CC - T723-2010

Sentencia T-723/10

ACCION DE TUTELA CONTRA EL MINISTERIO DE DEFENSA NACIONAL Y EL EJERCITO NACIONAL-Caso en que no se motivaron los actos administrativos que dispusieron respecto del accionante su no llamamiento a curso, la negativa para el cambio de fuerza y el llamamiento a calificar servicios ACCION DE TUTELA CONTRA ACTOS ADMINISTRATIVOSProcedencia excepcional en el presente caso para exigir la motivación de los actos administrativos mas no su nulidad RETIRO DISCRECIONAL POR RAZONES DEL SERVICIO DE OFICIALES Y SUBOFICIALES DE LAS FUERZAS MILITARESDescripción de las figuras de llamamiento a curso, cambio de fuerza y llamamiento a calificar servicios ACTOS ADMINISTRATIVOS EMITIDOS POR LAS FUERZAS MILITARES EN USO DE SU FACULTAD DISCRECIONAL-Deber de motivar actos administrativos mediante los cuales se disponga el no llamamiento a curso, la negativa al cambio de fuerza y el llamamiento a calificar servicios El deber de motivación deriva de la garantía del derecho constitucional al debido proceso, el cual implica que cuando está en discusión la disposición de un derecho, el afectado tiene la seguridad de contar con condiciones sustanciales y procesales para la protección o defensa de sus intereses. Y es con la finalidad, precisamente, de desarrollar este derecho, que se impone el respeto a los principios de publicidad, inmediatez y libre apreciación de la prueba, dándosele la oportunidad al afectado de exponer sus argumentos y aportar pruebas que contribuyan para su defensa, para lo cual necesita conocer los motivos de una determinada decisión para poder controvertirla.

En el contexto de un Estado Social de Derecho el deber de motivar un acto administrativo, incluso cuando se sustenta en una facultad discrecional, es la forma de evitar el degeneramiento de dicha prerrogativa en arbitrariedad y es lo que permite contener los posibles abusos de autoridad, dotando al afectado de herramientas para acceder a la administración de justicia a fin de controvertir el acto y a su vez proveyendo de instrumentos para que los jueces que deben en determinado evento proceder a realizar su control, establezcan si el acto se ajustó o no a lo querido por el ordenamiento jurídico. Finalmente, se resalta que el deber de motivar las actuaciones discrecionales es de tal relevancia, que incluso en el evento en que expresamente la ley autoriza no motivar un acto, esta Corporación ha señalado que las razones han de quedar expuestas en la hoja de vida del afectado. DERECHO A LA DEFENSA Y DEBIDO PROCESO-Vulneración por falta de motivación en actos administrativos mediante los cuales se dispusieron el no llamamiento a curso, se negó el cambio de fuerza y realizó llamamiento a calificar servicios T-2.664.375 2

Referencia: expediente T-2.664.375

Acción de tutela instaurada por Jair Antonio Beltrán Dussan contra el Ministerio de Defensa NacionalEjército Nacional.

Magistrado Ponente:

Dr. JUAN CARLOS HENAO PÉREZ

Bogotá, D.C., trece (13) de septiembre de dos mil diez (2010) La Sala Tercera de Revisión de la Corte Constitucional, integrada por los

Magistrados GABRIEL EDUARDO MENDOZA MARTELO, JORGE

IVÁN PALACIO PALACIO y JUAN CARLOS HENAO PÉREZ, quien la preside, en ejercicio de sus competencias constitucionales y legales, ha proferido la siguiente SENTENCIA dentro del trámite de revisión de los fallos emitidos por la Sección Cuarta Subsección A del Tribunal Administrativo de Cundinamarca y por la Sección Segunda Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado, en primera y segunda instancia, respectivamente.

