoneidad y eficacia de los mecanismos judiciales ordinarios, debido a que en ciertas ocasiones se reflejan como desproporcionados para quien debe incoarlos, dados los costos que representan y la duración promedio de los procesos en la jurisdicción contencioso administrativa, no garantizando los derechos constitucionales de los servidores removidos de sus empleos. REGIMEN ESPECIAL DE CARRERA DE LA PROCURADURIA GENERAL DE LA NACION-Deber de motivar actos de insubsistencia de nombramientos en provisionalidad En relación con los empleados en situación de provisionalidad es importante

resaltar que conforme a la jurisprudencia de la Corte, en los regímenes especiales de carrera no se autoriza per se la desvinculación del servicio sin motivación de los actos. Lo anterior, incluye por supuesto al régimen especial de carrera de la Procuraduría General de la Nación, institución en la que el nominador tiene el deber de motivar los actos de insubsistencia, pues tal régimen no es ajeno a los principios constitucionales de mérito, estado de derecho, debido proceso y publicidad de las actuaciones administrativas. FORMAS DE ESTABILIDAD LABORAL-Precaria, intermedia, estabilidad laboral propiamente dicha y fuero de estabilidad laboral reforzada

ESTABILIDAD LABORAL INTERMEDIA APLICABLE “IPSO

IURE” A FUNCIONARIO EN PROVISIONALIDAD-Procedencia de

tutela por la declaratoria del empleo como de carrera administrativa de la Procuraduría mediante sentencia de constitucionalidad C-101/13 PADRE CABEZA DE FAMILIA-Desarrollo del concepto Esta Corte en la sentencia SU-389 de 2005 señaló que para determinar esta condición debe “siempre tenerse en cuenta la proyección de tal condición a los hijos como destinatarios principales de tal beneficio”, y estableció una serie de eventos en los que esta resulta predicable. Para el interés del caso que se revisa, vale la pena recordar que uno de los criterios que señaló esta Corporación para determinar que se es padre de familia consiste en “(ii) [q]ue se trate de una persona que tiene el cuidado y la manutención exclusiva de los niños y que en el evento de vivir con su esposa o compañera, ésta se encuentre incapacitada

física, mentalmente o moralmente, sea de la tercera edad, o su presencia resulte totalmente indispensable en la atención de hijos menores enfermos, discapacitados o que médicamente requieran la presencia de la madre.” Es precisamente esta hipótesis la que permite concluir a la Sala que el accionante ostenta la calidad de padre cabeza de familia, razón por la que siendo un sujeto de especial protección constitucional, su situación laboral es protegida, constituyéndose en una de las excepciones a la facultad del nominador para su desvinculación discrecional. PADRE CABEZA DE FAMILIA COMO SUJETO DE ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL-Vulneración de Procuraduría por despido a través de acto sin motivación Para la Corte resulta claro que en el caso del demandante, pese a que en su momento ocupaba un cargo de libre nombramiento y remoción, tratándose de un sujeto de especial protección constitucional, no era procedente su despido a través de un acto inmotivado, pues existía la obligación para el empleador de señalar las razones de su desvinculación, en observancia de su especial situación como padre cabeza de familia. Por las anteriores razones se encuentra que el despido del accionante vulnera sus derechos como sujeto de especial protección constitucional, y en consecuencia los de su familia como destinataria de los efectos que irradia el fuero subjetivo, razón por la que el amparo resultaba procedente de forma definitiva y por lo que debía ordenarse el reintegro del accionante.

ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE SUJETOS DE

ESPECIAL PROTECCION CONSTITUCIONAL NOMBRADOS EN

PROVISIONALIDAD-Orden a Procuraduría General reintegro definitivo del accionante, quien es padre cabeza de familia con hija enferma de cáncer

Referencia: Expediente T3.634.832

Acción de tutela instaurada por José Rafael Carrillo Acuña y otros contra la Procuraduría General de la Nación.

Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por la magistrada María Victoria Calle Correa, y los magistrados Mauricio González Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA Dentro del proceso de revisión de los fallos proferidos por el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito de Riohacha el 19 de junio de 2012 en primera instancia, y del Tribunal Administrativo de la Guajira el 25 de julio de 2012 en segunda instancia, en el trámite de la acción de tutela instaurada por el ciudadano José Rafael Carrillo Acuña contra la Procuraduría General de la Nación.

