CC - T721-2009

Sentencia T-721/09

EMPLEADOR-Obligación de afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Seguridad Social y los trámites corren por su cuenta y no del trabajador DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Condiciones para que proceda su amparo por tutela DERECHO A LA ESTABILIDAD LABORAL REFORZADA DE MUJER EMBARAZADA-Las parte en realidad pactaron un contrato a término fijo inferior a un año y no por la labor u obra contratada Al haber estipulado un periodo de tres meses como término de duración del contrato, fijando como fecha de inicio el 18 de noviembre de 2008 y de finalización el 18 de febrero de 2009, los contratantes en realidad hicieron uso de la modalidad de contrato a término fijo inferior a un año, pues la finalización del contrato estaría signada no por la terminación de una obra o labor determinada, sino por el transcurso del tiempo, es decir, por el cumplimiento del término de tres meses fijado. Lo anterior, igualmente, en la medida que no obstante la desvinculación de la actora, las funciones del cargo de “asistente de tesorería” para las cuales fue vinculada, subsistían materialmente, ya que, ningún pronunciamiento sobre la supresión de ese cargo realizó la accionada. ACCION DE TUTELA-Reintegro al cargo que venía desempeñando o a uno de igual jerarquía

Referencia: expediente T-2306444

Acción de tutela de Ingrid Odalis Gamba Barranco contra Industrias Ivor S.A. Casa Inglesa.

Magistrado Ponente:

Dr. LUIS ERNESTO VARGAS SILVA

Bogotá, D.C., ocho (8) de octubre de dos mil nueve (2009). La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los magistrados Mauricio González Cuervo, Gabriel Eduardo Mendoza Martelo y Luis Ernesto Vargas Silva, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente

SENTENCIA

Ref.: Expediente T-2306444. Sentencia T-721 de 2009. 2

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. Dentro del proceso de revisión de los fallos dictados en el asunto de la referencia por el Juzgado Veintiuno (21) Penal Municipal de Bogotá el once (11) de marzo de dos mil nueve (2009), en primera instancia, y el Juzgado Veintiuno (21) Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá, el siete (7) de mayo de dos mil nueve (2009), en segunda instancia.

I. ANTECEDENTES De los hechos y la demanda.

1. La señora Ingrid Odalis Gamba Barranco interpuso acción de tutela contra Industrias Ivor S.A. Casa Inglesa, por considerar que la accionada vulneró sus derechos fundamentales a la vida, al trabajo, al mínimo vital, a la seguridad social y los derechos del que está por nacer. A continuación se sintetizan los fundamentos fácticos y jurídicos de la demanda:1 1.1. Ingrid Odalis Gamba Barranco2 ingresó a laborar el día dieciocho (18) de noviembre de dos mil ocho (2008) en la empresa Industrias Ivor S.A Casa

Inglesa3, bajo la modalidad de contrato individual de trabajo a término fijo por un periodo de tres meses, en el cargo de asistente de tesorería. 1.2. El día veintidós (22) de diciembre de dos mil ocho (2008), luego de presentar problemas de salud, la accionante se dirigió a la EPS a la cual se encontraba afiliada, en donde le informaron que no le podían prestar los servicios requeridos por cuanto se encontraba desvinculada. 1.3. Indicó que, posteriormente, presentó nuevamente problemas de salud y por ello se dirigió a un centro médico particular. Allí le fue expedida una incapacidad médica por el término de tres días. 1.4. Luego de los tres días, y al no sentir mejoría en su estado de salud, acudió nuevamente al médico particular. Este, después de practicarle unos exámenes diagnósticos, determinó que se encontraba en estado de embarazo, teniendo para la fecha 4 meses de gestación. 1.5. Afirmó que una vez conoció su estado de gravidez, se comunicó con la accionada por medio telefónico y a través de correo electrónico, informándole de su estado de embarazo. 1.6. Manifestó que el día veintiséis (26) de diciembre de dos mil ocho (2008) tuvo que ser hospitalizada, debido a quebrantos de salud derivados de su 1 En este aparte la Sala sigue la exposición de la accionante. La posición de Industrias Ivor S.A. Casa Inglesa será sintetizada a su vez cuando se haga referencia a sus distintas intervenciones en el proceso. 2 En adelante la accionante, la peticionaria, la actora o la demandante.