I. ANTECEDENTES.

1. Hechos.

Jair Antonio Beltrán Dussan presentó acción de tutela contra el Ministerio de Defensa - Ejército Nacional por la presunta vulneración de sus derechos fundamentales a la dignidad humana, a la igualdad, al buen nombre, a la honra, al trabajo, al mínimo vital, al debido proceso y a la defensa. Señaló el accionante que ingresó a cursar la carrera militar el 19 de enero de 1989 y que el 10 de noviembre de 2004 fue trasladado al Batallón de Artillería de Defensa Aérea No. 2 Nueva Granada en Barrancabermeja. En aquel lugar, señaló, tuvo como comandante al teniente coronel Jorge Horacio Romero Pinzón, quien luego de realizar anotaciones que establecían su compromiso como oficial, inició una “serie de acciones de acoso laboral (…) por situaciones de índole personal y por no secundar indelicadezas administrativas generándose una persecución personal que provocó un stress laboral, cuyo síntoma primordial fue la falta de sueño, por lo que tuv[o] que consultar médicamente, iniciándose así el respectivo tratamiento, el cual consistió en

[su] internación en una clínica para recuperar el sueño y descanso a raíz de la pérdida del mismo”. T-2.664.375 3 Manifestó el demandante que la psicóloga Lizbeth Garizabalo Alfaro accedió, sin su consentimiento, a su historia clínica y se la entregó al mencionado comandante, quien utilizó en público los datos contenidos en ella e incluyó en su folio de vida lo relacionado con su estado de salud de la siguiente manera: “en la fecha el oficial es internado en la Clínica San Nicolás de la ciudad de Barrancabermeja por orden de siquiatría por presentar cuadro de tristeza, angustia, trastorno de sueño, inapetencia, ideación suicida, causados por el stress o incapacidad”, lo que, según el accionante, vulneró su derecho a la intimidad y transgredió el artículo 33 del Decreto 1799 de 2000, el cual dispone que lo único que se registra en el folio de vida es la incapacidad laboral y su término. Agregó el accionante que el comandante incluyó además anotaciones negativas y administrativas que faltan a la verdad, con lo cual se le ocasionaron graves perjuicios para el desarrollo de su carrera, ya que afectó la evaluación para ser llamado al curso del estado mayor. De otra parte, se realizó el 30 de enero de 2006 una junta médico laboral, a su juicio, de manera irregular, consignada en el acta No. 11735 y en la que se conceptuó: “actualmente asintomático se recomienda reubicación laboral para evitar reaparición de síntomas”. Arguyó el accionante que en el 2008 no fue llamado para realizar el curso de

ascenso al grado de Teniente Coronel, pese a que obtuvo las más altas calificaciones en los último diez años, pues se encontraba en la lista uno y dos, que corresponden a los mejores desempeños profesionales de un oficial de las fuerzas militares. En razón a lo anterior, solicitó el 25 de agosto de 2008 ser llamado a curso, sin obtener respuesta alguna. Señaló que el 2 de marzo de 2009 inició los trámites para el cambio de fuerza militar a la Armada Nacional, aclarando que cumplía con todos los requisitos exigidos por el artículo 25 del Decreto 1790 de 2000 y el artículo 9° del Decreto 1495 de 2002, y que la solicitud fue presentada el 25 de junio de 2009 al Ministro de Defensa encargado Fredy Padilla de León. Adujo el demandante que el 15 de septiembre de 2009 el Director de Personal coronel William Augusto Galindo Zuluaga, respondió la solicitud de cambio de fuerza en el sentido de que “de acuerdo a lo dispuesto en el artículo 25 del Decreto Ley 1790 de 2000 y el artículo 9° literales d) y e) del Decreto 1495 de 2002 el Comando del Ejército Nacional no apoya su solicitud para el cambio de fuerza”. Con ocasión a esta respuesta, el accionante consideró que el competente para conceptuar el cambio de fuerza corresponde, en razón a su grado, al Comandante del Ejército Nacional y al Jefe de Recursos Humanos de la Fuerza por lo que esa contestación a la fecha es ineficaz e inexistente por no provenir de quien tiene el deber legal de hacerlo. Asimismo, adujo que el mencionado teniente coronel Romero presionó para que la repuesta ante la

