CC - T717-2013

Sentencia T-717/13

PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDAD DE LA ACCION DE TUTELA-Procedencia excepcional como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable/PRINCIPIO DE SUBSIDIARIEDADExcepciones El principio de subsidiariedad establece una regla general de procedibilidad de la acción de tutela que impone al actor el deber de acudir a las vías judiciales ordinarias para solicitar la protección de sus derechos fundamentales. Este requisito evita que la tutela elimine de forma paulatina los medios jurídicos de defensa establecidos por la Ley. De ahí que los demandantes pueden utilizar la tutela cuando carecen de recurso o de acción para salvaguardar sus garantías. Lo propio sucede en los eventos en que existiendo medio judicial ordinario, éste no es idóneo o eficaz, o en las hipótesis en que el amparo a los derechos procede de forma transitoria con el fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable. La Sala expondrá esas situaciones en que una demanda de tutela cumple con el principio de subsidiariedad. La subsidiariedad cuenta con dos excepciones que comparten como supuesto fáctico la existencia del medio judicial ordinario, que consisten en: i) la falta de idoneidad o de eficacia de la acción para salvaguardar los derechos fundamentales del accionante; y ii) la instauración de la acción de tutela de forma transitoria para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. ACCION DE TUTELA PARA RECONOCIMIENTO DE ACREENCIAS LABORALES-Improcedencia general para solicitar prestaciones laborales de contenido económico diferentes al salario y por

no existir perjuicio irremediable ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR PAGO DE ACREENCIAS LABORALES-Procedencia excepcional por afectación del mínimo vital La Corte Constitucional ha señalado que la tutela dirigida a obtener el pago de acreencias laborales es improcedente. Sin embargo, esta regla tiene una excepción que consiste en que procede la acción de tutela cuando la falta del desembolso afecte el mínimo vital del actor o de su familia. De esta manera “por regla general, no es procedente la acción de tutela para obtener el pago de acreencias laborales. Sin embargo, ha precisado que de manera excepcional puede acudirse a ella para obtener la cancelación de salarios, siempre que éstos constituyan la única fuente de recursos económicos que le permitan al trabajador asegurar una vida digna y cuando su no percepción afecte su mínimo vital y el de su familia”. La afectación al mínimo vital es la puerta de entrada a la acción de tutela para obtener el pago de acreencias laborales. Este derecho ha sido definido como “los requerimientos básicos indispensables para asegurar la digna subsistencia de la persona y de su familia, no solamente en lo relativo a alimentación y vestuario sino en lo referente a salud, educación, vivienda, seguridad social y medio ambiente, en cuanto factores insustituibles para la preservación de una calidad de vida que, no obstante su modestia, corresponda a las exigencias más elementales del ser humano ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR PAGO DE ACREENCIAS LABORALES-Improcedencia para solicitar pago de nivelación salarial por cuanto puede acudir al proceso ejecutivo, según ley 1437 de 2011

Para la Sala el medio judicial idóneo y eficaz que permitiría a la accionante solicitar el pago de la nivelación salarial es el proceso ejecutivo adelantado ante la jurisdicción contenciosa administrativa, según establece el numeral 4º del artículo 297 de la Ley 1437 de 2011. De un lado, el proceso ejecutivo ofrece una respuesta clara, definitiva y precisa al debate planteado por la solicitante, el cual responde a que pueda solicitar a la administración municipal que le cancele los dineros derivados de la homologación de su empleo. Así, esta herramienta procesal permitiría a la demandante obligar, por medio del juez contencioso, a que el municipio cumpla con la obligación dineraria reconocida por la misma administración. Ello no es otra cosa que atender la pretensión de la demanda estudiada. De otro lado, el proceso ejecutivo es eficaz, puesto que concede a la actora la posibilidad de una pronta protección de sus derechos fundamentales, al permitir que exija judicialmente el pago del retroactivo solicitado. Para la Sala es evidente que la peticionaria sí puede pedir al juez de ejecución que ordene al Municipio cancelar el crédito a su favor, en la medida que el actual debate solo recae en cómo y cuándo se desembolsará el dinero, materia propia del proceso ejecutivo. ACCION DE TUTELA PARA RECLAMAR PAGO DE ACREENCIAS LABORALES-Improcedencia por existir otros mecanismos de defensa judicial y no existir perjuicio irremediable ni afectación del mínimo vital Para la Sala el perjuicio irremediable no es inminente, pues la actora se encuentra recibiendo su salario de forma mensual, dinero con el que puede