3 En adelante la accionada, la demandada, Industrias Ivor S.A,. o Casa Inglesa.

Ref.: Expediente T-2306444. Sentencia T-721 de 2009. 3

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. estado de embarazo, y en particular, por ser el suyo, un embarazo de alto riesgo con amenaza de aborto. De la situación recién reseñada avisó, por medio de correo electrónico y correo certificado, a su empleador, en concreto, al área de recursos humanos y a Pompilio Rojas, su jefe inmediato4. 1.7. El día veintiséis (26) de enero de dos mil nueve (2009) nuevamente fue hospitalizada, esta vez por dieciocho (18) días, e incapacitada por veintisiete (27). La actora declaró haber asumido los gastos médicos, ante la falta de afiliación a una EPS5. 1.8. El dieciséis (16) de febrero del presente año, Casa Inglesa S.A. le comunicó que no fue posible realizar su afiliación6 al sistema general de seguridad social en salud, por presentarse inconsistencias en los documentos aportados para el efecto. Posteriormente, el día diecinueve (19) de febrero de dos mil nueve (2009), Industrias Ivor S.A. dio por terminado su contrato de trabajo7. 1.9. Señaló, que era madre de tres niñas menores de edad que dependían económicamente de ella y, que derivaba el sustento para su familia del salario que recibía por la labor prestada en la empresa accionada. En relación con su situación económica, indicó que esta era apremiante debido a su condición de desempleada y a los múltiples gastos de alimentación, educación, servicios

públicos y arriendo. 1.10. Con fundamento en los hechos descritos, la señora Ingrid Odalis Gamba Barranco solicitó ante el juez de tutela que se ordenara a Industrias Ivor S.A. Casa Inglesa (i) el reintegro a su puesto de trabajo, garantizándole el fuero de maternidad; (ii) le asegure los derechos relacionados con el pago de la 4 Al respecto pueden observarse: (i) Copia simple de prueba de embarazo positivo de la paciente Ingrid Odalis Gamba emitida por la Cruz Roja Seccional Cundinamarca el día 24 de diciembre de 2008 (Folio 5); (ii) Copia simple de comunicación de diciembre de 2008 dirigida a Casa Inglesa –recursos humanosy suscrita por Ingrid Odalis Gamba en la que se expresa: “Por medio de la presente me dirijo a ustedes para enviarles mis incapacidades (…) con gran sorpresa me dirigí la semana pasada a urgencias y me informa que casa inglesa ivor no ha hecho legal mi vinculación a la eps (Sic) lo cual me a tocado ir a hospitales (Sic) y generar pago como particular la cual estoy enviando (Sic)” (Folio 6). 5 Ver, (i) copia de comunicación de febrero 16 de 2009 dirigida a Casa Inglesa y suscrita por la actora, en la que se señala: “Les envío una vez más las copias de los registros de mis hijas con soportes de envíos anteriores, copia de factura de diciembre enviado por correo a la empresa. También les envío copia de historia clínica del tiempo que estuve hospitalizada desde el 26 de enero hasta el día 13 de febrero del

presente año, con incapacidad, y con factura la cual informa los gastos que he tenido que asumir por no estar afiliada a una EPS desde que entre ala empresa el 18 de noviembre de 2008 (sic)” (Folio 7); (ii) copia de certificados de incapacidad médica de la paciente Ingrid Odalis Gamba (Folios 9 a 12); (iii) copia de recibos de caja y facturas cambiarias por concepto de gastos médicos de la paciente Ingrid Odalis Gamba Barranco (Folios 21 a 23). 6 Ver, copia de certificación emitida por Compensar EPS en la que se indica: “Que el (la) señor(a) Ingrid Odalis Gamba Barranco identificado(a) con cédula 52.322.421, se encuentra retirado en el Plan Obligatorio de Salud POS en la EPS Compensar, por la empresa Industrias Ivor S.A. Casa Inglesa (…) fecha de afiliación 2007/04/30; fecha de retiro 2008/11/26” (Folio 8). 7 Ver, copia de “notificación de terminación de contrato por vencimiento labor determinada” (sic); dirigida a Ingrid Odalis Gamba y suscrita por el gerente administrativo de Industrias Ivor S.A. el día 18 de febrero de

2009. Como motivo para la terminación del contrato de trabajo se expresa: Terminación de la incapacidad [de la trabajadora que la accionante estaba remplazando] (Folio 24 y 68).