referida solicitud fuese de esa manera, cuando tenía derecho a que prosperara, configurándose de esta forma una persecución en su contra que terminó con la separación de su cargo, mediante la figura de llamamiento a calificar servicios por medio de la Resolución 4206 del 1° de octubre de 2009, quince días después de haber solicitado el cambio de fuerza. T-2.664.375 4 Respecto a la Resolución 4206 de 2009, señaló el accionante que ésta no establece los motivos por los cuales fue llamado a calificar servicios, y que sólo señaló la norma que le permite este proceder. En consecuencia consideró que “este acto administrativo resulta arbitrario, pues carece de cualquier sustento, y no está precedido, ni sustentado en un examen de fondo, completo y preciso de las razones por las cuales se invoca [el] retiro de la institución, tampoco existen constancias en mi hoja de vida, que permitieran establecer los elementos objetivos y razonables que se tuvieron en cuenta para proceder a mi retiro del servicio, por tal razón se [l]e está violando no solamente los derechos al debido proceso, sino (…) [que] resultaron afectados los derechos al trabajo, a la dignidad humana, a la honra, al buen nombre y al mínimo vital y por consiguiente [el] derecho a la defensa”. Señaló que con su retiro de la institución se afectó su derecho a la dignidad, al buen nombre y a la honra, por cuanto se afectó su autoestima, su imagen y respeto de los subalternos, pues cuando se llama a calificar servicios por cumplir un lapso de tiempo “internamente en la fuerza esta causal equivale a

ser mirado como malo en su actividad profesional y laboral, o realizar actos indebidos. Aspecto que no corresponde a la realidad y que precisamente [su] hoja de vida puede demostrar (…)”. Finalmente, dijo que esa decisión transgredió su derecho al trabajo, pues afectó sus expectativas a nivel laboral y vulneró su derecho a la igualdad, debido a que las personas que fueron llamadas a curso no tienen las más altas calificaciones, ni han demostrado mayor eficiencia y eficacia. En síntesis, señaló el accionante que “la decisión del Ministerio de DefensaEjército Nacional del 1° de octubre de 2009, no debe solamente fundarse en el cumplimiento de un tiempo en la institución, pues el solo hecho de verificar el tiempo no es una verdadera evaluación integral, ni el motivo para tomar esta decisión, ya que si se hubiese analizado más a fondo [su] folio de vida y específicamente [su] idoneidad, hubiese sido llamado a Curso de Estado Mayor o se [l]e hubiese permitido realizar el cambio de fuerza a la Armada Nacional y no [s].e encontraría invocando derechos fundamentales como la dignidad humana, la honra, el trabajo, el mínimo vital y el debido proceso que han sido vulnerados (…)”. Por ultimo, manifestó que la acción de tutela se presenta como mecanismo transitorio para evitar un perjuicio irremediable, por cuanto su actividad limita la posibilidad de laborar a esa institución, tiene esposa y dos hijos menores de edad que se encuentran cursando estudios de primaria y preescolar y que dependen de él, y que el hecho de haber sido retirado de la institución disminuye sus expectativas laborales y económicas de tener un grado mayor

dentro de la institución.

2. Solicitud de tutela.

En razón a lo expuesto, el accionante solicita se tutelen sus derechos fundamentales y se disponga “la pérdida de los efectos jurídicos de la T-2.664.375 5 Resolución Ministerial No. 4206 del 1° de octubre de 200” y en consecuencia “se ordene el reintegro inmediato al Ejército Nacional” y “el estudio sobre mi solicitud de cambio de fuerza o sea considerado para llamamiento a curso de estado mayor y sea devuelta mi antigüedad y grado correspondiente a mi curso”.

3. Intervención de las entidades accionadas.

La Dirección de Personal del Ejército Nacional-Fuerzas Militares de Colombia, señaló que “para reclamar el reintegro, existe otro procedimiento, se trata de la acción de nulidad y restablecimiento del derecho, que se tramita en la jurisdicción contenciosa administrativa, luego hipotéticamente sólo se aceptaría la tutela como mecanismo transitorio si hay un perjuicio irremediable (…) aunque el accionante interpone la acción de tutela de manera TRANSITORIA, no prueba perjuicio irremediable dentro de ella bajo los supuestos de su configuración”. Manifestó que la premisa relacionada con que “si no se asciende al grado de teniente coronel y se espera un proceso contencioso, quedaría el actor identificado y señalado como un oficial que cometió errores que justificaron se retiro del servicio activo” no es cierta, pues, de aceptarse “todos aquellos oficiales o suboficiales que son llamados a calificar servicio por llenar los requisitos que se exigen para ello, se les estaría afectando su derecho a la honra y al buen nombre” y desconocería que “la entidad tiene la potestad de