satisfacer su derecho al mínimo vital. Ahora bien, la Sala estima que la presente acción de tutela no es procedente para ordenar el pago del retroactivo de la nivelación salarial, porque la omisión del referido desembolso no es la causa de la afectación al derecho al mínimo vital de la accionante, en razón que recibe mes a mes el pago del salario por el cargo que desempeña. Si bien el retardo del pago del dinero adeudado es prolongado, esa cantidad es consecuencia de un aumento del salario. Por tanto, la solicitante pudo satisfacer su mínimo vital con el sueldo efectivamente desembolsado. Aunado a lo anterior, el retroactivo es un dinero que debe la administración a la tutelante de bastante tiempo atrás. Ello evidencia que no existe la afectación al mínimo vital, al no cancelar el retroactivo derivado de la homologación del empleo que ocupaba la actora en sector educación, dado que ella recibía su salario con el fin de que atendiera sus gastos de manutención. DERECHO AL MINIMO VITAL Y A LA VIDA DIGNA-Vulneración por empleador al permitir descuentos directos sobre salario por crédito por libranza, superando los máximos permitidos por la ley 1527 de 2012 DERECHO AL MINIMO VITAL Y A LA VIDA DIGNA-Orden a Municipio proceda a descontar del sueldo por concepto de deudas como máximo el 50% del mismo, conforme ley 1527 de 2012

Referencia: expediente T-3497269.

Acción de tutela instaurada por Silena Proenza Fuentes contra la Nación – Ministerios de Educación Nacional y de Hacienda y Crédito Público – y el Municipio de Valledupar.

Magistrado Ponente:

LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá, D.C., diecisiete (17) de octubre de dos mil trece (2013). La Sala Novena de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados María Victoria Calle Correa, Mauricio González Cuervo y Luis Ernesto Vargas Silva en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente:

SENTENCIA.

Dentro del proceso de revisión de los fallos emitidos por el Tribunal Administrativo del Cesar y la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado, en el trámite de la acción de tutela incoada por Silena Proenza Fuentes contra la Nación –Ministerios de Educación Nacional y de Hacienda y Crédito Público – y el Municipio de Valledupar.

I. ANTECEDENTES.

La solicitud de amparo se fundamentó en los siguientes:

1. Hechos. 1.1. La señora Silena Proenza Fuentes es una funcionaria administrativa de la Secretaría de Educación Municipal de Valledupar que ocupa el cargo de secretaria grado 05. 1.2. En desarrollo del proceso de descentralización, la Ley 60 de 1993 ordenó que la nación transfiriera la prestación del servicio público educativo a los departamentos. Para materializar tal disposición, esas entidades territoriales incorporaron y homologaron los empleos nacionales a su planta de personal. Lo propio ocurrió con la Ley 715 de 2001 a nivel municipal, comoquiera que esa norma radicó en cabeza de los municipios el suministro de la educación. Esta dinámica generó mayores costos para la administración territorial representados en la diferencia salarial entre los cargos incorporados

al municipio y los empleos que con anterioridad hacían parte de su planta de personal. 1.3. La directiva número 10 de 2005 emitida por el Ministerio Nacional de Educación determinó los lineamientos para que se realizara la nivelación salarial de los empleos de los docentes de los municipios. Por medio de la consulta del 9 de diciembre de 2009, la Sala de Consulta y Servicio Civil del Consejo de Estado avaló dicho procedimiento. 1.4. Más adelante, a través de los decretos 0049 del 2007 y 0046 de 2010, el Municipio de Valledupar asignó la denominación, el código, el grado y la asignación básica mensual a los cargos que se encuentran dentro de su planta de personal. En específico, la entidad territorial homologó el empleo que ocupaba la peticionaria a secretaría grado 05, código 440 con un salario de $ 1.377.389.oo. 1.5. La nueva escala salarial generó un retroactivo que debía pagarse a los empleados públicos beneficiados por tal situación. De ahí que, la administración municipal adeuda a la petente por ese concepto $ 55.701.997.oo. 1.6. La entidad territorial debe cancelar a los empleados beneficiados de la homologación de los cargos $ 6.643.911.813.oo. Este monto sería desembolsado por el Municipio de Valledupar en concurrencia con el Ministerio de Educación Nacional en las sumas de $ 2.937.200.342.oo y $ 3. 706.71 471 respectivamente. El dinero que debía aportar la entidad territorial se sustentó en los excedentes del balance de la vigencia fiscal de los años