Ref.: Expediente T-2306444. Sentencia T-721 de 2009. 4

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. seguridad social durante el término del fuero de maternidad; (iii) se le cancelen las facturas de hospitalización que tuvo que pagar por no estar

afiliada a una EPS así como el pago de los cheques de caja de compensación de sus hijas, su licencia de maternidad y demás prestaciones a que tiene derecho; y (iv) se conmine al empleador a no incurrir en el futuro en conductas similares y a no desatender la orden que el juez de tutela imparta. Intervención de la entidad accionada.

2. El representante legal de la sociedad demandada informó que la señora Ingrid Odalis Gamba Barranco fue vinculada a la empresa mediante contrato de obra para una labor determinada a realizar en un periodo de tres meses, razón por la que una vez finalizada la obra para la cual fue contratada, se dio por terminado su contrato de trabajo. Por lo anterior, resaltó, no podía afirmarse que la consumación de la relación contractual estuviera motivada en el estado de embarazo de la accionante8.

Igualmente, indicó que cumplió con sus obligaciones prestacionales de ley y remitió a la EPS elegida por la señora Gamba los documentos necesarios para su afiliación al régimen contributivo de salud, afiliación que no fue posible por inconsistencias que la accionante presentaba en su historial de afiliación en la EPS Compensar y que la accionada puso en conocimiento de la actora9. Por lo anterior, afirmó que no había violado derecho fundamental alguno a la peticionaria, y por ello, solicitó se denegara el amparo reclamado. Del fallo de primera instancia.

3. El Juzgado Veintiuno (21) Penal Municipal de Bogotá D.C, mediante providencia del once (11) de marzo de dos mil nueve (2009), denegó el amparo solicitado.

Para el a-quo, no obstante tener la accionante la calidad de beneficiaria del

fuero de maternidad, el amparo impetrado no resultaba procedente toda vez que Industrias Ivor S.A. no dio por terminado el contrato de trabajo de la señora Gamba Barranco como consecuencia de su embarazo sino por la finalización de la obra o labor para la cual había sido contratada, lo que a su 8 Ver, copia de contrato de trabajo por el término que dure la realización de la obra o labor determinada, de 18 de noviembre de 2008, suscrito entre Industrias Ivor S.A. Casa Inglesa y Ingrid Odalis Gamba, donde se indica en la casilla obra o labor contratada lo siguiente: “Por tres meses reemplazo incapacidad licencia materna a partir de la fecha” (Folio 41). 9 Ver, (i) Copia simple de la planilla integrada de autoliquidaciones de aportes, del empleador Industrias Ivor S.A. Casa Inglesa, en la que se resalta los periodos de cotización correspondientes a enero y febrero de 2009 a favor de Gamba Barranco Odalis (Folio 54 a 61); (ii) Copia simple de comunicación de diciembre 31 de 2008 dirigida a Ingrid Odalis Gamba y suscrita por Industrias Ivor S.A. Casa Inglesa en la que se le señala: “te informo que no nos es posible radicar una afiliación con la entidad de Compensar ya que en la base de datos de la misma, apareces reflejada con fraude por consiguiente te adjunto la información que emitió la asesora acerca de tu caso. De igual forma nos asombra que haya omitido esta información en el momento en que se le pidió el certificado de afiliación a EPS, en la solicitud de documentos para la contratación. Por favor

informar cual sería la opción de una EPS, para realizar una nueva afiliación, para dejar así solucionado este inconveniente” (Folio 62).

Ref.: Expediente T-2306444. Sentencia T-721 de 2009. 5

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. juicio, y de acuerdo con la sentencia T-1090 de 2001, constituye una causal legal y objetiva que no amerita discusión. Igualmente, adujo el juez de instancia, no es cierto que el accionado no haya afiliado a la demandante al régimen de seguridad social en salud, pues de las pruebas aportadas a la acción de amparo se infirió que fue Compensar EPS quien no realizó la afiliación, entre otras razones, por existir incongruencias en los datos suministrados por la señora Gamba Barranco. Agregó que el perjuicio irremediable no era evidente pues la accionante conocía que solo iba a laborar por tres meses mientras se cumplía el término de la licencia de maternidad de la trabajadora titular. Impugnación.