retirar del servicio a sus funcionarios cuando estos llenan los requisitos o se configuran las causales para ello”. Señaló que el accionante fue llamado a calificar servicios porque “cumple con los parámetros señalados en el art. 103 del Decreto Ley 1790 de 2000 modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 del 13 de diciembre de 2006” y que esta decisión “implica una Facultad Discrecional que si bien conduce al cese de las funciones del Oficial o Suboficial en servicio activo que es llamado a cesar sus actividades, éste hecho no constituye ni sanción, ni castigo, ni despido, ni exclusión difamante o deshonrosa, sino que es una figura que se convierte en valioso instrumento de la Administración Pública para relevar jerárquicamente a sus miembros (caso de las Fuerzas Militares) en el evento de requerirse”. Agregó que la medida de llamamiento a calificar servicios fue aplicada de manera puntual tanto en su trámite como en su forma, pues la Junta Asesora del Ministerio de Defensa mediante Acta No. 10 del 9 de septiembre de 2009 conceptuó recomendar a llamar a calificar servicios, entre otros, al hoy accionante. Señaló que “la norma especial castrense señala una garantía consistente en el pago de 3 meses de alta al llamado a calificar servicio, con los cuales la administración otorga al oficial que lleva más de 15 años en servicio activo un beneficio legal dinerario consistente en darle a pesar de su retiro 3 meses de salario adicional, fuera de la asignación de retiro o pensión a la cual tiene derecho de conformidad con los salarios que devengaba (artículo 164 decreto

1211 de 1990)”. T-2.664.375 6 Concluyó la entidad accionada que “no es la Acción de Tutela la llamada a otorgar las pretensiones del accionante, ya que éste debe concurrir ante la Jurisdicción Contenciosa Administrativa a desvirtuar la presunción de legalidad de todos los actos administrativos expedidos por la autoridad competente y demostrar que la administración obró con desviación de poder o falsa motivación, lo cual no se alega tampoco dentro de la presente acción”. Con base en lo expuesto solicitó declarar improcedente la acción de tutela.

4. Pruebas relevantes aportadas al proceso.

a. Copia de la Resolución 4206 del 1 de octubre de 2009 emitida por el Ministerio de Defensa Nacional “por la cual se retira del servicio activo de las Fuerzas Militares –Ejército Nacional a un personal de Oficiales Superiores”. En esta resolución “CONSIDERANDO Que de conformidad con el artículo 217 de la Constitución Política de 1991, la ley determinará el régimen de carrera para el personal de las Fuerzas Militares, que actualmente se encuentra contenido en el Decreto ley 1790 de 2000. Que el Decreto Ley 1790 de 2000 ‘Por el cual se modifica el decreto que regula las normas del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares’, en su artículo 99, indica que el retiro de las Fuerzas Militares, es la situación en la que los oficiales o suboficiales sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. Que el

artículo 103 del citado Decreto, modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006, contempla que ‘los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro. Que de conformidad a lo dispuesto por el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del citado Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro. Que como consta en el Acta No. 10 del 09 de septiembre de 2009, la Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa nacional para las Fuerzas Militares, recomendó al Gobierno Nacional el retiro por llamamiento a calificar servicios de los señores oficiales superiores que se relacionan en el presente acto administrativo. (…) RESUELVE ARTÍCULO 1°: Retirar del servicio activo de las Fuerzas Militares-Ejército Nacional, en forma temporal con pase a la reserva POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS al personal de Oficiales Superiores que se relaciona a continuación; de conformidad con lo consagrado en el artículo 100 literal a) numeral 3° y artículo 103 del Decreto Ley 1790 de 2000, modificados por los artículos 24 y 25 de la Ley 1104 de 2006, respectivamente; con novedad fiscal 15 de octubre

de 2009, conforme a lo expuesto en la parte considerativa, así: (…) 8. MY. JAIR ANTONIO BELTRÁN DUSSAN 79.566.275. PARÁGRAFO Los Oficiales Superiores citados anteriormente, continuarán dados de alta por el lapso de tres (3) meses, contados a partir de la fecha de retiro, en la Tesorería Principal T-2.664.375 7 del Comando del Ejército Nacional; en los términos y para los efectos previstos en el artículo 164 del Decreto Ley 1211 de 1990” (fl. 40-41 cdno. tutela). b. Copia del Acta No. 10 del 9 de septiembre de 2009 por medio de la cual la Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares trataron los siguientes puntos: “(…) 4. POR LLAMAMIENTO A CALIFICAR SERVICIOS (aplicación artículo 103 del Decreto Ley 1790/2000). Necesidad de Planta y Mejoramiento del Servicio. Que de conformidad con el artículo 217 de la Constitución Política de 1991, la ley determinará el régimen de carrera para el personal de las Fuerzas Militares, que actualmente se encuentra contenido en el Decreto ley 1790 de 2000. Que el Decreto Ley 1790 de 2000 ‘Por el cual se modifica el decreto que regula las normas del personal de Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares’, en su artículo 99, indica que el retiro de las Fuerzas Militares, es la situación en la que los oficiales o suboficiales sin perder su grado militar, por disposición de autoridad competente, cesan en la obligación de prestar servicios en actividad. Que el