I. ANTECEDENTES.

El accionante presentó acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación por considerar que esta entidad vulneró sus derechos fundamentales y los de su familia a la vida, la salud, al trabajo y al mínimo vital con base en los siguientes:

1. Hechos. 1.1 José Rafael Carrillo Acuña es padre cabeza de familia y su núcleo familiar está conformado por su esposa y 3 hijas quienes dependen económicamente de

su remuneración como funcionario de la Procuraduría General de la Nación – Regional Guajira, específicamente de su cargo como Procurador 154 Judicial II Administrativo de Riohacha, el cual constituye su única fuente de ingresos. 1.2 Una de las hijas del accionante -Ana Milena Carrillo Peñapadece cáncer, el cual viene siendo tratado desde hace más de 4 años a través de terapias de alto costo, medicamentos y demás procedimientos para salvar su vida. Adicionalmente, el señor Carrillo Acuña está a cargo de la manutención de la educación de sus demás hijas y su esposa está dedicada tiempo completo al cuidado de su hija enferma. 1.3 Sostiene el demandante que el 22 de mayo de 2012 le fue notificado el Decreto 1253 del 27 de abril de 2012 expedido por la Procuradora General de la Nación (encargada), mediante el cual se le declaró insubsistente sin motivación alguna del cargo que desempeñaba como Procurador 154 Judicial II Administrativo Delegado ante el Tribunal Administrativo de Riohacha. 1.4 Adicionalmente, el accionante argumentó padecer de extrosístoles frecuentes, patología cardiaca que le obliga a practicarse continuos exámenes, tratamientos y controles con el especialista en cardiología, quien le ha formulado múltiples medicamentos no POS que debe sufragar de su salario.

2. De la acción de tutela. 2.1 Ante los hechos descritos, el señor José Rafael Carrillo Acuña instauró acción de tutela contra la Procuraduría General de la Nación para solicitar que de manera transitoria y con el objetivo de evitar un perjuicio irremediable, se

suspendieran los efectos del Decreto 1253 del 27 de abril de 2012, expedido por la Procuradora General de la Nación encargada; igualmente, solicitó que se ordenara de manera inmediata su reincorporación al cargo que venía desempeñando como Procurador 154 Judicial II Administrativo de Riohacha, hasta tanto la jurisdicción contencioso administrativa decidiera de fondo el asunto dentro de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho que instauraría contra el acto administrativo por medio del cual se declaró la insubsistencia del cargo que desempeñaba. 2.2 Su solicitud se fundamentó en el cumplimiento de los requisitos que configuran la existencia de un perjuicio irremediable. Lo anterior, pues en su caso (i) es inminente la amenaza de los derechos fundamentales del demandante y de su familia; (ii) se impone la necesidad de adoptar medidas urgentes para conjurar tal situación; (iii) se amenazan de manera grave bienes jurídicos como la vida de su hija enferma y el mínimo vital del resto de los integrantes de su núcleo familiar; y (iv) se impone la impostergabilidad del amparo a fin de garantizar el restablecimiento del orden social justo en su integridad.

3. Intervención de la entidad accionada.

Mediante auto del 6 de junio de 2012 el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Riohacha, ordenó la notificación a la Procuraduría General de la Nación y la requirió para que rindiera el informe al que se refiere el artículo 19 del Decreto 2591 de 1991. En memorial allegado el 12 de junio de 2012 la entidad accionada respondió la demanda de

amparo. Sostuvo que la acción resultaba improcedente debido a que existía otro mecanismo de defensa judicial, esto es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, y porque no se evidenciaba la existencia de un perjuicio irremediable. Adicionalmente, manifestó que no existía un daño ni un nexo causal entre la expedición del Decreto 1253 del 27 de abril de 2012 y el servicio de salud requerido por la hija del accionante.

4. Del fallo de tutela en primera instancia.

En sentencia de 19 de junio de 2012, el Juzgado Tercero Administrativo de Descongestión del Circuito Judicial de Riohacha decidió conceder la acción de tutela como mecanismo transitorio para proteger los derechos fundamentales del accionante y su familia. En consecuencia ordenó suspender transitoriamente los efectos del Decreto 1253 del 27 de abril de 2012, y reintegrar al actor al cargo de Procurador 154 Judicial II Administrativo de Riohacha o a otro de igual o superior jerarquía, hasta que se decidiera la acción ordinaria correspondiente. La decisión se fundamentó en la gravedad de los hechos, en especial el estado de salud de la hija enferma del demandante, así como la dependencia económica de su núcleo familiar. Adujo el juez constitucional que el amparo procedía en atención a la inhabilidad que sobreviene al accionante por desempeñar el cargo público que venía ocupando, todo lo cual pone en grave riesgo sus derechos así como los de su familia.