4. La actora, impugnó la sentencia proferida por el Juez Veintiuno (21) Penal Municipal de Bogotá, sin dar a conocer los motivos de su desacuerdo.

Del fallo de segunda instancia.

5. El siete (7) de mayo de dos mil nueve (2009), el Juzgado Veintiuno (21)

Penal del Circuito de Conocimiento de Bogotá D.C., decidió confirmar la decisión de primera instancia. Consideró que conforme a la jurisprudencia constitucional sobre la materia, le incumbía a la accionante demostrar que la

terminación del contrato laboral fue consecuencia de su estado de embarazo, situación no evidenciada en el trámite de tutela. Insistencia presentada por el Defensor del Pueblo

6. En escrito dirigido a la Corte Constitucional el treinta y uno (31) de julio de dos mil nueve (2009), el Defensor del Pueblo, en uso de sus facultades constitucionales y legales, solicitó la revisión del presente caso, con base en

las siguientes consideraciones: (i) que en el presente caso el empleador conocía el estado de embarazo de la accionante y las complicaciones que se venían presentando en la salud de la actora, pese a lo cual, escudándose en la naturaleza del contrato suscrito por las partes, terminó el mismo, argumentando que la labor para la cual había sido contratada la peticionaria había finalizado; (ii) la anterior conducta, avalada por los jueces de tutela de instancia, dejó sin efecto el fuero de maternidad y lo que dicho fuero busca proteger; (iii) en consecuencia, estimó el Defensor del Pueblo, el presente caso debía ser seleccionado por la Corte Constitucional para su revisión, si se tiene en cuenta además, que la situación planteada irroga un grave perjuicio a la demandante respecto de sus derechos al trabajo, igualdad, vida, salud y aquellos derivados

Ref.: Expediente T-2306444. Sentencia T-721 de 2009. 6

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. de su condición de mujer con fuero de maternidad, así como en los derechos del que está por nacer.

II. FUNDAMENTOS DE LA DECISIÓN

Competencia. Esta Corte es competente para conocer de los fallos materia de revisión, de

conformidad con lo determinado en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y en los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y, en cumplimiento del auto de seis (6) de agosto de dos mil nueve (2009), expedido por la Sala de Selección Número Ocho de esta Corporación. a. Problema jurídico planteado. Corresponde a la Sala Tercera de Revisión determinar si Industrias Ivor S.A. Casa Inglesa vulneró los derechos fundamentales a la vida, al trabajo, al mínimo vital, a la seguridad social y los derechos del que está por nacer a la señora Ingrid Odalis Gamba Barranco, al (i) no haber materializado la afiliación de la accionante al sistema general de seguridad social en salud en calidad de trabajadora suya y, (ii) haber terminado el contrato de obra o labor determinada que suscribió con la actora no obstante conocer su estado de embarazo. Para efectos de resolver el anterior problema jurídico, la Sala reiterará la jurisprudencia de la Corte Constitucional en materia de: (i) la obligación del empleador de afiliar a sus trabajadores al sistema general de seguridad social en Salud y; (ii) la estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo y las condiciones especiales para que proceda su amparo por vía de tutela. Por ultimo, la Sala abordará el análisis del caso concreto. b. Solución del problema jurídico. Obligatoriedad de los empleadores de afiliar a sus trabajadores al Sistema General de Seguridad Social. Los trámites correspondientes corren a cargo del patrono, no de los trabajadores. Reiteración de jurisprudencia.

1. El artículo 48 de la Constitución Nacional consagra el derecho irrenunciable de todos los colombianos a la seguridad social. En desarrollo del mandato constitucional el legislador expidió la ley 100 de 1993 por medio de la cual se creó el sistema de seguridad social integral.

El ordenamiento jurídico colombiano, a través de la anotada ley, radicó en cabeza de todo empleador, la obligación impostergable de afiliar a sus trabajadores al sistema general de seguridad social.