artículo 103 del citado Decreto, modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006, contempla que ‘los Oficiales y Suboficiales de las Fuerzas Militares solo podrán ser retirados por llamamiento a calificar servicios, cuando hayan cumplido los requisitos para tener derecho a la asignación de retiro. Que de conformidad a lo dispuesto por el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004, los oficiales y suboficiales de las Fuerzas Militares en servicio activo a la fecha de entrada en vigencia del citado Decreto, que sean retirados con dieciocho (18) o más años de servicio, por llamamiento a calificar servicios, tendrán derecho a partir de la fecha en que terminen los tres (3) meses de alta, a que por la Caja de Retiro de las Fuerzas Militares, se les pague una asignación mensual de retiro. (…) JAIR ANTONIO BELTRÁN DUSSAN (…) La Honorable Junta Asesora del Ministerio de Defensa Nacional para las Fuerzas Militares, después de estudiar las propuestas sometidas a su consideración por parte del señor General Comandante del Ejército Nacional, teniendo en cuenta que el personal que se relaciona tiene derecho a la asignación de retiro conforme a lo establecido en los artículos 100 literal a) numeral 3 (modificado por el artículo 24 de la Ley 1104 de 2006) y el artículo 103 (modificado por el artículo 25 de la Ley 1104 de 2006) del Decreto Ley 1790 de 2000, por unanimidad recomendó el retiro del servicio activo por Llamamiento a Calificar Servicios de los Oficiales citados anteriormente” (fl.205210 cdno. tutela).

c. Copia de la hoja de vida de Jair Antonio Beltrán Dussan (fl. 45-54 cdno. tutela). d. Copia del folio de vida de Jair Antonio Beltrán Dussan del año 1998-1999 (fl. 56-59 cdno. tutela), del año 1999-2000 (fl. 63, 65, 67 cdno. tutela), del año 2000-2001(fl. 64, 68-73 cdno. tutela), del año 2001-2002 (fl. 74-79 cdno. tutela), del año 2002-2003 (fl. 81-90 cdno. tutela), del año 2003-2004 (fl. 9193, 100cdno. tutela), del año 2004 (fl. 98-99 cdno. tutela), del año 2004-2005 (fl.102-103 cdno. tutela), del año 2005-2006 anotación 12: fl 107 dice: 5. día: 12 Mes: 12ANOTACIÓN ADMINISTRATIVA: En la fecha el Oficial es internado en la clínica San Nicolás de la Ciudad de Barrancabermeja por orden del siquiatra por presentar cuadro de tristeza, angustia, ansiedad, T-2.664.375 8 trastorno del sueño, inapetencia, ideación suicida, causado por el estrés e incapacidad de afrontar presión laboral. Enterado fecha: día: 12-mes:12; /6. día: 23 mes: 12, ANOTACIÓN ADMINISTRATIVA: En la fecha termina su incapacidad quedando medicado durante seis meses y con citas semanales a donde el siquiatra tratante Doctor Abelardo Muñoz médico siquiatra

R1290555. Enterado. fecha: día: 23-mes: 05/08. día: 30 mes: 12 ANOTACIÓN ADMINISTRATIVA: En la fecha y por orden médica es trasladado a la Clínica Psiquiatrica del Norte de Santander en Bucaramanga. Enterado. Fecha día: 30 mes:12/ 09. día: 10 mes: 01ANOTACIÓN ADMINISTRATIVA: De conformidad con lo ordenado médicamente el Señor Mayor es remitido a la Dirección de Sanidad para realizar junta médica por siquiatría Enterado: día: 10 mes: 01(fl.106-113 cdno. tutela); del año 2006-2007 (fl. 114121 cdno. tutela). e. Copia del Acta de Junta Médica Laboral No. 11735 de 30 de enero de 2006 en la que se concluyó 1)TRAUMA ACUSTICO QUE DEJA COMO SECUELA