5. De la impugnación y el fallo de tutela de segunda instancia.

5.1 En escrito del 25 de junio de 2012 la entidad accionada impugnó el fallo de tutela de primera instancia argumentando que el amparo estaba viciado de nulidad al no haber vinculado a un tercero con interés en el proceso, esto es, a la señora Milena Mireya García Galvis, quien tomó posesión del cargo de Procurador 154 Judicial II Administrativo de Riohacha con posterioridad a la declaratoria de insubsistencia del accionante. La entidad sostuvo que el actor no se encontraba inhabilitado para ejercer sus labores como abogado litigante y que pese a ser cabeza de hogar no es el único que tiene vocación para generar ingresos económicos para su familia, pues su esposa puede trabajar y no está obligada a estar al cuidado de su hija enferma. Reiteró al igual que en la contestación de la demanda, que el retiro del accionante en nada afecta la continuidad del servicio médico en el sistema de seguridad social en salud tanto de éste como de su hija, quien padece una penosa enfermedad. Finalmente señaló que el a quo cometió el error de conceder el amparo transitorio sin condicionar al accionante a acudir a la justicia ordinaria y sin establecer un plazo determinado. 5.2 En sentencia del 25 de julio de 2012 el Tribunal Contencioso Administrativo de la Guajira confirmó parcialmente la sentencia de primera instancia. Sostuvo que el asunto sometido a impugnación no era anulable en tanto la aludida falta de integración de un tercero al litigio no encontraba sustento, debido a que la señora Milena Mireya García Galvis solo tomó posesión del cargo de

Procuradora 154 Judicial II el día 08 de junio de 2012, es decir, cuando ya había sido presentada la acción de tutela por el actor el 05 del mismo mes y año, y notificada la entidad el día 06 de los mismos. En consecuencia, no le asistía a la señora García Galvis interés legítimo pues no se encontraba ejerciendo las funciones propias del cargo. Argumentó adicionalmente que al momento de la contestación de la demanda, si bien ya radicaba el interés en la funcionaria, la entidad accionada debió solicitar oportunamente la vinculación de la misma en dicha oportunidad procesal. Finalmente, manifestó que al proceder el reintegro del demandante, esto no implicaba que se hiciese en el mismo cargo que venía ocupando la señora García Galvis como lo ordenó de forma desacertada el a quo, pues para ello también se permitía nombrarlo en otro cargo de igual o superior jerarquía. En estos términos resolvió confirmar la providencia de primera instancia hasta tanto la jurisdicción contencioso administrativa decidiera de manera definitiva la legalidad del acto mediante el cual se declaró la insubsistencia del señor Carrillo Acuña, para lo que le ordenó a este, instaurar la acción correspondiente dentro de los 4 meses siguientes a la notificación de su insubsistencia.

6. Insistencia del Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub.

El Magistrado Jorge Ignacio Pretelt Chaljub, en ejercicio de sus facultades constitucionales y legales consideró pertinente insistir en la escogencia del expediente de la referencia para revisión, con base en las siguientes consideraciones: “… En esta oportunidad considero pertinente que la Corte establezca si

eventualmente, en el trámite del proceso, los jueces de instancia dejaron de vincular a un tercero con interés legítimo, lo que daría lugar a una legítima causal de nulidad de la tutela o a una vinculación en sede de revisión. Es posible que las autoridades judiciales que conocieron de este caso hayan pasado por alto el hecho de que pocos días después de la desvinculación del actor, el cargo de Procurador Judicial II Administrativo de Riohacha fue ocupado por otra persona, que podría derivar de su nombramiento un interés legítimo en el resultado del proceso de amparo. Adicionalmente, este caso, por sus características y en especial por la naturaleza del cargo que ocupaba el demandante –de libre nombramiento y remoción–, podría constituir una oportunidad para que la Corte precise los alcances de la facultad discrecional del nominador cuando el funcionario es padre cabeza de familia y uno de las personas que de él dependen, particularmente un menor de edad, está aquejado por una enfermedad catastrófica.”

7. Actuaciones en sede de revisión. 7.1 Mediante auto de 4 de marzo de 2013 esta Corporación determinó integrar el contradictorio del proceso de la referencia, por lo que se ordenó oficiar