Ref.: Expediente T-2306444. Sentencia T-721 de 2009. 7

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. En particular, sobre la vinculación al régimen contributivo de salud, el artículo 153, numeral 2° de la ley 100 de 1993, dispone: “Obligatoriedad. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleador la afiliación de sus trabajadores a este Sistema y del Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o de capacidad de pago”. (Énfasis añadido) Por su parte, el artículo 161 del mismo cuerpo normativo indica: “Deberes de los empleadores. Como integrantes del Sistema General de Seguridad Social en Salud, los empleadores, cualquiera que sea la entidad o institución en nombre de la cual vinculen a los trabajadores, deberán:

1. Inscribir en alguna Entidad Promotora de Salud a todas las personas que tengan alguna vinculación laboral, sea ésta, verbal o escrita, temporal o permanente. La afiliación colectiva en ningún caso podrá coartar la libertad de elección del trabajador sobre la Entidad Promotora de Salud a la cual prefiera afiliarse, de

conformidad con el reglamento. (…) Parágrafo. Los empleadores que no observen lo dispuesto en el presente artículo estarán sujetos a las mismas sanciones previstas en los artículos 22 y23 del Libro Primero de esta Ley. Además, los perjuicios por la negligencia en la información laboral, incluyendo la subdeclaración de ingresos, corren a cargo del patrono. La atención de los accidentes de trabajo, riesgos y eventualidades por enfermedad general, maternidad y ATEP serán cubiertos en su totalidad por el patrono en caso de no haberse efectuado la inscripción del trabajador o no gire oportunamente las cotizaciones en la entidad de seguridad social correspondiente.” (Énfasis añadido) 1.1. A su turno, esta Corporación, de manera reiterada, ha venido enfatizando y concretando la obligación legal que recae sobre los empleadores de afiliar a sus trabajadores al sistema de seguridad social en salud, así como las consecuencias jurídicas aplicables cuando se incumple esta obligación. En sentencia T-013 de 2003, la Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional expresó: “4. Es jurisprudencia reiterada de esta Corporación que la no afiliación de los trabajadores al régimen de salud y de pensiones viola ostensiblemente sus derechos a la seguridad social en conexidad con la vida, al negar la posibilidad de atención médica en salud10. La seguridad social para los trabajadores y sus familias no es una dádiva del patrono o de las entidades prestadoras de salud, ni depende de su 10 Sentencia T-347 de 2000. M. P. José Gregorio Hernández Galindo, T853 de 2002 Rodrigo Escobar Gil,

entre otras. (Se conservan las referencias del original)

Ref.: Expediente T-2306444. Sentencia T-721 de 2009. 8

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. mero arbitrio; es un derecho inalienable e irrenunciable que hace parte de las condiciones dignas y justas que deben rodear las relaciones de trabajo (arts. 25 y 53 C. P.); lo anterior significa la correlativa y perentoria obligación de todo patrono de hacer efectivo tal derecho, pues no puede eludir la afiliación de sus trabajadores al sistema nacional de seguridad social contemplado en la ley, sin violar las normas constitucionales y legales, y comprometer su responsabilidad en los términos previstos en el ordenamiento.” Igualmente, en la Sentencia T-760 de 2008, esta Corporación advirtió: “4.2.2. La jurisprudencia constitucional ha reconocido el derecho constitucional de toda persona a que su empleador la afilie al sistema de seguridad social en salud, de acuerdo con la Constitución (art. 48, 49 y 53) y la ley (art. 152, num. 2, y art. 161, Ley 100 de 1993).11 En los casos en los que empleadores incumplen su obligación de respetar el derecho a la salud de sus empleados, al no afiliarlos al Sistema de Salud, la jurisprudencia ha tutelado sus derechos, reconociendo la responsabilidad del empleador de acuerdo con la ley.12 La jurisprudencia ha subrayado la importancia de la obligación de afiliar al empleado, incluso cuando la condición laboral ya no existe, si el incumplimiento de esta obligación representa una amenaza grave e injustificada a su dignidad y a su vida; tal