2007, 2008, 2009, 2010 y 2011, según informó el Ministerio referido en el oficio 2011 EE 69872 de 2011. 1.7. No obstante, el 30 de diciembre de 2011, el Municipio de Valledupar utilizó los recursos dispuestos a cubrir la deuda del retroactivo de la nivelación salarial para pagar la nómina de educación, el fondo de prestaciones sociales y el fondo nacional del ahorro. 1.8. El 25 de julio de 2012, la solicitante presentó derecho de petición ante la administración municipal con el fin de que ésta cancelara los valores adeudados y explicara las razones que llevaron a que el desembolso no se realizara. La entidad territorial negó la postulación, porque el Ministerio de Hacienda no ha transferido los dineros que corresponde a la nación por los costos de la homologación de empleos del sector educación, tal como se acordó. 1.9. La tutelante manifestó que los 2,4 salarios mínimos legales vigentes que devenga son insuficientes para atender sus gastos de manutención y los de su familia, así como pagar las diferentes obligaciones financieras contraídas con: i) el Banco BBVA por el valor de $ 18.203.067.oo mediante la cual debe cancelar mensualmente $ 534.202.oo; ii) Crediservicios S.A.S. por una suma de $ 21.557.002.oo que obliga a la peticionaria a desembolsar la cuota de $ 630.182.oo al mes; iii) Inversiones Saraveli por el monto de $ 1.115.000.oo, que implica el descuento por nómina de $ 65.000.oo; iv) Ena

Ovalle de Villazon, quien tiene un crédito a su favor de $ 9.529.022,oo y por el cual embargó la quinta parte del sueldo de la petente que corresponde a $ 168.747.oo., en el marco de un proceso ejecutivo; y iv) Solution Kapital y Cootratekar, a quienes la peticionaria debe desembolsar mes a mes $ 146.700.oo y $ 60.000.oo respectivamente. 1.10. En tal virtud, el 30 de octubre de 2013, la señora Silena Proenza Fuentes promovió acción de tutela contra la Nación –Ministerios de Educación Nacional y de Hacienda y Crédito Público – y el Municipio de Valledupar, por considerar que vulneraron sus derechos fundamentales a la vida, al trabajo, a la igualdad, y a la salud, al no efectuar el pago del retroactivo de la nivelación salarial que se produjo con la homologación de su cargo en la administración municipal, dinero que le permitiría cancelar las deudas que tiene con sus acreedores.

2. Intervención de la parte demandada. 2.1. Nación -Ministerios de Hacienda y Crédito Público y Nacional de Educación-. 2.1.1. Fabio Hernán Ortiz Riveros, delegado del Sr. Ministro de Hacienda y Crédito Público para representar judicialmente a esta entidad, se opuso a la tutela argumentando que la demanda es improcedente, en la medida que el proceso ejecutivo es el mecanismo judicial idóneo para que la peticionaria obtenga el pago del retroactivo derivado de la nivelación salarial. Además, estimó que no existe riesgo de configuración de un perjuicio irremediable en