A) HIPOACUSIA OIDO IZQUIERDO DE 20DB-2) HERIDA POR ARMA DE

FUEGO EN MANO IZQUIERDA VALORADO POR ORTOPEDIA QUE NO

DEJA SECUELAS ACTUALES -3) TRASTORNO DE ANSIEDAD

SECUNDARIO A STRESS LABORAL MANEJADO POR PSIQUIATRIA ACTUALMENTE ASINTOMATICO QUIEN RECOMIENDA REUBICACIÓN – FIN DE LA TRANSCRIPCIÓN (fl. 122-124 cdno. tutela). f. Cartas de recomendación emitida por el Comandante de la Séptima División y el Comandante de la Brigada Móvil, dirigidas con el fin de que al accionante, en razón a su capacidad profesional fuera llamado a curso de ascenso (fl. 129,

130-131). g. Concepto de idoneidad profesional emitido por el Jefe de Estado Mayor de Fuerza de Despliegue Rápido y por el Jefe de Estado Mayor para que el accionante fuese llamado a realizar curso de ascenso (fl. 132-134, 135-136 cdno. tutela). T-2.664.375 9 h. Copia del Acta No. 025 del 20 de agosto de 2008 emanada por el Comité Evaluador del Ejército NacionalFuerzas Militares de Colombia por medio de la cual “efectuaron el estudio final del personal de MAYORES considerados para integrar el curso CEM-CIM 2009”. En esta acta luego de enunciar a 10 mayores especializados en artillería que podrían ingresar al curso dentro de los cuales se encontraba el accionante, se escogieron 8 de artillería entre los cuales no se encontraba el accionante, quien estaba en la lista del “personal que no se recomienda ser llamado a curso” (Fl. 197-204 cdno. tutela).

1. Copia el Acta No. 0774 del 19 de noviembre de 2009 por medio de la cual el Comité Evaluador del Ejército NacionalFuerzas Militares de Colombia, “efectuaron el estudio final del personal de Mayores quienes solicitaron ser reconsiderados para integrar el curso CEM en el mes de Diciembre de 2008, con las siguientes consideraciones (…). Oficiales pueden ser considerados (…) Artillería 00, Ingenieros 1, (…) Suman 01 (…); Personal que no deben ser reconsiderados (…) Artillería 02 (…)” (fl. 192-196 cdno. tutela).

j. Solicitud de cambio de fuerza de fecha 2 de marzo de 2009 dirigida al señor General Comandante del Ejército Nacional (fl. 145-147 cdno. tutela). Solicitud de cambio de fuerza de fecha 25 de junio de 2009 dirigida al señor Ministro de Defensa Nacional (fl. 148-150 cdno. tutela). k. Copia de la respuesta a la solicitud de cambio de fuerza emitida por el Director del Personal Ejército en el que se señala que “de acuerdo a lo dispuesto en el Artículo 25 del Decreto Ley 1790 de 2000 y el Artículo 9° Literales d y e del Decreto 14985 de 2002, el Comando del Ejército Nacional no apoya su solicitud para el cambio de fuerza” (fl. 152 cdno. tutela). l. Certificado de estudio Juan Felipe Beltrán Alarcón (fl. 153 cdno. tutela).

II. SENTENCIAS OBJETO DE REVISIÓN.

1. El 26 de enero de 2010 la Sección Cuarta Subsección B del Tribunal Administrativo de Cundinamarca decidió rechazar por improcedente la tutela

interpuesta por Jair Antonio Beltrán Dussan. Argumentó que “el tutelante dispone de otro medio de defensa ordinario, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento del derecho contra la decisión adoptada por el Ministerio de Defensa Nacional en la Resolución No. 4206 del 1° de octubre de 2009 a efectos de controvertir la legalidad del acto, es así como por dicha causa la acción de tutela deviene en improcedente a la luz del artículo 6 del Decreto 2591 de 1991” y concluyó que “no se dan las condiciones establecidas para la procedencia de la tutela como mecanismo

transitorio, por cuanto no se encuentra probado siquiera sumariamente que por efectos de la aplicación de la resolución que decretó el retiro del servicio activo al tutelante se vea afectado su mínimo vital, ya que como se expone, el actor como consecuencia del retiro tiene derecho a diferentes prebendas dinerarias, como la asignación mensual de retiro de conformidad con el artículo 14 del Decreto 4433 de 2004”. T-2.664.375 10

2. El accionante impugnó la decisión de primera instancia. Señaló similares razones a las esgrimidas en el escrito de la acción de tutela.