situación ocurre, por ejemplo, al afectar el mínimo vital y poner en riesgo la subsistencia de una persona de la tercera edad, sujeto de especial protección constitucional.13 Así pues, una entidad irrespeta el derecho a la salud de una persona cuando se niega a garantizarle el acceso a los servicios de salud que requiera, en virtud del incumplimiento del empleador de dicha persona.”. (Énfasis añadido) 11 Ley 100 de 1993, artículo 152, numeral 2° ‘Obligatoriedad. La afiliación al Sistema General de Seguridad Social en Salud es obligatoria para todos los habitantes en Colombia. En consecuencia, corresponde a todo empleador la afiliación de sus trabajadores a este Sistema y del Estado facilitar la afiliación a quienes carezcan de vínculo con algún empleador o de capacidad de pago.’ 12 La Ley 100 de 1993 reconoce el derecho a ser afiliado en salud (artículo 152, numeral 2), la obligación de los empleadores y su responsabilidad en caso de incumplimiento (artículo 161), así como las sanciones (artículo 210). Al respecto ver, entre otras, las sentencias T-005 de 1995 (MP Eduardo Cifuentes Muñoz), T072 de 1997 (MP Vladimiro Naranjo Mesa), T-295 de 1997 (MP José Gregorio Hernández Galindo), T-137 de 2000 (MP Carlos Gaviria Díaz) y T-013 de 2003 (MP Manuel José Cepeda Espinosa), T-1202 de 2005 (MP Álvaro Tafur Galvis), T-1287 de 2005 (MP Marco Gerardo Monroy Cabra), T-387 de 2006 (MP Clara Inés

Vargas Hernández). (Se conservan las referencias del original) 13 Corte Constitucional, sentencia SU-062 de 1999 (MP Vladimiro Naranjo Mesa). En este caso, la Corte decidió tutelar los derechos a la vida, al mínimo vital, a la seguridad social y a la salud de una mujer de la tercera edad (69 años) que había trabajado durante 17 años como empleada del servicio, mediante contrato laboral verbal, y a la cual se le había mantenido en condiciones laborales precarias, sin haber sido afiliada a la seguridad social para cotizar su pensión ni para salud, y ahora dependía de la caridad pública. La Corte Constitucional resolvió ordenar a quienes fueran sus patrones (Herlinda Ordóñez de Millán y Federico Millán Ordóñez), entre otras cosas, afiliar a la demandante a la EPS que ella eligiera. (Se conservan las referencias del original)

Ref.: Expediente T-2306444. Sentencia T-721 de 2009. 9

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva. 1.2. Del mismo modo, esta Corte ha hecho énfasis en que la referida obligación del empleador y el correlativo derecho del trabajador, debe realizarse en la práctica, pues, para tener por cumplido el mandato que el legislador impuso sobre el empleador, no es suficiente su simple acatamiento formal sino, ante todo, su materialización. En sentencia T-137 de 2000, la Sala Cuarta de Revisión se pronunció sobre un caso en el cual el Instituto de Seguros Sociales, negó la afiliación que en nombre de una sustituta pensional intentó realizar la Empresa Licorera de Santander. La Corte, luego de recordar los contornos que en el marco

constitucional reviste el derecho a la seguridad social, concedió el amparo solicitado, no sin antes precisar que la mencionada obligación, debe concretarse en la realidad e implica la carga para el empleador, de interponer todas aquellas acciones que sean necesarias para alcanzar el cometido que el ordenamiento jurídico delegó en él, so pena, de hacer nugatoria la efectividad del derecho a la seguridad social del trabajador. En la sentencia que se comenta, la Corte Constitucional se pronunció en los siguientes términos: “[La seguridad social para los trabajadores sus familias y pensionados (…) es un derecho inalienable e irrenunciable de aquéllos] (…) lo anterior significa la correlativa y perentoria obligación de todo patrono de hacer efectivo tal derecho, pues no puede eludir la afiliación de sus trabajadores y pensionados al sistema nacional de seguridad social contemplado en la ley, sin violar las normas constitucionales y legales, y comprometer su responsabilidad en los términos previstos en el ordenamiento”. (…) Dado el caso de que la E.P.S. a la cual acuda no acepte la afiliación de la actora, por razón de su edad u otra cualquiera, la Empresa Licorera de Santander deberá atender directamente los costos de los servicios médicos, tratamientos, intervenciones quirúrgicas, medicamentos, hospitalización, y otros que llegue a requerir la accionante, y realizará todas las gestiones, e interpondrá todas las acciones que resulten necesarias para lograr la afiliación efectiva de la actora (sic) al sistema nacional de seguridad social. (Énfasis añadido) 1.3. Así las cosas, de la jurisprudencia y normatividad recogida, se revela de