los derechos de la petente, porque: i) la consumación del daño carece de inminencia, ya que no se evidencian elementos fácticos que demuestren que la lesión se producirá en corto plazo; y ii) las medidas que se requieren para conjurar el menoscabo no son urgentes, dado que “se impetra la presente acción sin solicitar el pago de la sentencia dentro de los parámetros que fijado la ley para el cumplimiento de las sentencias”. Por último, adujo que el Municipio de Valledupar no ha remitido los documentos requeridos para suscribir el acuerdo de pago con el Ministerio conforme establece la Ley 1450 de 2011. 2.1.2. La Oficina Asesora Jurídica del Ministerio Nacional de Educación solicitó que la entidad fuese desvinculada del proceso de tutela, porque no tiene la competencia para ordenar los pagos del retroactivo de la nivelación salarial o asignar los recursos destinados a tal fin. En materia de deudas laborales del sector educativo, el artículo 148 de la Ley 1450 de 2011 establece que el Ministerio solo tiene las funciones de revisar las liquidaciones presentadas por las entidades territoriales, certificar el monto que se reconoce a los servidores públicos y establecer las fuentes de financiación. Así, por medio del oficio No 2011EE50410 de 2011, la entidad informó al Municipio de Valledupar que la liquidación de la deuda derivada de la homologación de los empleos del sector educación era consistente, al señalar que ascendía a $ 13.775.771.941.oo. No obstante, de ese valor se asignaron a la entidad territorial $ 7.131.860.128.oo, de modo que la suma que falta por

cancelar es de $ 6.643.911.813.oo. Las fuentes de financiación del monto de la obligación serán compartidas entre la Nación y la administración municipal. A través del Ministerio de Hacienda y Crédito Público, la primera transferirá $ 3.706.711.471.oo. La segunda desembolsará $ 2. 937.200.342.oo producto de excedentes del balance del sistema general de participaciones en las vigencias fiscales. Recalcó que una vez realizada esta labor, el Ministerio de Hacienda y Crédito debe adelantar el acuerdo de pago con el Municipio de Valledupar con el fin de que establezca la forma en que se desembolsaran los recursos. En este pacto no participa el Ministerio de Educación Nacional, por eso debe ser desvinculado del proceso, al no tener competencia para ordenar la transferencia de dineros. 2.2. William Rafael del Toro Gómez, Jefe de la Oficina Asesora Jurídica del Municipio de Valledupar solicitó que el amparo fuese declarado improcedente, comoquiera que la actora cuenta con otro medio de defensa judicial para obtener el pago del retroactivo. Resaltó que en otras ocasiones como la de la peticionaria, los funcionarios han acudido a la jurisdicción contenciosa. Este hecho demuestra que la tutela no es la vía adecuada para que los servidores públicos obtengan el desembolso del dinero adeudado. Al respecto citó la sentencia T-218 de 2002 y reiteró que las tutelas solo proceden de forma excepcional para obtener la nivelación salarial o los pagos derivados de la misma. Además estimó que la tutela tampoco procede de forma transitoria, dado que

no existe la posibilidad de que se configure un perjuicio irremediable en los derechos de la actora. Ello en razón de que el mínimo vital de la petente se encuentra satisfecho con el pago de su salario, el cual recibe cada mes. Incluso, manifestó que la demandante trabaja diariamente para la administración, situación que evidencia la ausencia de vulneración de su derecho al trabajo. El funcionario advirtió que la entidad territorial no ha negado el pago de la deuda. Lo que en realidad ocurre es que el desembolso del retroactivo solo puede hacerse cuando el Ministerio de Hacienda y Crédito Público traslade los recursos que corresponden a la nación, pues con ello se cancelaran los saldos a favor de todos los funcionarios al mismo tiempo, sin que se privilegie a alguno en el orden de pago. Finalmente, el representante del municipio señaló que la tutela no cumple con el requisito de inmediatez, porque han trascurrido dos años de la expedición del decreto que estableció la nivelación salarial y el pago del retroactivo.

3. Sentencia de tutela de primera instancia. 3.1. En sentencia proferida el 14 de febrero de 2013, el Tribunal Administrativo del Cesar concedió el amparo a los derechos de la solicitante, dado que el pago del retroactivo es necesario para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. El juez de primera instancia manifestó que someter a la señora Silena Proenza a un proceso ordinario implicaría que su precaria situación económica empeorara. Por ende, los medios de defensa judicial que tiene la peticionaria carecen de idoneidad para proteger sus derechos fundamentales.

Además recalcó que no existe duda sobre el derecho que tiene la peticionaria

a recibir el pago del retroactivo. Precisó que la prestación debida a la funcionaria es una retribución de su trabajo, esto es, es un derecho que debe ser cancelado de forma completa que no puede considerarse como una prebenda. En tal virtud, el Tribunal ordenó al Municipio de Valledupar que dentro del plazo de un mes a la notificación de ese fallo adelantara los procedimientos correspondientes para cancelar el retroactivo a la demandante, y desembolsara en ese mismo plazo el dinero respectivo.