3. El 8 de abril de 2010 la Sección Segunda Subsección B de la Sala de lo Contencioso Administrativo del Consejo de Estado confirmó la decisión de primera instancia.

Consideró que “resulta improcedente la presente acción, pues el actor cuenta con otro medio judicial idóneo, eficaz, expedido y efectivo, que permite confrontar el acto administrativo que presuntamente vulnera sus derechos, como lo es la acción de nulidad y restablecimiento ante la jurisdicción de lo contencioso administrativo” y señaló que “en este caso no se dan las condiciones para que pueda afirmarse que existe un perjuicio irremediable, por cuanto no encuentra que existe motivos serios y razonables que justifiquen el amparo solicitado”. Agregó que “si bien es cierto la desvinculación o retiro de un cargo, reviste una situación desfavorable para el servidor público retirado, por este hecho no se configura un perjuicio que pueda catalogarse como irremediable, [pues] la pérdida del trabajo por sí mismo no puede considerarse como un perjuicio irremediable, sino que deben probarse que en

el afectado recaen circunstancias especiales que posibilitan la interposición de la acción de amparo(…)”.

III. REVISIÓN POR LA CORTE CONSTITUCIONAL.

Remitido el expediente a esta Corporación, la Sala de Selección Número Cinco, mediante auto de veintisiete (27) de mayo de dos mil diez (2010), dispuso su revisión por la Corte Constitucional.

1. Competencia.

Esta Corte es competente para conocer del fallo materia de revisión, de conformidad con lo establecido en los artículos 86 y 241-9 de la Constitución Política y con los artículos 31 a 36 del Decreto 2591 de 1991 y demás disposiciones pertinentes, así como por la escogencia del caso que hizo la Sala de Selección.

2. Consideraciones. 2.1 Problema jurídico y esquema de resolución.

Pasa esta Sala a resolver si el Ministerio de DefensaEjército Nacional vulneró el derecho a la dignidad humana, a la igualdad, al buen nombre, al mínimo vital, al debido proceso y a la defensa del accionante al disponer, sin hacer expresos sus motivos, su no llamamiento a curso de ascenso, la negativa para el cambio de fuerza y el retiro de la institución mediante la figura del llamamiento a calificar servicios. T-2.664.375 11 A fin de resolver este problema jurídico, esta Sala en primer lugar se pronunciará acerca de i) la procedencia de la acción de tutela en este caso concreto y seguidamente pasará a analizar iii) si existe el deber de motivar los actos administrativos emitidos por las Fuerzas Militares en los cuales se

disponga el no llamamiento a curso, la negativa al cambio de fuerza y el llamamiento a calificar servicios. i) Procedencia de la acción de tutela en este caso concreto.

1. La acción de tutela procede de manera excepcional para el amparo de los derechos fundamentales vulnerados, por cuanto se parte del supuesto de que en un Estado Social de Derecho existen mecanismos judiciales ordinarios1 para la satisfacción de tal pretensión. De este modo, sólo en el evento en el que los derechos fundamentales resulten afectados o amenazados y los mecanismos ordinarios sean a) ineficaces, b) inexistentes, o c) se configure un perjuicio irremediable2 -condiciones que se analizan bajo las circunstancias particulares del caso concretola acción de tutela es procedente, conforme lo estableció el artículo 86 de la Constitución Política3 y el numeral 1° del artículo 6° del Decreto 2591 de 19914. 1 Respecto a la existencia de mecanismos judiciales ordinarios en sentencia de tutela T453-09 se señaló: “Fue así como la Constitución Política dispuso un sistema jurídico al que todas las personas tienen derecho a acceder, con el fin de que, en el mismo, todos los conflictos jurídicos fueren resueltos en derecho en virtud de normas sustanciales y procesales preexistentes, erigiendo diversas jurisdicciones (ordinaria -artículo 234-, contencioso administrativa -artículo236-, constitucional –artículo 239-) y en cada una de éstas determinando la competencia material,