manera clara y precisa el alcance de la obligación que el ordenamiento jurídico impuso al empleador en lo atinente a la afiliación de sus trabajadores al sistema general de seguridad social en Salud, y las consecuencias derivadas del incumplimiento del referido mandato14. La estabilidad laboral reforzada de las mujeres en estado de embarazo y las condiciones especiales para que proceda su amparo por vía de tutela. Reiteración de jurisprudencia. 14 En similar sentido pueden consultarse además las sentencias T-005 de 1995, T-072 de 1997, T-295 de 1997, T347 de 2000, T853 de 2002, T1202 de 2005 y T387 de 2006.

Ref.: Expediente T-2306444. Sentencia T-721 de 2009. 10

M.P. Luis Ernesto Vargas Silva.

2. El ordenamiento constitucional consagra a favor de la mujer gestante una especial protección durante el embarazo y luego del parto. La aludida protección surge a partir de varios mandatos constitucionales y en especial de lo prescrito en los artículos 13, 43 y 53 del texto superior.

Según lo señalado en el artículo 13 de la Constitución Nacional, “[t]odas las personas nacen libres e iguales ante la ley, recibirán la misma protección y trato de las autoridades y gozarán de los mismos derechos, libertades y oportunidades sin ninguna discriminación por razones de sexo (…). A su turno, el artículo 43 de la misma obra dispone: “La mujer y el hombre tienen iguales derechos y oportunidades. La mujer no podrá ser sometida a ninguna clase de discriminación. Durante el embarazo y después del parto

gozará de especial asistencia y protección del Estado, y recibirá de éste subsidio alimentario si entonces estuviere desempleada o desamparada. El estado apoyará de manera especial a la mujer cabeza de familia” Finalmente, y en el sentido trazado, el mandato contenido en el artículo 53 constitucional consagra los principios mínimos fundamentales del estatuto del trabajo, implementando dentro de los mismos, la “protección especial a la mujer [y] a la maternidad”. 2.1. Como concreción de la protección constitucional a la mujer embarazada, el ordenamiento jurídico colombiano desarrolló la figura del fuero de maternidad, el cual comprende el derecho a la estabilidad laboral reforzada de la mujer gestante o lactante, o lo que es lo mismo, el derecho fundamental a no ser despedida por causa del embarazo15, figura que encuentra su desarrollo en los artículos 23916 y 24017 del Código Sustantivo del Trabajo y en la propia jurisprudencia constitucional como pasa a exponerse. De las anteriores disposiciones legales, la Corte Constitucional, en armonía 15 Sobre el citado tópico, la jurisprudencia constitucional, desde hace tiempo, se ha venido pronunciando en los siguientes términos:“En suma, una interpretación del artículo 13 de la Carta, a la luz de los artículos 43 y 53 del mismo texto, permite afirmar que la mujer embarazada tiene el derecho constitucional fundamental a no ser discriminada en el campo laboral por razón de su estado de gravidez, lo que apareja, necesariamente, el derecho fundamental a no ser despedida por causa del embarazo, es decir, a una estabilidad laboral

reforzada o a lo que se ha denominado el “fuero de maternidad.”Sent. T-373 de 1998. (Énfasis fuera del original). 16Ninguna trabajadora puede ser despedida por motivo de embarazo o lactancia. 2. Se presume que el despido se ha efectuado por motivos del embarazo o lactancia, cuando ha tenido lugar dentro del período de embarazo o dentro de los tres meses posteriores al parto, y sin la autorización de que trata el artículo siguiente. 3. La trabajadora despedida sin autorización de la autoridad tiene el derecho al pago de una indemnización equivalente a los salarios de (60) días fuera de las indemnizaciones y prestaciones a que hubiera lugar de acuerdo con el contrato de trabajo y, además, al pago de las doce (12) semanas de descanso remunerado de que trata este capítulo si no lo ha tomado.

171. Para poder despedir a una trabajadora durante el período de embarazo o los tres meses posteriores al parto, el empleador necesita la autorización del Inspector del Trabajo, o del Alcalde Municipal en los lugares en donde no existiere aquel funcionario. / El permiso de que trata este artícu