4. Impugnación del fallo de primera instancia. 4.1. Sol Yadira Rojas Rivera, delgada de la Oficina Asesora Jurídica del Municipio de Valledupar impugnó la sentencia con base en razones similares a las expuestas en la contestación de la demanda. 4.2. La Oficina Asesora Jurídica del Ministerio de Educación Nacional solicitó que la sentencia de primera instancia fuese revocada y reiteró su petición de que la entidad fuese desvinculada del proceso de la referencia.

Para ello presentó los mismos argumentos de la contestación de la demanda.

5. Sentencia de segunda instancia. 5.1. El 25 de abril de 2013, la Subsección B de la Sección Segunda del Consejo de Estado confirmó el fallo de primera instancia, con sustento en que la tutela es procedente para ordenar el pago del retroactivo de la nivelación salarial cuando se tiene certeza del derecho y tal desembolso se requiere para evitar la configuración de un perjuicio irremediable. Reseñó que esa Sala de Decisión ha ordenado a las entidades territoriales que cancelen dicha deuda a los servidores públicos, porque el retroactivo es una justa retribución a su

trabajo. Además resaltó que en esas ocasiones la Subsección ha manifestado que la mora en el desembolso priva a la persona de cancelar las obligaciones que ha adquirido, hecho que afecta en un futuro su patrimonio y eventualmente su derecho al mínimo vital. El juez colegiado precisó que, en virtud del derecho a la igualdad, este precedente era extendible al caso de la peticionaria, toda vez que la actora se encuentra en una precaria situación económica similar a los fallos anteriores. 5.2. Frente a la inmediatez, el Consejo de Estado advirtió que la omisión de dos años en el pago del retroactivo de la nivelación salarial demuestra que la solicitante promovió la tutela, porque su situación no ha sido resuelta y continúa la vulneración a sus derechos fundamentales. 5.3. Por último, adujo que no son de recibo los argumentos suministrados por las entidades demandadas respecto de que existe un procedimiento administrativo para obtener los recursos que permitan cancelar la deuda y, que es responsabilidad de otra institución pagar el retroactivo, comoquiera que las cargas administrativas no pueden trasladarse a los servidores públicos, “máxime cuando los mismos como ocurre en esta oportunidad, han tenido que esperar años a la definición de su situación prestacional por parte de las autoridades administrativas”.

6. Pruebas relevantes del proceso. 6.1. Pruebas aportadas por el accionante: 6.1.1. Copia del decreto 416 de 2010 por el cual la Alcaldía de Valledupar homologó los cargos del personal del sector educativo financiado por el Sistema General de Participaciones, que muestra que la señora Silena Proenza Fuentes ocupa el cargo de secretaria código 440, grado 5 y pasó de tener un

salario de $ 1.311.799.oo en el año 2009 a $ 1.377.389.oo en la anualidad

2010. Este aumento es producto de la nivelación salarial. (Folios 2 – 10

Cuaderno 2). 6.1.2. Copia del oficio 2011EE69872 por medio del cual el Ministerio Nacional de Educación señaló que los $ 6.643.911.813.oo que conforman la deuda del pago del retroactivo se realizará con $ 2.937.200.342.oo producto de excedentes del balance de las vigencias fiscales de los años de 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 de los recursos del sistema general de participaciones, y $ 3.706.711.471.oo resultado de la transferencia que realizara la entidad al municipio (Folio 11 Cuaderno 2). 6.1.3. Copia de la respuesta del derecho de petición emitida por la oficina de presupuesto del Municipio de Valledupar que indicó que de los $ 2.937.200.342.oo de excedentes del balance de las vigencias fiscales de los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 se utilizaron $ 2.905.181.261.56 en los pagos de la nómina de educación, el Fondo de Prestaciones Sociales y en el Fondo Nacional del Ahorro del mes de diciembre de 2011 (Folio 13 Cuaderno 2). 6.1.4. Certificaciones y estados de cuenta de diferentes obligaciones financieras que evidencian que la peticionaria tiene deudas con: i) el Banco BBVA por el valor de $ 18.203.067.oo mediante la cual debe cancelar mensualmente $ 534.202.oo; ii) Crediservicios S.A.S. por una suma de $

21.557.002.oo que obliga a la peticionaria a desembolsar la cuota de $ 630.182.oo al mes; iii) Inversiones Saraveli por el monto de $ 1.115.000.oo, que implica el descuento por nómina de $ 65.000.oo; iv) Ena Ovalle de Villazon, quien tiene un crédito a su favor de $ 9.529.022,oo y por el cual embargó la quinta parte del sueldo de la petente que corresponde a $ 168.747.oo., en el marco de un proceso ejecutivo; y iv) Solution Kapital y Cootratekar, a quienes la peticionaria debe desembolsar mes a mes $ 146.700.oo y $ 60.000.oo respectivamente (Folio 16-20 Cuaderno 2). Los montos enunciados son descontadas del salario de la petente mensualmente por la entidad demandada (Folio 16-17 Cuaderno 2). 6.1.5. Copia del auto del 29 de octubre de 2010 proferido por el Juzgado Segundo Civil Municipal de Valledupar a través del cual se decretó el embargo del porcentaje del título de dominio que tiene el demandado José Leonardo Maya Proenza, hijo de la tutelante, sobre el bien inmueble ubicado en la dirección Diagonal 6B, lote No. 8 transversal 14, Barrio de los Ángeles. En este predio habita la peticionaria (Folio 21 Cuaderno 2). 6.1.6. Copia de la respuesta al derecho de petición presentado por la señora Proenza Fuentes en el que solicitó el pago del retroactivo de la nivelación salarial. La Alcaldía de Valledupar negó la postulación de la actora al señalar

que can0063elaría dicho valor cuando el Ministerio de Hacienda y Crédito Público girara los recursos prometidos para pagar la totalidad de la deuda a todos los empleados públicos beneficiados por la homologación (Folio 22 Cuaderno 2). 6.2. Pruebas aportadas por las entidades accionadas. 6.2.1. Certificado expedido por la alcaldía de Valledupar que indica que a la señora Silena Proenza Fuentes se le adeuda $ 55.701.997 producto de la nivelación salarial y la homologación de su empleo a nivel municipal (Folio 80 Cuaderno 2). 6.2.2. Certificación emitida por la alcaldía de Valledupar que constató que la peticionaria recibió $ 36.234.763.oo en el año 2012 (Folios 81-82 Cuaderno 2) 6.2.3. Comunicación emitida por la oficina de presupuesto del Municipio de Valledupar al juez de primera instancia del proceso de tutela, en la cual informó que de los $ 2.937.200.342.oo excedentes del balance de las vigencias fiscales de los años 2007, 2008, 2009, 2010 y 2011 se utilizaron en el mes de diciembre de 2011 $ 2.905.181.261.56 en los pagos de la nómina de educación ($ 2.851.758.755.56), el Fondo de Prestaciones Sociales ($ 18.548.311.oo) y en el Fondo Nacional del Ahorro ($ 34.838.195.oo) (Folio 47Cuaderno 2). Estos gastos cuentan con el respectivo soporte de: i) registro presupuestal de compromisos; ii) órdenes de pagos; y iii) registro de

disponibilidad presupuestal (Folios 4860 Cuaderno 2).

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN.

Competencia.

1. Esta Sala de Revisión de la Corte Constitucional es competente para proferir sentencia dentro de la acción de tutela de la referencia, con fundamento en los artículos 86 inciso 2 y 241 numeral 9 de la Constitución Política, en concordancia con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991.

Problemas jurídicos.

1. En el presente asunto corresponde a esta Corporación establecer si la Nación –Ministerios Nacional de Educación y Hacienda y Crédito Públicoy el Municipio de Valledupar vulneraron los derechos fundamentales al mínimo vital y a la igualdad de Silena Proenza Fuentes, al omitir pagarle $ 55.701.997.oo producto de la nivelación y homologación de su empleo de secretaria código 440, grado 5. Sin embargo, es preciso tener en cuenta que como resultado de las particularidades del caso y las decisiones adoptadas por los jueces de instancia, la Sala debe previamente determinar si la tutela es procedente para que un servidor público obtenga el pago de un retroactivo, derivado de la nivelación salarial, a pesar de que la administración ha cancelado de forma oportuna y sin interrupciones el salario.

2. Para abordar los problemas descritos, la Sala confirmará la jurisprudencia sobre el principio de subsidiariedad en la acción de tutela. En especial, precisará la procedibilidad de dicha herramienta constitucional para obtener el pago de acreencias laborales, entre las que se encuentran los retroactivos derivados de la nivelación salarial. Finalmente, llevará a cabo el análisis del

caso concreto. El principio de subsidiariedad en la acción de tutela.

3. El principio de subsidiariedad establece una regla general de procedibilidad de la acción de tutela que impone al actor el deber de acudir a las vías judiciales ordinarias para solicitar la protección de sus derechos fundamentales. Este requisito evita que la tutela elimine de forma paulatina los medios jurídicos de defensa establecidos por la Ley1. De ahí que los demandantes pueden utilizar la tutela cuando carecen de recurso o de acción para salvaguardar sus garantías. Lo propio sucede en los eventos en que existiendo medio judicial ordinario, éste no es idóneo o eficaz, o en las hipótesis en que el amparo a los derechos procede de forma transitoria con el fin de evitar la configuración de un perjuicio irremediable. La Sala expondrá esas situaciones en que una demanda de tutela cumple con el principio de subsidiariedad. 3.1. El mencionado mandato de optimización se sustenta en el carácter residual de la acción de tutela. Para las Salas de Revisión esa naturaleza “presupone el respeto por las jurisdicciones ordinarias y especiales, así como por sus propias acciones, procedimientos, instancias y recursos, a fin de que la acción constitucional no usurpe las competencias de otras autoridades jurisdiccionales”2. Además, la Corte ha resaltado que la protección de los derechos de las personas también es una obligación de los jueces ordinarios en la resolución de asuntos de discusión legal.

Por tanto, esta Corporación ha señalado que: “de perderse de vista el carácter subsidiario de la tutela, el juez constitucional, en este ámbito, no

circunscribiría su obrar a la protección de los derechos fundamentales sino que se convertiría en una instancia de decisión de conflictos legales. Nótese cómo de desconocerse el carácter subsidiario de la acción de tutela se distorsionaría la índole que le asignó el constituyente y se deslegitimaría la función del juez de amparo.”3 En tal virtud, la Sala Plena de la Corte precisó en la sentencia SU-1070 de 20034 frente a la subsidiariedad en la acción de tutela que: “1º) Los medios y recursos judiciales ordinarios constituyen los mecanismos preferentes a los 1Esta posición contribuye a: “(i) que se desfigure el papel institucional de la acción de tutela como mecanismo subsidiario para la protección de los derechos fundamentales, (ii) que se niegue el papel primordial que debe cumplir el juez ordinario en idéntica tarea, como quiera que es sobre todo éste quien tiene el deber constitucional de garantizar el principio de eficacia de los derechos fundamentales (artículo 2 Superior)[ y (iii) que se abran las puertas para desconocer el derecho al debido proceso de las partes en contienda, mediante el desplazamiento de la garantía reforzada de los procedimientos ordinarios ante la subversión del juez natural (juez especializado) y la transformación de los procesos ordinarios que son por regla general procesos de conocimiento ( y no sumarios).” Sentencia T514 de 2003 M.P. Eduardo Montealegre Lynett. 2Sentencias T-304 de abril 28 de 2009, M. P. Mauricio González Cuervo y T-586 de 2011 M.P. Nilson Pinilla Pinilla. 3Sentencia T-406 de 2005. M.P. Jaime Córdoba Triviño

4M.P. Jaime Córdoba Triviño cuales deben acudir las personas para invocar la protección de sus derechos; 2º) En los procesos ordinarios se debe garantizar la supremacía de los derechos constitucionales y la primacía de los derechos inalienables de la persona (C.P. arts. 4º y 5º); 3º) La tutela adquiere el carácter de mecanismo subsidiario frente a los restantes medios de defensa judicial; su objeto no es desplazar los otros mecanismos de protección judicial, ‘sino fungir como último recurso (...) para lograr la protección de los derechos fundamentales’5; 4º) La protección de derechos constitucio